Sentencia Social Nº 149/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5924/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005924/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00149/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5924/08

Sentencia número: 149/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5924/08, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JUAN ANTONIO RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ-VILA, en nombre y representación de D. Elias contra la sentencia de fecha 22 DE JULIO DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 372/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a DEUTSCHE BANK, S.A, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./JAVIER JOSE PARIS MARIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales indefinidos para la demandada en la O.P. de Torrejón de Ardoz, con la antigüedad de 17.06.68, la categoría profesional de Técnico Nivel V (Jefe de Operaciones) y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 3.086,93 euros, más 28,34 euros de retribución en especie.

SEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- En comunicación escrita de 20.12.07, la demandada advirtió al actor que habían sido apreciadas posibles irregularidades en su trabajo y, al amparo del art 55 del Convenio Colectivo de Banca, le impuso licencia retribuida hasta el 20.01.08 . Plazo ampliado sucesivamente en comunicaciones de 18 y 25 de enero del año en curso, hasta el 3 de febrero.

CUARTO.- Mediante documento manuscrito fechado el 18.01.08, el actor reconoció haber realizado disposiciones en cuentas de clientes con el consentimiento de los mismos, dejando copia de comprobante firmada por él e incorporando más tarde el original firmado por el titular, para unirlo a la documentación del día sustituyendo la copia firmada por el actor. Exculpaba totalmente a sus compañeros de esos hechos y reconocía, por un lado, haber transferido 4.500,00 euros de la cuenta del cliente Sr. Juan Antonio a su propia cuenta para resolver un problema económico personal, devolviendo después los fondos al titular; y por otro lado, haber hecho una disposición de tarjeta del cliente Rogelio de 3.000,00 euros, reintegrando más adelante ese importe.

QUINTO.- Mediante carta fechada y notificada el día 01.02.08, a que se adjuntaba el documento manuscrito citado en el ordinal precedente de este relato, la empresa demandada comunicó al actor que procedía a su despido disciplinario con efectos del mismo día, por los hechos expuestos en la propia carta, que consta en autos y se tiene por reproducida

SEXTO.- A tenor del reconocimiento del actor, de la declaración del testigo examinado a instancia de la empresa y del contenido del documento 3 de su ramo de prueba, informe emitido y ratificada por el citado testigo, se tienen por probados los hechos siguientes:

- El 01.08.07, el actor realizó anticipo de efectivo de 3.000,00 euros de la tarjeta del cliente Rogelio , firmando el actor el comprobante de la operación.

- El 10.08.08, el actor traspasó a su propia cuenta 4.500,00 euros de la cuenta de los clientes Juan Antonio y Asunción , sin que conste orden firmada por ellos.

- El día 03.09.07, el actor reintegró en efectivo 6.900,00 euros de la cuenta del cliente Roque , firmando el actor la orden de reintegro.

- El 06.09.07, el actor dispuso de 6.000,00 euros utilizando la tarjeta de crédito del cliente Adarve Grupo Restaurantes, SL, firmando el actor copia y sacando el impreso original de la oficina para la firma del cliente.

- El 05.12.07, el actor reintegró en efectivo 6.000,00 euros de la cuenta del cliente Abelardo , sin que éste estuviera presente en la oficina, sacando el actor el documento de la oficina para la firma del cliente y constando el sello de pagado con fecha 07.12.07.

SEPTIMO.- El testigo del actor Rogelio manifestó que trata habitualmente con el actor, que acordaban operaciones por teléfono y luego el testigo se pasaba por la oficina o le acercaba el actor u otro empleado los documentos; que la operación de 01.08.07 fue consentida, que se hacen favores mutuos, que tienen relación de amistad y fue un préstamo consentido al actor.

OCTAVO.- La testigo del actor Asunción declaró que es prima del actor, que la operación fue autorizada por ella y que firmó después la orden de transferencia, que el actor le dijo que era para su uso.

NOVENO.- El testigo del actor Roque declaró en el juicio que es cliente y amigo del actor, que es pareja de la hija del actor, que la operación fue autorizada por el testigo.

DECIMO.- El testigo del actor Ernesto , de Adarve Grupo Restaurantes, SL, declaró que es amigo del actor, que la operación fue solicitada por el testigo, que hacían las operaciones por teléfono y luego firmaba el testigo, que solo el actor le llevaba el dinero, ningún otro empleado.

UNDECIMO.- Se tienen por reproducidos los documentos 4 a 8 del ramo de prueba de la empresa, reconocidos en acto de juicio por el testigo que depuso a su instancia, Responsable de Control Operativo de Oficinas. Se trata de normas extraídas del soporte informático pertenecientes al Manual de normativa interna de la empresa, que establece protocolos de actuación en determinadas circunstancias u operaciones. Por su relación con el caso de autos, merecen destacar la regla de custodia de los objetos de valor y documentación importante de negocio, de forma que se evite su acceso a personas no autorizadas; la disposición que establece que los saldos en cuentas y depósitos sólo son disponibles por parte de los titulares de aquellos, de sus apoderados o por disposición judicial; la que impone al personal que interviene en las operaciones asegurarse de que solo se realicen aquellas cuyos documentos estén debidamente firmados y autorizados; la que determina que cualquier pago en efectivo con cargo en cuenta debe realizarse mediante los procedimientos de verificación de la titularidad o correcta intervención en la cuenta ya establecidos en la normativa; la que dispone que con todos los justificantes de cobros y pagos que configuren el cuadre del día se realizará el control y verificación de cuenta, firma del cliente e importe de la operación, y se custodiarán en el sobre del día; la que establece como norma general que ante cualquier transacción de tarjetas el comercio donde se realiza debe poder justificar ante el emisor de la tarjeta la presencia física del plástico y la participación del titular en la transacción; y las disposiciones integradoras del protocolo de identificación del titular de la tarjeta y la recogida de firma de su titular previa al pago de la operación.

DUODECIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 25.02.08, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 17.03.08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando las pretensiones de la demanda, califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Elias jergueta con Deutsche Bank SAE, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 1 de febrero de 2008, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de diciembre de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 11 de febrero de 2009, señalándose el día 25 de febrero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestima la pretensión actora sobre despido, se interpone Recurso que en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 a) L.P.L , se denuncia la vulneración de los arts. 376 L.E.C, 1.284 CC y art. 24 C.E , pretensión que no puede tener favorable acogida, porque la sentencia ha valorado conforme a las facultades que el art. 97.2 L.P.L otorga al juzgador tanto la prueba documental como la testifical, describiendo pormenorizadamente en los ordinales 6º, 7º, 8º, 9º y 10º los hechos que se consideran probados sin que se produzca indefensión alguna a la parte demandada por la sola circunstancia de establecerse en la sentencia conclusiones distintas de las interesadas por la parte actora, y en concreto, que no existía una práctica empresarial que amparara la conducta del demandante, ello, tras examinar en el fundamento de derecho 3º la prueba testifical.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L , se interesa la adición de un nuevo ordinal para que se haga constar que las operaciones se documentaban el mismo día, a lo que no se accede, por resultar irrelevante a los efectos del fallo, por las razones que se expondrán al examinar la censura jurídica, y además tal extremo no consta en cuanto a la operación de la cuenta de D. Abelardo .

Esta operación se realizó el 5 de diciembre de 2007 y de la documental sólo se desprende que el día 18 de diciembre de 2007 constaba la conformidad del cliente. Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del ordinal 7º, y la adicción de los ordinales 14º y 15º para que se recoja el contenido de determinadas testificales, a lo que no se accede, tanto porque tales declaraciones no son hechos sino medios de prueba, cuanto porque la prueba testifical no es medio idóneo para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia. Se interesa por último la adición de un ordinal 16º para que se indique que D. Abelardo confirmó que la disposición de efectivo de su cuenta fue correcta, a lo que se accede, por resultar así de la documental invocada.

TERCERO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L , se denuncia la vulneración de los arts. 54.2 d) E.T , art. 5 a) y 22.2 E.T, y art. 7.1 C.C , censura jurídica que debe prosperar, valorando tanto la antigüedad del trabajador en la empresa (17 de junio de 1968), como sobre todo la falta de perjuicios económicos para la empresa y sus clientes, y la celeridad con que se documentaron las disposiciones de fondos, la practica totalidad el mismo día, y que cuatro de los clientes, según declararon como testigos (ordinales 7º, 8º, 9º y 10º) habían autorizado la operación por teléfono, constando respecto de D. Abelardo y de forma documentada haber aprobado la operación. Se ha de concluir que el despido del actor, dado su carácter excepcional como medida disciplinaria, no queda, por cuanto antecede, amparado por los arts. 54.1 E.T y 54 c) 5º del Convenio aplicable debiendo declararse su improcedencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de MADRID de fecha 22 DE JULIO DE 2008 , en sus autos 372/08, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE contra DEUTSCHE BANK, S.A.E, en reclamación de DESPIDO. Y REVOCANDO la sentencia de instancia declaramos improcedente el despido del actor ocurrido el día 1 de febrero de 2008 condenando a DEUTSCHE BANK, S.A.E a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le indemnice en la suma de 143.313 euros, así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de esta sentencia a razón de un salario diario de 103,85 euros advirtiendo a la referida empresa que dicha opción habrá de efectuarse en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de la notificación de la sentencia entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000005924/08ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.