Sentencia Social Nº 149/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5833/2004 de 11 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 11 de enero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 149/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Atento Teleservicios España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 5 de abril de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 976/2003 y siendo recurridos -Ministerio Fiscal- y Trinidad y otros. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Dña. Trinidad , D. Santiago y Dña Rita contra la empresa Atento Teleservicios España S.A., debo declarar y declaro la nulidad radical, por vulneración de la libertad sindical, de la conducta empresarial de cambiar a los demandantes del puesto de trabajo de auxiliares administrativos, que venían desempeñando hasta julio de 2003, al de teleoperadoras, y ordeno al ceses inmediato de dicho cambio y la reposición de los actores a la situación anterior al mismo, con todas las consecuencias legales inherentes. Condeno a la empresa a estar y pasar por dichos pronunciamientos y a que se les pague las siguientes cantidades: 1.200,00 euros en conjunto para todos ellos, más 83,68 euros a Trinidad , 156,73 euros a Santiago y 80,76 euros a Rita ".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) Los demandantes acreditan en la empresa demandada, dedicada a la actividad de telemárketing, la siguientes circunstancias profesionales:

Trinidad antigüedad desde el 12-7-97, categoría de auxiliar administrativo y salario bruto en el mes de enero-20040 de 902,18 euros mensuales con inclusión de pagas extras;

- Santiago antigüedad desde el 25-6-97, categoría de auxiliar administrativo y salario bruto en el mes de enero-04 de 762,46 euros mensuales con inclusión de pagas extras; y

- Rita antigüedad desde el 30-4-98, categoría de auxiliar administrativo y salario bruto en el mes de enero-04 de 874,30 euros mensuales con inclusión de pagas extras.

(Resulta de la valoración conjunta de las pociones mantenidas por las partes y de los recibos de salarios obrantes a los folios 161, 170 y 178).

2º) Los actores fueron contratados inicialmente para prestar servicios como teleoperadores, si bien hacia mediados de 1998 se les pasó a prestar servicios de auxiliares administrativos, con reconocimiento forma de dicha categoría (Es un hecho pacífico entre las partes).

3º) Por la prestación de estos últimos referidos servicios percibían un plus denominado "variable auxiliar administrativo" que venía a ser de 84,19 euros mensuales en el caso de Trinidad , 155,95 euros mensuales en el de Santiago y de 80,76 euros mensuales en el de Rita . (Resulta todo ello de la valoración conjunta de las posiciones mantenidas por las partes, reflejadas en cuanto a las de los actores en el escrito ampliatorio de la demanda, folios 19-20, y en los recibidos de salarios obrantes a los folios 1087,109,110,113,114,115 y 118, y en cuanto a las de las empresa del hecho de no haber desmentido ni contradicho las anteriores de los demandantes).

4º) Los actores se presentaron por el sindicato CGT a las elecciones para Comité de Empresa que se celebraron el 3-6-02, siendo elegidas las dos demandantes. El Comité quedó integrado por 10 miembros de CGT, 7 de CCOO y 6 de UGT, siendo elegida presidenta del mismo Trinidad . En el mes de Julio.03 entró a formar parte de dicho COmité Santiago . (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta, además, de los documentos obrantes a los folios 61,66-67,75,76 y 120).

5º) Junto con los actores estaban prestando servicios como auxiliares administrativos en el centro de trabajo sito en Avda. Gran Vía de les Corts Catalanes nº 871, 4º planta de Barcelona, otros tres empleados más y otro más como oficial administrativo, siendo la plantilla de teleoperadores en dicho centro de 400. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta expresamente de las alegaciones de la empresa al contestar la demanda y de la confesión de la actora Rita , único sobre la que se interesó la práctica de esta prueba,no siendo contradichas ni desmentidas sus manifestaciones por la demandada).

6º) El 2-7-03 la empresa comunicó a los tres demandantes y al Comité de Empresa, que pasarían a desempeñar funciones de teleoperadoras a partir del 16-7-2003, como efectivamente ocurrió. Desde entonces dejaron de percibir el denominado plus "variable auxiliar administrativo". Alguno de los otros que siguieron prestando funciones de administrativo con la categoría de auxiliar, concretamente Luis , tenía menor antigüedad que Santiago . (Es también un hecho pacífico entre las partes, que resulta de los documentos obrantes a los folios 36 a 38. La circunstancia de la menor antigüedad de Luis resulta de las manifestaciones verosímiles de la testigo de los demandantes Catalina , que ostenta 7 años de antigüedad).

7º) Durante los días 2,3 y 4 de julio-03 la empresa no facilitó a los demandantes trabajo alguno. (Resulta del informe de la Inspección de Trabajo que obra a los folios 15-18, 92-97 y 237-244).

8º) Los actores manifestaron desde el principio su disconformidad con estas medidas, y solicitaron a la empresa se les comunicaran las razones técnicas u organizativas que justificaran las mismas, sin haber recibido respuesta. (Resulta de los documentos obrantes a los folios 40 y 41, reconocidos por el testigo presentado por la empresa , Sr. Benito , responsable de Relaciones Laborales del centro de trabajo donde prestan servicios los actores, en cuanto a la solicitud, y de la falta de acreditación de respuesta, en cuanto a ésta).

9º) La empresa, que tiene una plantilla de 8000 trabajadores, tenía previsto suprimir durante el año 2003, un total de 2 puestos de auxiliares administrativos en toda España en la actividad LAP (Línea de Atención Personal) en la que están encuadrados los actores. (En cuanto al número de plantilla resulta de las manifestaciones de la propia empresa, y en cuanto ala reducción de los 2 puestos de auxiliares administrativos es un hecho pacífico entre las partes, que resulta del documento obrante a los folios 83-88-especialmente el 87- y 194-200-especialmente el 198- y de las explicaciones coincidentes dadas por las partes al respecto.

10º) La Inspección de Trabajo, en virtud de denuncia formulada por la Sección Sindical de la CGT en la empresa, levantó el 4-11-03 acta de infracción contra ésta por infracción grave al vulnerar el derecho de los demandantes a la ocupación efectiva (Resulta de los documentos obrantes a los citados folios 15-18,92-97 y 237-244).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Atento Teleservcios España S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sociedad demandada el desfavorable pronunciamiento judicial que, estimando de la pretensión deducida por los reclamantes (y tras rechazar las alegadas "excepciones de caducidad y falta de acción"-Fj 2-) declara "la nulidad radical, por vulneración de la libertad sindical, de la conducta empresarial de cambiar a los demandantes del puesto de trabajo de auxiliares administrativos que venían desempeñando hasta Julio de 2003 al de teleoperadoras (con) cese inmediato de dicho cambio y reposición (de los mismos) a la situación anterior...con todas lar consecuencias legales inherentes"; a las que añade la "indemnización" establecida a su favor. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a suprimir la referencia que en el quinto hecho se contiene relativa a que "la plantilla de teleoperadores" del Centro de trabajo de los actores es de 400; petición que (e independientemente de su litigiosa relevancia) debe prosperar pues no sólo no nos encontramos ante un "hecho pacífico" (en los procesales términos que refiere el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral) sino que, por el contrario, de forma expresa y en el trámite de contestación a la demanda, manifestó la recurrente que la plantilla de teleoperadores para el año 2003 era de 300 y en julio de dicho año de 281; no pudiendo - a tal efecto- otorgarse eficacia a la "confesión de la actora" sin vulnerar tanto el invocado artículo 316 de la LEC como el 217 del mismo Cuerpo Legal pero tampoco a lo "alegado" de contrario en relación a unos (documentalmente) injustificados "turnos" de trabajo (f. 193).

Bajo idéntico amparo procesal reclama la recurrente la modificación del noveno ordinal fáctico en los alternativos términos que propone para constatar como "ante la reducción de la plantilla de la empresa en general y del servicio LAP en Barcelona en particular, la empresa elaboró unos planes de rentabilidad comunicados a los representantes de los trabajadores...en los que entre otras medidas es estableció una ratio de ... 1 administrativo por cada 124 teleoperadores" (folios 83- 88/194-200, en relación al contenido de la Denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo (f.90); modificación que (y sin perjuicio de lo razonado sobre el particular en el Fj 4.3 de la sentencia y lo manifestado en el propio folio 87 sobre la supresión de 2 administrativos de la Linea de Atención Personal en la que prestan sus servicios los reclamantes -f.98, entre otros-) debe prosperar al resultar su contenido tanto de la concordé prueba aportada por ambos colitigantes (f.87 y 198) como del de la denuncia presentada por la demandante.

SEGUNDO.- Dirige la empresa su único motivo (jurídico) de censura a la denunciada infracción "por aplicación incorrecta de los artículos 28 de la Constitución Española y 2 de la (LOLS) ... así como de la doctrina y jursprudencia" que cita y al resultar "evidente ...que la empresa ha acreditado la existencia de razones organizativas en el cambio de funciones de los actores, que dicho cambio no supone represalia por acto o denuncia sindical alguno" y que aquéllos "no gozan de preferencia alguna por cualidad de representantes de los trabajadores para seguir desarrollando" sus anteriores tareas.

Reitera esta Sala en su sentencias de 11 de enero de 2001 lo ya manifestado en las de 4 y 26 de septiembre de 1996 al afirmar (con un criterio que reproducen las posteriores de 10 de septiembre de 2002 y 30 de julio de 2003) como "en supuestos de cambio de puesto de trabajo de un representante de los trabajadores, la conducta de la empresa deberá reputarse ilícita sólo si la decisión hubiera sido tomada en contra de los derechos de los trabajadores, no pudiendo presumirse que (su) traslado es atentatorio del derecho a la libertad sindical por la sola circunstancia de ser éstos miembros de un sindicato y representantes de los trabajadores. El plus de garantía que la Ley asigna a éstos sólo se activa cuando está amenazada la función de tales cargos de representación (por lo) que habrá de analizarse si la medida de la empresa obedece a alguna justificación o, por el contrario, tiende a impedir la labor sindical de la actora o se lleva a cabo como represalia a la actividad de la misma. La cuestión estriba en analizar -concluye- si tal ejercicio del ius variandi obedece a razones objetivas o se produce como represalia por el ejercicio de las funciones sindicales".

En este sentido, y conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "cuando ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio por vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda, sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio" (STC114/1989, de 22 de junio ). En esta misma línea se pronuncia la más reciente de 31 de enero de 2000 al precisar que "cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental".

Una correcta aplicación de dicha doctrina exige (según mantiene la Sala en sus sentencias de 10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 8 de junio de 2000; con referencia a las del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 y del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2000) "que el trabajador aporte un principio de prueba (y no una simple "sospecha o conjetura") que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma". Doctrina que la que se cita de la Sala de 11 de enero de 2001 (y en relación con la manifestada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 94/1984, de 16 de octubre; 166/1988, de 26 de septiembre; 198/1996, de 3 de diciembre; 90/1997, de 6 de mayo; 87/1998, de 21 de abril, 29/2000, de 31 de enero) viene a concretar en el sentido de considerar "que en el ámbito de las relaciones laborales esta carga probatoria incumbe al empleador también en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador". Así, desarrollada "una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ... sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable su decisión" (STC de 21 de abril de 1998).

TERCERO.- Pues bien, tanto la cuestión relativa a la suficiente acreditación de los "indicios" generadores de una "razonable sospecha, apariencia o presunción" a favor del alegado del reclamante como el ulterior juicio sobre la objetiva justificación de la medida de "movilidad" adoptada por la empresa deben ser examinadas atendiendo al contenido del relato judicial de los hechos, tanto aquellos que se incluyen entre los "probados" como los que (con igual valor fáctico y con base en prueba objetiva -ex art. 97.2 LPL) incorpora el Juzgador a su "jurídica" fundamentación.

Los actores, "contratados inicialmente para prestar servicios como teleoperadores" desde "mediados de 1998", han venido desarrollando sus funciones como "auxiliares administrativos con reconocimiento formal de dicha categoría por la que percibían "un plus denominado variable auxiliar administrativo". Junto con aquéllos prestaban sus servicios en el Centro de Trabajo de Gran Via "otros tres empleados más y otro más como Oficial Administrativo"; habiéndose iniciado -en Verano de 2002- unas medidas de restructuración general de la empresa, con el establecimiento de una ratio de 1 administrativo por cada 124 teleoperadores y la previsión de suprimir dos administrativos LAP para el conjunto del Estado.

Las codemandantes fueron elegidas -el 3 de junio de 2002- miembros del Comité de Empresa por el Sindicato CGT (que obtuvo 10 miembros, frente a los 7 de CCOO y los 6 de UGT), siendo su Presidenta la actora Dª Trinidad ; incorporándose al mismo -en julio de 2003- el codemandante Sr. Santiago .

El dia 2 de dicho mes la empresa comunica tanto a los actores como al Comité de Empresa "que pasarían a desempeñar funciones de teleoperadores a partir del 16.7.03 como efectivamente así ocurrió (dejando) de percibir el ... plus variable auxiliar administrativo"; habiéndose acreditado que "alguno de los que...siguieron prestando funciones de administrativo con la categoría de Auxiliar...tenía menor antigüedad que Santiago " (Hp 6). Durantes los dias 2, 3 y 4 de julio de 2003 "la empresa no facilitó a los demandantes trabajo alguno", manifestando éstos "desde el principio su disconformidad con estas medidas solicitaron ... que se les comunicaran las razones técnicas u organizativas que justificaran las mismas sin haber recibido respuesta" (Hp 8); habiéndose comentado por parte de la Jefa de Servicio "que a la empresa no le interesaba que estuvieran trabajando como administrativos porque de esta forma se enteraban de determinadas cosas de la empresa lo que era para ésta de especial interés evitar dada la condición de aquéllos de miembros del Comité de Empresa..." (Fj4.2 con amparo en las "declaraciones firmes y seguras de la testigo Catalina ").

CUARTO.- Con independencia de tal contundente aseveración que, aunque incorrectamente ubicada, participa de un indudable valor fáctico (Sentencia de la Sala de 15 de mayo de 2001 y de Andalucía/Málaga de 24 de julio de 2003), varias son las razones que ratifican el censurado pronunciamiento judicial favorable a considerar el concurso de una sancionada vulneración de la libertad sindical de quienes ven coartada (en aquellos relevantes términos) su función representativa. Pues, en efecto, a la ausencia de una "objetiva" y singular justificación respecto de la "amortización" de 3 puestos de auxiliar administrativo LAP (cuando eran 2 los previstos para el conjunto de la empresa) se añade la temporal coincidencia de que no obstante haberse iniciado un proceso de reestructuración en el seno de la misma no sea hasta el mismo mes en que se incorpora el codemandante al Comité de empresa cuya presidencia ostentaba una de las actoras (elegida, junto a la Sra. Rita , miembro del mismo por el Sindicato de mayor implantación en su ámbito representativo) cuando la empresa hace saber a éstos su litigiosa decisión sin comunicarles (en su doble condición de trabajadores y representantes sociales) "las razones técnicas u organizativas" de la misma; con la añadida supresión de un "plus" que sólo para el supuesto de que no se entendiese incluido dentro del "nivel retributivo de procedencia" podría considerarse respecto a una movilidad operada "dentro del mismo grupo profesional" -arts. 22 y 39D del Convenio del Sector-; e imponiendo su artículo 21 el compromiso de "promover el principio de igualdad de oportunidades y no discriminación por razones de ... afiliación o no a un sindicato" en el presente supuesto no se acredita la existencia de "causas suficientes, reales y serias" de las que derivar una conclusión favorable a considerar el adecuado ejercicio por parte de la empresa del ius variandi y sí, por el contrario, que su decisión vino motivada por razones ajenas a las estrictamente organizativas.

En este sentido se ha venido a considerar la vulneración de la libertad sindical tanto "el repentino cese en unas determinadas funciones ... con la consiguiente disminución de ingresos" de quien fue elegido "delegado de personal en las elecciones sindicales celebradas dos meses antes" (STSJ de Andalucía/Málaga de 31 de marzo de 2003); como un "cambio de puesto de trabajo de tres miembros del Comité de empresa" cuando la reorganización llevada a cabo en el seno de la misma "no justifica esos tres cambios y no hay ninguna razón que explique el trato arbitrario que se dispensa precisamente a tres de los representantes de los trabajadores con respecto al resto de la plantilla" (STSJ del Pais Vasco de 20 de noviembre de 2002).

QUINTO.- Conforme a lo razonado y expuesto en el cuerpo de la presente resolución procede la confirmación de la misma previo rechazo del recurso interpuesto por la representación empresarial a la que expresamente se condena en costas en cuantía que -y a os efectos de lo previsto en el art. 233 de la LPL- la Sala fija en 300 euros; decretándose la pérdida del depósito y consignación efectuada, firme que sea la presente resolución (art. 202 LPL).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SA frente a la sentencia de 5 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Barcelona en los autos 976/2003, seguidos a instancia de Dª Trinidad , D. Santiago y Dª Rita ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa imposición de costas a la Sosiedad recurrente en la señalada cuantía de 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuada; firme que sea la presente resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.