Sentencia SOCIAL Nº 1488/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01488/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0003171
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000886 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000530 /2019
RECURRENTE/S D/ña Jose María
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1488/20
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000886/2020, formalizado por el LETRADO D. JORGE PÉREZ-VILLAMIL
FERNÁNDEZ en nombre y representación de D. Jose María , contra la sentencia número 122/2020
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000530/2019,
seguidos a instancia de D. Jose María frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose María presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 122/2020, de fecha cuatro de marzo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Jose María con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1973 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de mecánico industrial.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 22 de marzo de 2019 en virtud de dictamen propuesta de fecha 15 de marzo de 2019 en la que se declaró que las lesiones del actor no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada en resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 17 de junio de 2019, se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 22 de julio de 2019.

4º.- El actor está diagnosticado de: Migraña crónica.

4º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la prestación de incapacidad permanente total asciende a 2.639,70€/mensuales y para la incapacidad permanente parcial en 3.156,15 €/mensuales, fijando la fecha de efectos al día siguiente al día siguiente al cese de actividad'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Jose María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario de una incapacidad permanente total o parcial derivada de dicha contingencia. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan por su representación letrada dos motivos de suplicación encaminados a la revisión de hechos probados, y otros tres destinados al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula la parte recurrente los dos primeros motivos de suplicación, en los que se solicita: a- la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, interesando que su contenido se sustituya por el siguiente texto que indica en el escrito de formalización (quedando marcado en negrita la variación respecto del original): 'El actor está diagnosticad de: Migraña crónica refractaria e incapacitante'.

En su apoyo señala el informe médico del Servicio de Neurología del HUCA de 3 de diciembre de 2019 obrante al folio 105 de los autos.

Tal modificación pedida para el hecho probado tercero no puede tener favorable acogida, y ello porque, por un lado, que la migraña crónica que tiene diagnosticada el actor, lo está como refractaria es un hecho que ya aparece reconocido por la juzgadora de instancia dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia en la que precisamente por la misma se hace referencia al contenido del informe del Servicio de Neurología del HUCA de 3 de diciembre de 2019, con lo cual resulta innecesario añadir dicho dato al contenido del hecho probado cuarto. Por otro lado añadir que la migraña crónica refractaria diagnosticada es incapacitante conllevaría la inclusión en el relato fáctico de lo que es una mera valoración del facultativo que suscribe el informe médico y que además sería predeterminante del fallo, lo que impide que ello pueda tener un adecuado acomodo dentro del relato de hechos probados.

b- que se adicione un nuevo hecho probado al relato de la sentencia de instancia con el ordinal sexto (ya que la sentencia de instancia contiene dos hechos probados cuartos) y con el siguiente contenido: 'El actor ha pasado por múltiples periodos de incapacidad temporal por el diagnóstico de migraña'.

En su apoyo señala los partes médicos de alta y baja de procesos de incapacidad temporal comprendidos en los folios 74-75, 76-77, 78-79, 80-81, 82-83, 84-85, 86-87, el informe propuesta del EVI de los folios 100 y 101, y el informe médico de síntesis del folio 102 (reverso). Como quiera que dicha documental avala claramente el extremo que por el recurrente se pretende incorporar de que el actor se ha encontrado incurso en varios procesos de incapacidad temporal por migraña, lo cual es un hecho que resulta no solamente de los diversos partes médicos de baja y alta de incapacidad temporal en los años 2019 y 2020, sino también del informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo a la juzgadora de instancia para formar su convicción (en el que se dice en IT reiterados procesos de IT por migraña), y del informe propuesta del EVI sobre la valoración de la contingencia determinante de otros procesos de incapacidad temporal por el mismo diagnóstico en los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, procede acceder a la incorporación de tal hecho al relato de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Ya por la vía de la censura jurídica, en los tres motivos de suplicación formulados al amparo procesal del articulo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la representación letrada recurrente, en el primero la infracción de los artículos 193.1 y 194.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en concordancia con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, por considerar que las afectaciones y repercusiones funcionales padecidas por el recurrente, previsiblemente definitivas, le generan una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo al no estar en condiciones de asumir con regularidad, eficacia y rendimiento ninguna actividad reglada. En el segundo de ellos se denuncia la infracción de los artículos 193.1 y 194.4 del mismo Texto Legal en concordancia con los artículos 11.1 c) y 12.3 de la mencionada Orden Ministerial considerando la representación recurrente que el actor es, al menos, acreedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión de mecánico industrial. En el último de los motivos, y para el supuesto de que no fueran estimado ninguno de los anteriores, se denuncia la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que la afectación padecida por el actor y su repercusión funcional le supone una reducción en su rendimiento superior al 33% del normal para su profesión habitual, resultándole mucho más penoso la realización de sus tareas habituales.

La resolución de la cuestión litigiosa exige precisar que el artículo 193.1 de la LGSS contiene el concepto general de incapacidad permanente, señalando que la misma 'es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstara a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Así pues los rasgos configuradores de la invalidez permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según dicho precepto, son los siguientes: -Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

-Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

-Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

La Magistrada de instancia asume que el actor padece y está diagnosticado de una migraña crónica, rechazando la incapacidad permanente al entender que las posibilidades terapéuticas aún no se encontraban agotadas, no siendo por lo tanto las reducciones funcionales que presenta de carácter permanente e irreversible. La Sala comparte dicho criterio, ya que si bien la migraña que padece el demandante es crónica, y está diagnosticada como refractaria, lo que significa que no responde adecuadamente al tratamiento médico ni a la infiltración con toxina botulínica, es de tener en cuenta como a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, el actor se encontraba pendiente de posibilidades terapéuticas por el Servicio de Neurología del HUCA que había ofrecido al demandante profilaxis con toxina butolínica y en función de la misma valorar otras posibilidades terapéuticas (bloqueos). Así se recoge en el informe médico de síntesis (en cuya fecha tan solo se habían llevado a cabo dos infiltraciones con toxina botulínica). Y así también resulta del posterior informe del Servicio de Neurología del HUCA de 3 de diciembre de 2019, al que la juzgadora de instancia se refiere en la fundamentación jurídica de la sentencia para describir la situación del demandante, en el que consta que ya se encuentra diagnosticado el actor desde el año 1996 de migraña, y que se han intentado diversos tratamientos farmacológicos, que no resultaron eficaces, y que, una vez que acudió desde el H.

Cabueñes al HUCA para segunda opinión (como así refleja el informe médico de síntesis), se le infiltró toxina butolínica en octubre de 2018, marzo y julio de 2019 sin ES pero tampoco sin claro beneficio, presentando dolor constante y exacerbaciones frecuentes, teniendo que recurrir prácticamente todas las semanas a AINE parental, pero constando en ese mismo informe como tratamiento y plan a seguir (tras la asistencia prestada en Urgencias del H. Cabueñes en noviembre de 2019 por crisis severa pautándosele Largactil 25 g (0,5-0-1) + Vimovo 1 cp/12 horas, con buena tolerancia manteniendo el dolor moderado constante pero sin volver a tener crisis severas), seguir con el mismo tratamiento, y la realización de bloqueo con Bupivacaina, y solicitud de Aimovig (que es un medicamente biológico que constituye una nueva terapia preventiva de la migraña), por lo que no puede considerarse que las limitaciones funcionales que pudieran afectar derivadas de tal dolencia pueden valorarse como definitivas e irreversibles al estar pendiente el mismo de completar o ultimarse el correspondiente tratamiento, debiendo de tenerse en cuenta que las manifestaciones clínicas de una dolencia, en función de la eficacia del tratamiento, pueden ser muy variables y no tienen que ser necesariamente y en todo caso limitantes definitivamente de la capacidad laboral de quien la padece, pues no ofrece duda que las opciones terapéuticas pendientes pueden consolidar el alivio de la sintomatología que padece el actor, lo que conlleva a la confirmación del pronunciamiento de instancia que desestimo la pretensión del actor de ser declarado afectado de una incapacidad permanente, en grado de absoluta, total o parcial, ya que lo determinante y decisivo a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados no son los meros diagnósticos que tenga el trabajador sino las repercusiones funcionales que las dolencias diagnosticadas le ocasionen en su capacidad de trabajo, siendo en todo caso requisito ineludible que se trate de una cuadro que sea definitivo e irreversible, con respecto al cual se encuentren agotadas las posibilidades terapéuticas, y por lo tanto descartada cualquier posible mejoría del mismo con el tratamiento adecuado.

Por lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimado y, en consecuencia, la sentencia impugnada confirmada en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.