Sentencia Social Nº 149/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1894/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 149/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintiuno de Enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1894/15, interpuesto por la empresa NUTREXPA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 15 de Abril de 2015 , en Autos núm. 259/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa NUTREXPA SL en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra D. Matías , INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Abril de 2015 , por la que, estimando en su petición subsidiaria la demanda, se revoca la resolución dictada por el INSS el 26.12.14 en cuanto al porcentaje del recargo, pasando del 40% al 30% y confirmando el resto de la resolución.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Matías , mayor de edad, nacido el día NUM000 .1963 presta sus servicios por cuanta ajena para la empresa actora NUTREXPA SL, dedicada a la fabricación alimentaria (fábrica de galletas), en el centro de trabajo de Jaén, desde el 1 de septiembre de 2009, como ayudante de envasado, con puesto de trabajo de operario de producción-amasador, sufrió un accidente de trabajo el día 13 de octubre de 2009.

Segundo: Que el accidente tiene lugar el día 13 de octubre de 2009 sobre las 5:55 horas de la mañana en la máquina troqueladora de la línea 5.

El trabajador se encontraba prestando servicio en la máquina de troquelado realizando una muestra de masa tras el arranque de la máquina; observa que se ha producido un atranque al haber quedado unos restos de nada pegados e los rodillos de la troqueladora, por lo que procede a limpiarla.

El método de limpieza que utiliza el trabajador es: levanta al rejilla que protege los rodillos y procede a limpiar la máquina con una pistola de aire comprimido; la máquina se encuentra en funcionamiento.

En dicho momento se produce el accidente quedando atrapada la mano entre los rodillos.

Como consecuencia del accidente el trabajador inicio periodo de incapacidad temporal habiendo percibido en concepto de prestación la cantidad de 10.668Ž14 euros, siendo a continuación declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Tercero: El Inspector de Trabajo y Seguridad Social gira visita a la empresa el 14 de octubre de 2009, e indica que la máquina laminadora-troqueladora no posee marcado CE ni esta adaptada al RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. No existe certificación de puesta en conformidad; y al trabajador solo se le había impartido una Formación sobre 'Manipulación manual de cargas' y 'Ruido' con duración de 2 horas el día 19.02.08; no acredita formación relativa a equipos de trabajo.

El Inspector considera que el accidente se debió a la insuficiencia de la protección de los elementos móviles de la máquina ya que el trabajador pudo retirar la rejilla de protección fácilmente (dispusiera está o no de tornillos de sujeción) y al hecho de que la máquina siguiese funcionando una vez anulada la protección.

La conducta, indica el Inspector, vulnera lo dispuesto en los arts. 4.2 d ) y 19 del ET , los artículos 14.2 y 15.1 en relación con el 17.1 de la Ley 31/1995 , y artículo 3.1 y apartados 1.8 del Anexo I y apartados 1.5 y 1.6 del Anexo II del R. D. 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

El Inspector de Trabajo propone: sanción de 4.000 euros; recargo de prestaciones del 40%.

La sanción de 4.000 euros fue recurrida en alzada y ante la jurisdicción social por la empresa, dando origen a los autos núm. 3/2004 seguidos en el Juzgado de lo Social núm. 3 con dictado de sentencia el 11 de febrero de 2015 por la que confirma la sanción desestimando la demanda interpuesta por la empresa.

Cuarto: Como consecuencia de la propuesta de recargo por la Dirección provincial del INSS se inicia expediente de recargo. Por resolución de fecha 26 de diciembre de 2013 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Matías , en fecha 13.10.2009 y determinar un incremento del 40% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente con cargo a la empresa Nutrespa S.L.

No conforme la empresa presenta reclamación previa l 11.02.14, que fue desestimada por resolución de 7 de marzo de 2014.

Quinto: Que la maquinaria implicada en el accidente es una máquina laminadora-troqueladora no posee marcado CE.

El troquel es un sistema de dos rodillos cilíndricos uno de los cuales es metálico y esta grabado que lleva montado un piñón en un extremo y esta accionado por otro piñón motriz; el otro cilindro es de gola ; ambos giran en sentido contrario. Su misión es grabar y cortar la masa dando forma de galleta. La masa pasa entre los dos rodillos transportada por una banda de lona. La máquina en cuestión dispone de una protección mecánica que esta instalada fijada con un tornillo, que poder quitarlo es necesaria una herramienta especial tipo m'Allen' de 6mmn destornillador especial que se encuentra en el área de mantenimiento de la empresa alejada del lugar de trabajo de la máquina.

No existen en fábrica instrucciones escritas sobre el método de limpieza de la máquina troqueladora para el caso de atranque, solo información oral, y notas informativas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la empresa NUTREXPA SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Matías . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia que, con estimación parcial de la demanda presentada por la empresa NUTREXPA contra el INSS, TGSS y el trabajador D. Matías , una vez confirmada la existencia de premisas que dan lugar al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el accidente de trabajo que tuvo el 13 de octubre de 2009 en la fábrica de galletas que tiene dicha empresa en Jaén y que determinó tras su baja laboral la declaración de dicho trabajador en situación de incapacidad permanente total, pero rebajando el porcentaje determinado por Resolución del INSS de 26 de diciembre de 2013 del 40% al 30%, manteniendo, en lo restante, la resolución administrativa, se alza la empresa en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado solo por el trabajador codemandado.

El primer motivo está destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la modificación del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción alternativa, figurando destacados en negrita las adiciones respecto a la redacción originaria:

Tercero: El Inspector de Trabajo y Seguridad Social gira visita a la empresa el 14 de octubre de 2009, e indica que la máquina laminadora-troqueladora no posee marcado CE ni esta adaptada al RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La empresa aportó un Informe emitido por la empresa Asistencia, Inspección y Control,SA en fecha 7/11/2003 en el que se analizan e indican las deficiencias que presenta la máquina troqueladora en materia de seguridad proponiendo las medidas a adoptar. La declara haber llevado a cabo dichas modificaciones para que la máquina reuniera todas las condiciones de seguridad.

Al trabajador sólo se le había impartido una Formación sobre 'Manipulación manual de cargas' y 'Ruido' con duración de 2 horas el día 19.02.08; no acredita formación relativa a equipos de trabajo.

El trabajador había estado informado, no solamente de forma verbal en repetidas ocasiones por parte de la empresa, sino también documentalmente, de la importancia de mantener sin excepción las protecciones de seguridad correctamente colocadas en las máquinas de la empresa.

No obstante lo anterior, el Inspector considera que la empresavulnera lo dispuesto en los art. 4.2 d ) y 19 del ET , los artículo 14.2 y 15.1 en relación con el 17.1 de la Ley 31/1995 , y artículo 3.1 y apartados 1.8 del Anexo I y apartados 1.5 y 1.6 del Anexo II del R. D. 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

El Inspector de Trabajo propone: sanción de 4.000 euros; recargo de prestaciones del 40%.

La sanción de 4.000 euros fue recurrida en alzada y ante la jurisdicción social por la empresa, dando origen a los autos núm. 3/ 2014seguidos en el Juzgado de lo Social núm. 3 con dictado de sentencia el 11 de febrero de 2015 por la que confirma la sanción desestimando la demanda interpuesta por la empresa. Contra esta Sentencia la empresa mostró su disconformidad y anuncio Recurso de Suplicación'.

Los cambios consisten ademas de las adiciones que se han reflejado en negrita, en suprimir la expresión de que 'No existe certificación de puesta en conformidad', así como en quitar de dicho hecho probado que 'el Inspector considera que el accidente se debió a la insuficiencia de la protección de los elementos móviles de la máquina ya que el trabajador pudo retirar la rejilla de protección fácilmente (dispusiera está o no de tornillos de sujeción) y al hecho de que la máquina siguiese funcionando una vez anulada la protección'.

Invoca para ello los folios 40 a 59 (repetidos a los folios 475 a 479) en los que constan el Informe emitido por la Inspección de Trabajo en el que según se afirma por la empresa recurrente se recoge que la empresa al no disponer la máquina troqueladora de la certificación CE por tratarse de una máquina fabricada con anterioridad al año 1995, según consta en los folios 446 a 447 en los que figura la ratificación que efectuó el perito industrial ante el Juzgado de Instrucción nº. 2 de los de Jaén, encargo a una empresa especializada en en prevención de riesgos, Asistencia, Inspección y Control SA, en el año 2003 a fin de evaluar las deficiencias que presentaba la máquina troqueladora a nivel de prevención de riesgos laborales, informe que figura a los folios 440 a 442 y en el que que siempre según la empresa recurrente se concretan las medidas a adoptar para que dicha máquina cumpliera con todas las medidas de seguridad.

Y para adicionar la disconformidad de la empresa contra la Sentencia de 11 de febrero de 2015 del Juzgado nº. 3 de los de Jaén que confirmó la sanción administrativa y el anuncio del recurso de suplicación invoca el folio 460 de las actuaciones en el que efectivamente consta el anuncio del recurso.

Segundo.- También al amparo del artículo 193 b) de la LRJS se interesa que el hecho probado quinto quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacados en negrita los cambios respecto a la redacción originaria:

Quinto: Que la maquinaria implicada en el accidente es una máquina laminadora-troqueladora que no posee marcado CE por haberse fabricado con anterioridad al 1995, siéndole de aplicación la normativa regulada en el RD 1215/1997.

No obstante ello, la empresa CUETARA (propietaria en aquel momento de las instalaciones) encargó a Asistencia,Inspección y Control SA, el análisis y evaluación de las posibles deficiencias que presentaba la máquina troqueladora a nivel de seguridad. Esta empresa el 7/11/03 emitió un informe en el que concretaba estas deficiencias y proponía las medidas de seguridad a llevar a cabo para subsanarlas. Esa empresa llevo a cabo dichas modificaciones para que la máquina reuniera todas las condiciones de seguridad.

El troquel es un sistema de dos rodillos cilíndricos uno de los cuales es metálico y esta grabado que lleva montado un piñón en un extremo y esta accionado por otro piñón motriz; el otro cilindro es de gola; ambos giran en sentido contrario. Su misión es grabar y cortar la masa dando forma de galleta. La masa pasa entre los dos rodillos transportada por una banda de lona. La máquina en cuestión dispone de una protección mecánica que esta instalada fijada con un tornillo, que poder quitarlo es necesaria una herramienta especial tipo m'Allen' de 6 mmn destornillador especial que se encuentra en el área de mantenimiento de la empresa alejada del lugar de trabajo de la máquina.

No existen en fábrica instrucciones escritas sobre el método de limpieza de la máquina troqueladora para el caso de atranque, solo información oral, y notas informativas.'

Funda la revisión en los folios 430 a 442 de las actuaciones en el que dentro del ramo de la empresa actora figura el informe pericial emitido por el Ingeniero Industrial que como Anexo I (folios 446 y 447 ) recoge el informe emitido por la empresa Asistencia,Inspección y Control SA, en el que se concretan las medidas a adoptar para que la máquina troqueladora cumpliera con todas las medidas de seguridad.

Tercero.- Y se cierra el capítulo destinado a la censura de hecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado en el que se establezca que:

'El trabajador había recibido información y formación en materia de prevención de riesgos laborales y mas concretamente se le informo como Amasador, de la importancia de mantener sin excepción las protecciones de seguridad correctamente colocadas.' Lo funda en el folio 417 en el que se recoge una nota informativa sin fechar a la atención del trabajador codemandado en el que en otros extremos figura que en los casos de los amasadores 'es de gran importancia mantener sin excepción las protecciones de seguridad correctamente colocadas'.

Cuarto.- La LRJS en el art. 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola--, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas. Sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso frente al carácter ordinario de la apelación.

Según lo expuesto, no cabe acceder a las modificaciones que se solicitan. Ya que respecto del hecho probado tercero, esta basado en parte en prueba que ha sido valorada por la Magistrada de instancia, como es el invocado Informe de la Inspección de Trabajo en el que si bien es cierto que se hace mención en relación a la máquina laminadora-troqueladora en la que ocurrió el accidente al Informe emitido el 7 de noviembre de 2003 por la empresa Asistencia,Inspección y Control SA, informe en el que según se lee se indican las deficiencias que presenta la máquina y se declara por la empresa que se efectuaron las modificaciones en la misma para que reuniese todas las condiciones de seguridad, no lo es menos que también se estampa por el Inspector que no existe certificación de puesta en conformidad al RD 1215/1997 de 18 de julio, que es lo necesario para considerar en la maquinaria fabricada con anterioridad a la exigencia de disponer de marcado CE, que cumple todas las exigencias de seguridad que le son de aplicación, extremo que por cierto no se ha pretendido eliminar del primer párrafo del hecho probado tercero, estableciéndose tanto en el informe de la Inspección de Trabajo mencionado como en el del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía emitido el 16 de noviembre de 2009 (folios 465 a 469), como en el informe de investigación del accidente que fue realizado a instancias de la empresa recurrente (folios 500 a 502), que el accidente se debió a la insuficiencia de la protección de los elementos móviles de la máquina ya que el trabajador pudo retirar la rejilla de protección fácilmente (dispusiera está o no de tornillos de sujeción) y al hecho de que la máquina siguiese funcionando una vez anulada la protección, no concurriendo especiales circunstancias para que esta Sala no se atenga a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería hacer prevalecer el criterio personal y subjetivo del recurrente a favor de sus intereses acerca de las pruebas practicadas en las actuaciones con el propósito de otorgar relevancia a los datos parciales dentro de los elementos probatorios que cita en su escrito de recurso, sobre el criterio del la Magistrada sentenciadora en orden a los extremos que se pretenden suprimir y ser sustituidos por una redacción alternativa. Por otro lado, para el pretendido añadido en este ordinal de que el trabajador había estado informado, no solamente de forma verbal en repetidas ocasiones por parte de la empresa, sino también documentalmente, de la importancia de mantener sin excepción las protecciones de seguridad correctamente colocadas en las máquinas de la empresa, no se invoca prueba documental o pericial alguna y finalmente resulta irrelevante hacer constar que la empresa anunciara o no recurso de suplicación, al ser firme la sentencia de instancia que confirmo la sanción administrativa por no ser susceptible de recurso de suplicación por razón de la cuantía de la multa, siendo predicable la cosa juzgada positiva por el hecho de la firmeza y no por el modo en el que se llega a ella. Por todo ello el hecho probado tercero debe permanecer incólume.

Y fácilmente se comprende que no pueda puede prosperar la complementación del hecho probado quinto y en especial, la circunstancia de que la empresa tras el informe de 7 de noviembre de 2003 llevara a cabo las modificaciones para que la máquina reuniera todas las condiciones de seguridad, pues la prueba pericial como antes se dijo ha sido abiertamente contradicha por otras pruebas que han sido tomadas en cuenta por la Magistrada de instancia, no concurriendo especiales circunstancias para que esta Sala no se atenga a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería hacer prevalecer el criterio personal y subjetivo del recurrente a favor de sus intereses acerca de las pruebas practicadas en las actuaciones con el propósito de otorgar relevancia a los datos parciales dentro de los elementos probatorios que cita en su escrito de recurso, sobre el criterio del la Magistrada sentenciadora en orden a los extremos que se pretenden complementar.

Y por último tampoco puede accederse a introducción de un nuevo hecho probado, al estar fundado en un escrito genérico y que ni siquiera esta fechado, existiendo por el contrario prueba reveladora como lo afirmado por el Inspector de Trabajo en su informe de la falta absoluta de información por escrito y de formación acerca de los equipos de trabajo, así como de la falta de instrucciones escritas en la fabrica sobre el método de limpieza de la máquina troqueladora para el caso de atranque.

Quinto.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS , en relación con el Real Decreto 1215/1997, así como la Jurisprudencia existente al afecto, si bien no cita en el desarrollo del motivo una sola Sentencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo.

Pues bien en relación al recargo de prestaciones siguiendo al Tribunal Supremo, entre otras STS de 12 de junio de 2013 y las que en ella se citan cabe señalar:

'El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d ) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley , las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza sancionadora del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7 , 8 , 9 y 12 de febrero de 1994 , entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº. 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 2 de octubre de 2000 , 16 de enero de 2006 y 12 de julio de 2007 ).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Respecto de la posible concurrencia de una conducta imprudente del trabajador, debe recordarse la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , que en relación con tal cuestión, tras indicar que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006); señala , con base en doctrina jurisprudencial anterior (Sentencia TS de 8 de octubre de 2001 ) que «del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.»

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 , abundando sobre el tema de la concurrencia de culpas, señala que: 'Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Concluye la sentencia citada (TS 20/01/2010 ) que cuando la resolución administrativa que se impugna ha establecido un recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social que debe abonar la empresa, que es el porcentaje mínimo que fija el artículo 123.1 de la LGSS , 'aunque se haya apreciado la concurrencia de culpa de la víctima, ese porcentaje no puede ser revisado, pues no es posible fijar otro inferior ponderando la concurrencia de culpa de la víctima, ponderación que sólo podrá realizarse en la medida en que el porcentaje aplicable sea superior'.

En todo caso, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2014 ,, 'en el orden laboral, el recargo del que tratamos puede oscilar entre un 30% (mínimo) y un 50% (máximo), cuya fijación quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al 'criterio jurídico general de gravedad de la falta'.

En el presente caso, la forma en que ocurre el accidente no se discute y aparece reflejada en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, esto es: Que el accidente tiene lugar el día 13 de octubre de 2009 sobre las 5:55 horas de la mañana en la máquina troqueladora de la línea 5.

El trabajador se encontraba prestando servicio en la máquina de troquelado realizando una muestra de masa tras el arranque de la máquina; observa que se ha producido un atranque al haber quedado unos restos de nada pegados e los rodillos de la troqueladora, por lo que procede a limpiarla.

El método de limpieza que utiliza el trabajador es: levanta al rejilla que protege los rodillos y procede a limpiar la máquina con una pistola de aire comprimido; la máquina se encuentra en funcionamiento.

En dicho momento se produce el accidente quedando atrapada la mano entre los rodillos.

Como consecuencia del accidente el trabajador inició periodo de incapacidad temporal habiendo percibido en concepto de prestación la cantidad de 10.668Ž14 euros, siendo a continuación declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Está igualmente probado y así se recoge en el incólume hecho probado tercero Tercero: que la máquina laminadora-troqueladora no esta adaptada al RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. No existe certificación de puesta en conformidad; y al trabajador solo se le había impartido una Formación sobre 'Manipulación manual de cargas' y 'Ruido' con duración de 2 horas el día 19.02.08; no acredita formación relativa a equipos de trabajo.

El Inspector considera que el accidente se debió a la insuficiencia de la protección de los elementos móviles de la máquina ya que el trabajador pudo retirar la rejilla de protección fácilmente (dispusiera está o no de tornillos de sujeción) y al hecho de que la máquina siguiese funcionando una vez anulada la protección. Y por ultimo también resulta probado y así figura en el hecho probado quinto que tampoco ha sido modificado que el troquel es un sistema de dos rodillos cilíndricos uno de los cuales es metálico y esta grabado que lleva montado un piñón en un extremo y esta accionado por otro piñón motriz; el otro cilindro es de gola ; ambos giran en sentido contrario. Su misión es grabar y cortar la masa dando forma de galleta. La masa pasa entre los dos rodillos transportada por una banda de lona. La máquina en cuestión dispone de una protección mecánica que esta instalada fijada con un tornillo, que poder quitarlo es necesaria una herramienta especial tipo m'Allen' de 6mmn destornillador especial que se encuentra en el área de mantenimiento de la empresa alejada del lugar de trabajo de la máquina.

No existen en fábrica instrucciones escritas sobre el método de limpieza de la máquina troqueladora para el caso de atranque, solo información oral, y notas informativas.

Pues bien El art. 3.1 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, dispone que: ' El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo.

Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo.

En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan:

a) Cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación.

b) Las condiciones generales previstas en el Anexo I de este Real Decreto.'

Asimismo en el Apartado 1.8 del Anexo I citado se especifica las siguientes previsiones: 'Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

Y en el Anexo II del citado reglamento se especifica que:

'2. Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo'.

'3. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate'.

'6. Cuando durante la utilización de un equipo de trabajo sea necesario limpiar o retirar residuos cercanos a un elemento peligroso, la operación deberá realizarse con los medios auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente'.

De lo anterior cabe concluir con la Magistrada que el trabajador para proceder sin riesgo a la limpieza de la maquinaria en cuestión, no había recibido la información pertinente y específica para realizar tal cometido, así como que la máquina no estaba adaptada al RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y ello porque a pesar de tener instalada una protección mecánica, ésta estaba fijada con un tornillo, que puede ser quitado y por lo por lo tanto en el momento que puede desmontarse la protección fácilmente, se incumple con las medidas de seguridad impuestas en el R.D 1215/1997, así como la empresa no ejerce el control necesario para controlar que las medidas de protección estén correctamente instaladas y se impida la manipulación por parte de los trabajadores, de tal forma que de producirse un atranque necesariamente el trabajador deba acudir al superior para poder obtener el permiso oportuno cuando para el desatranque de la máquina sea necesario desmontar la protección y que la máquina carecía de un dispositivo de seguridad subsidiario para el caso de anularse la protección, de tal forma que de alzarse la protección la misma hubiese dejado de funcionar con lo que no habría acontecido el accidente.

Se ha producido, por tanto, la omisión de particulares normas reglamentarias de prevención de riesgos, indicadas para el desarrollo de la actividad llevada a cabo, propiciando con ello la ocurrencia del accidente, lo que justifica la imposición del recargo de las prestaciones económicas reconocidas al trabajador accidentado, sin que para ello sea óbice la circunstancia de que se le dieran verbalmente instrucciones sobre el modo de realizar las tareas de limpieza, ni la eventual actuación incorrecta del trabajador de desmontar la protección para quitar la masa que atrancaba la máquina, que en modo alguno puede calificarse de imprudencia temeraria de éste, como se afirma en el recurso, cuando es la empresa la que no le facilita los medios necesarios para evitar el riesgo, habiéndose evitado el accidente con la simple colocación de un dispositivo que anulase el funcionamiento de la máquina cuando se levantase la rejilla que protege los rodillos de la troqueladora, teniendo en cuenta que tal actuación a lo sumo se consideraría a los efectos de modular el porcentaje del recargo (impuesto en este caso en su mínimo) pero no para eximir de toda responsabilidad a aquélla.

Por consiguiente, procede la desestimación del recurso examinado y la confirmación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa NUTREXPA SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 15 de Abril de 2015 , en Autos núm. 259/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra D. Matías , INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito efectuados para recurrir y se impone a la empresa recurrente el pago de los honorarios del Letrado del trabajador recurrido que se fijan en 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.