Sentencia SOCIAL Nº 1488/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2363/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1488/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2363/19, interpuesto por D. Gabino , contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 2 de septiembre de 2019, en Autos núm. 785/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gabino , en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimo la demanda formulada por don Gabino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de los padecimientos deducidos en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- Don Gabino , nacido el NUM000 /1969, con D.N.I. NUM001 , viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual ha sido la de auxiliar de ayuda a domicilio hasta el 05/10/2011.

Segundo.- Tramitado respecto del demandante expediente de incapacidad permanente, el 19/04/2018 se emitió por facultativa evaluadora del INSS informe médico de síntesis. En tal informe se indicaron como diagnósticos con repercusión funcional documentados respecto de la parte demandante los de trastorno de personalidad, trastorno mixto ansioso depresivo, diabetes mellitus tipo II, incontinencia fecal y urinaria, síndrome de apneas- hipopneas del sueño en grado severo, posible hepatopatía crónica alcohólica en estudio y psoriasis leve.

Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el actor fueron, según el informe referido, las siguientes: 'EXPLORACION: EUTIMICO NO ALTERACION EN AREA COGNITIVA NI CONDUCTUAL. NO ALTERACIN DEL PENSAMIENTO, COLABORADOR. DEAMBULA CON BASTON DE APOYO Y HACE REFERENCIA A INCONTINENCIA FECAL Y URINARIA SECUNDARIO A PATOLOGIA PANCREATICA.

ESPIROMETRIA NORMAL' (sic).

El 02/05/2018 se emitió dictamen propuesta en el que se hicieron constar el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales que se acaban de indicar.

Por resolución del INSS 03/05/2018 la dirección provincial del INSS en Granada se denegó al demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía no conllevaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Frente a tal decisión el actor presentó reclamación previa que, tras dictamen propuesta de 06/07/2018, fue estimada por resolución del INSS de 27/07/2018, que reconoció al demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, calculada a partir del 55% de una base reguladora de 287,71 € y con efectos económicos desde 02/05/2018.

El cuadro clínico residual apreciado en el demandante fue, según el dictamen propuesta de 06/07/2018, 'TRASTORNO DE PERSONALIDAD. TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO. DIABETES MELLITUS TIPO II.

INCONTINENCIA FECAL Y URINARIA. SD. DE APNEA HIPOPNEAS DEL SUEÑO EN GRADO SEVERO. POSIBLE HEPATOPATIA CRONICA ALCOHOLICA EN ESTUDIO. PSORIASIS LEVE.' (sic).

Tercero.- El demandante ingresó el 26/04/2018 en Unidad de Medicina Interna del Hospital Campus de la Salud por dolor dorso-lumbar de 2 meses de evolución.

Con ocasión de tal ingreso fue diagnosticado de fractura-aplastamiento de D10-D12-L1, infección de tracto urinario resuelta, hepatopatía y pancreatitis enólicas crónicas con datos analíticos de empeorameinto, hiponatremia e hipokalemia leves y hepatopatía enólica.

Se cursó el alta hospitalaria del demandante el 10/05/2018 y el 21/05/2018 ingresó en el Hospital San Rafael para tratamiento rehabilitador tras fractura del cuerpo vertebral D12 con pérdida de altura del 75% y del cuerpo de L1 con pérdida de 40% de altura, en ambos casos por compresión.

Según informe de 24/05/2018, emitido por Hospital San Rafael, el demandante presentaba 'a consecuencia de las fracturas vertebrales dolor que está precisando de medicación opiácea para su control. Con disminución de fuerza, balance muscular disminuido y atrofia muscular evidente de predominio en MMII. En proceso rehabilitador de la marcha, se preve que podrá realizarla tras tratamiento, con ayuda de medio técnico de apoyo (andador, bastón), y con limitación para realización de trayectos largos y carga de pesos, entendiéndose esa como una lesión permanente.

Actualmente estabilizado de su patología psiquiátrica, con episodio de agudización reciente (6 meses) y riesgo de nuevas agudizaciones ciue se facilitan con las coirmlicación orgánicas v limitaciones físicas.' (sic).

En informe emitido por el mismo establecimiento sanitario el 07/06/2018, se incluía valoración por servicio de enfermería de 07/06/2018 en la que se indicó que el demandante era continente doble y que padecía estreñimiento.

Cuarto.- El actor fue asistido en Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Universitario San Cecilio el 26/06/2019.

En informe emitido en tal fecha se indicó como resultado de la exploración realizada el 09/11/2018 el siguiente: 'Hipercifosis dorsal.

Dolor a la palpación de apófisis espinosas a lo largo de todo el raquis, con más intensidad a la altura D12.

BA limitado y doloroso en todos los arcos.

BM 4/5 global.

ROTs vivos en MMII.' Quinto.- El servicio de Traumatología, en anotación en hoja de evolución del demandante de 07/08/2019, ha indicado que el actor padece osteoporosis muy severa. El servicio indicado derivó al demandante a servicio de Reumatología para valorar tratamiento por osteoporosis.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gabino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda origen de litis, en reclamación de prestaciones por IPA se alza el demandante en suplicación, con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la misma y en particular de su ordinal tercero, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' 'El demandante ingreso el 26/04/2018 en Unidad de Medicina Interna del Hospital Campus de la Salud por dolor dorsolumbar de 2 meses de evolucion.

Con ocasión de tal ingreso fue diagnósticado de fractura-aplastamiento de D10-D12-L1, infección de tracto urinario resuelta, hepatopatia y pancreatitis enólicas crónicas con datos analíticos de empeoramiento, hiponatremia e hipokalemia leves y hepatopatia enólica.

Se curso el alta hospitalaria del demandnate el 10/05/2018 y el 21/05/2018 ingresó en el Hospital San Rafael para tratamiento rehabilitador tras fractura del cuerpo vertebral D12 con pérdida de altura del 75% y del cuerpo de L1 con pérdida de 40% de altura, en ambos casos por compresión.

Según informe de 24/05/2018 emitido por Hospital de San Rafael, el demandante presentaba 'a consecuencia de las fracturas vertebrales dolor que está precisando de medicación opiácea para su control. Con disminución de fuerza, balance muscular disminuido y atrofia muscular evidente de predominio en MMII. En proceso rehabilitador de la marcha, se preve que podrá realizarla tras tratamiento, con ayuda de medio técnico de apoyo (andador, bastón) y con limitación para realización de trayectos largos y carga de pesos, entendiendose esa como una lesión permanente.

Actualmente estabilizado de su patología psiquiátrica, con episodios de agudización reciente (6 meses) y riesgo de nuevas agudizaciones que se facilitan con las complicaciones orgánicas y limitaciones físicas.

En informe emitido por el mismo establecimiento sanitario el 07/06/2018 se incluia valoración por servicio de enfermeria de 07/06/2018 en la que se indicó que el demandante era continente doble y que padecia estreñimiento, usa la botella,necesita ayuda para el WC. Este Servicio,igualmente destaca el padecimiento de otros diagnósticos: HTA, DM II, Pancreatitis crónica con insuficiencia pancreatica mixta y hepatopatia crónica, (2 ingresos en UCI por pancreatitis aguda necrotico/hemorragica y por shock septico, en seguimiento por digestivo) trastorno de personalidad/mixto en seguimiento por USMC Zaidin, (ingreso en agudos en oct 17; en seguimiento) SAHS severo con CPAP, bronquitis cronica simple, sd. Artrósico: espondiloartrosis, coxartrosis, psoriasis.

En revision del Servicio de Digestivo de 24/10/2018 se destaca el reciente ingreso por facturas espontáneas, en el curso aparente de osteoporosis generalizada. Con opiáceos (Parches de Fentanilo de 75 ug y sulfato morfico de 40 mg ) No control por Unidad del Dolor...Remitiendolo a dicha Unidad.' La revisión interesada se sustenta en primer lugar, en el informe de 7.6.18 de ICCAE ramo de prueba de la recurrente que como la misma reconoce, ya viene reflectado en el relato de hechos probados y en particular en el tercero último párrafo, por lo que estamos por tanto ante un informe ya valorado por el Juzgador de instancia, por lo que se hace innecesaria su reproduciddoón parcial como se interesa.

Y en segundo lugar, para el hecho de que ha tenido ingresos por fracturas espontáneas en el curso aparente de osteoporosis generalizada, se invoca el informe de Digestivo de 24.10.2018 doc. 3, que nada nuevo viene a añadir a lo ya consignado en dicho ordinal en sus tres primeros párrafos, en los que ya se deja constancia de tales fracturase a nivel dorso-lumbar que hacen precisa medicación opiácea para su control. Por lo que la revisión interesada deviene en consecuencia intrascendente a los efectos pretendidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art.

194.1.c)LGSS que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que a la vista de los padecimientos que presenta nos encontraríamos ante una situación manifiestamente incapacitante hasta el punto de impedir al recurrente la normal realización de actividad laboral alguna.

Y en segundo lugar se denuncia rarefacción por falta de aplicación del art. 196.3LGSS en relación con el art.

17. OM 15.4.69 este exclusivamente en lo que se refiere al porcentaje que corresponderá percibir, respecto de la base reguladora, por incapacidad permanente absoluta que habrá de ser del 100%.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan al actor ahora recurrente y que se consignan en el relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como el mismo pretende, resulte tributario de la IPA que postula, y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico- funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Efectivamente, al actor ahora recurrente al tiempo de emitirse el IMS se le apreciaron como diagnósticos con repercusión funcional, los de trastorno de personalidad, trastorno mixto ansioso depresivo DM tipo II inconsistencia fecal y urinaria, síndrome de apena-hipoapneas del sueño en grado severo posible hepatopatía crónica alcohólica en estudio y psoriasis leve, con una exploración de eutímico sin alteración en area cognitiva ni conductual, no alteración del pensamiento, colaborador, deambula con bastón de apoyo y hace referencia a continencia fecal y urinaria secundaria a patología pancreática con espirometría normal. Pocos días después, con motivo de ingreso por dolor dorso-lumbar se le aprecia fractura aplastamiento de D10-D12-L1 cursando con clínica dolorosa que precisó de medicación opiácea para su control, siendo las previsiones tras proceso rehabilitador, que pueda realizar marcha con ayuda de medio técnico de apoyo y con limitación para realización de trayectos largos y carga de pesos según informe de 24.5.2018 y ya en noviembre siguiente, a la exploración presentó hipercifosis dorsal, dolor a la palpación de apófisis espinosas a lo lardo de todo el raquis, con mas intensidad a la altura D12, BA limitado y doloroso en todos los arcos BM 4/5 Rots vivos en MMII, siendo diagnosticado en 7.8.2019 de osteoporosis muy severa.

Y con tales presupuestos, teniendo en cuenta igualmente que de su patología psíquica se encuentra estabilizada aunque con riesgo de nuevas agudizaciones reactivas a su patología orgánica, las consideraciones del Juzgador de instancia para no estimar la IPA que con carácter exclusivo postula el recurrente no quedan en modo alguno desvirtuadas, pues las previsiones según informe de 24.5.2018 tras tratamiento rehabilitador por sus fracturas como se ha visto, serían las de marcha con ayuda andador o bastón y limitación para realización de trayectos largos y carga de pesos, que unidas al resto de patologías en su día apreciadas por el IMS, justificarían una IPT para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, teniendo en cuenta igualmente que el diagnóstico último de osteoporosis aun con ser severa y de la que se encuentra en tratamiento, vendría a corroborar lo dicho más cuando por sí solo efectivamente no comporta limitación, sino que por el contrario, lo que viene a justificar es las fracturas dorso lumbares padecidas por el recurrente en un corto espacio de tiempo, a lo que se añade, que la patología psíquica está estabilizada sin alteración de facultades superiores sin perjuicio de fases de reagudización puntuales parejas al curso de su patología orgánica, lo que determina como se dijo, que la IPA ue con carácter exclusivo se interesa no pueda ser estimada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabino , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 2 de septiembre de 2019, en Autos núm. 785/18, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2363/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2363/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.