Sentencia SOCIAL Nº 149/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 711/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00149/2018

DEMANDA 711/2017

En Gijón, a 11 de abril de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Siendo parte demandante do Cornelio , que actúa representado por la Letrada doña AMOR CARBALLO RODRÍGUEZ

Siendo parte demandados:

MADIEDO SL

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 8/11/2017 el demandante solicita juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido de 21/9/2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se desprende.

Acumula acción de reclamación de cantidad e interesa la condena de la demandada al pago de 1.226,81€ en concepto de retribución de los meses de julio a 21 de septiembre de 2017.

Acompaña a la demanda acta de conciliación intentada en el UMAC el 6 de noviembre, precedida de papeleta presentada el 19 del mes anterior.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el 19/2/2018, con asistencia de demandante. La empresa y el FOGASA no comparecieron pese a estar citados.

La actora ratificó la demanda.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento y solicitó que se tenga por hecha la opción a favor de la extinción del contrato de trabajo ante la improbable readmisión una vez dictada sentencia.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el 23 de marzo, tras practicar diligencias finales para conocer la situación laboral del demandante tras el despido.

Hechos

PRIMERO.-Don Cornelio prestó servicios de repartidor por cuenta de Madiedo SL, 12 horas semanales, de 13-2-2017 a 21-9-2017.

SEGUNDO.-La empresa le comunica un despido objetivo por causas económicas con efectos 21-9-2017.

En la comunicación de despido le reconocía una indemnización de 239,25€, que decía calcular a razón de 20 días de salario por año de servicio y tomaba por salario día la cifra de 17,94€.

TERCERO.-La empresa firmó nómina del mes de julio de 2017 por 445,48€ brutos, de los que 248,66€ correspondían a salarios y el resto a conceptos no salariales.

Firmó nómina del mes de agosto por 312,25€ brutos, de los que 266,63€ correspondían a salarios y el resto a conceptos no salariales.

Firmó nómina del mes de septiembre por 177,32€ brutos, de los que 154,24€ correspondían a salarios y el resto a conceptos no salariales.

CUARTO.-El 22-9-2017 inició prestación de servicios por cuenta de Aloha Network SL. El 1-10-2017 causaba alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social. El 14-2-2018 causaba alta por cuenta de Servicios Colaboración Integral y el 4-1-2018 por cuenta de Dreamatcher ASC, SL.

QUINTO.-Entre el 22-9-2017 y el 28-2-2018 obtuvo rendimientos salariales del trabajo por cuenta propia y ajena por importe 2.683,14€.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, dado que no son ciertos los hechos que la demandada recogió en la comunicación escrita por medio de la que le hizo saber de la extinción del contrato de trabajo.

Impugnada la decisión empresarial de despido, cualquiera que fuera la modalidad elegida por la empleadora, a ésta corresponde probar en juicio el contenido de la carta de despido. Así lo dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) 'La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva...'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 122.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio explica la falta de prueba y ello conduce indefectiblemente a la declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-El artículo 53.5 ET indica que 'la calificación por la autoridad judicial de la improcedencia de la decisión extintiva producirá los mismos efectos que los indicados para el despido disciplinario'. La misma remisión hace el artículo 123 LJS.

El artículo 56 del mismo texto legal (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

El último de los preceptos citados autoriza al demandante a solicitar en juicio que se tenga por hecha la opción a favor de la extinción indemnizada del contrato de trabajo, cuando se declare la improcedencia del despido y se estime improbable la readmisión. El demandante hizo uso de esa posibilidad legal. Teniendo en cuenta la actitud remisa de la demandada a asistir a los actos de conciliación y juicio se estima de difícil eficacia la concesión de la posibilidad de optar entre readmisión e indemnización una vez notificada la sentencia, lo que abocará al trabajador a promover en su día la ejecución de la sentencia por la vía del incidente de no readmisión. Por ello, se considera oportuno tener por hecha la opción por la indemnización, acordar ya en sentencia la extinción del contrato de trabajo y fijar el importe de la indemnización calculada por el tiempo de prestación de servicios más el que transcurrió desde el despido hasta la fecha de esta sentencia. Son 38,5 días de salario.

Para calcular el importe de la indemnización se toma el salario día de 17,94€, que es el importe del salario utilizado por la demandada en la comunicación del despido objetivo. Se trata de una cantidad ligeramente superior a la que se extrae de tomar los conceptos salariales que figuran en los recibos de salario de los últimos meses de relación laboral ahora bien, en los recibos figuran partidas variables como el plus de nocturnidad, que de haber estado presente a lo largo de la relación laboral incrementarán el salario día en el promedio correspondiente, de ahí el mayor importe estimado en la carta de despido.

La indemnización asciende a 690,69€ (38,5 x 17,94€).

TERCERO.-La extinción del contrato de trabajo en la modalidad antes explicada da lugar al devengo de salarios de tramitación desde la fecha de despido hasta la de la extinción del contrato, esto es, hasta la fecha de esta sentencia.

Sin embargo, el demandante causó alta en la TGSS al día siguiente de la fecha de efectos del despido y devenga retribución salarial, además de obtener rendimientos por trabajo en régimen de trabajador autónomo, por importe día de 16,77€, considerando la cantidad global obtenida como salario (no se incluyen partidas de naturaleza no salarial ni los gastos deducibles para obtener el rendimiento neto en la actividad por cuenta propia) y los 160 de devengo acreditado desde el 22 de septiembre de 2017 a 28 de febrero de 2018. Por ello, la demandada solo debe la diferencia entre esa cifra y el importe del salario día (17,94€), lo que hace una diferencia por día de devengo del 1,17€ y un crédito a favor de la demandante de 236,34€ (202 días computados hasta la fecha de esta sentencia X 1,17€).

CUARTO.-El demandante reclama la retribución de los meses de julio a 21 de septiembre.

Constante la relación laboral se presume prestado el servicio por parte del trabajador, de ello nace el deber de la demandada de abonar puntualmente el salario ( artículo 4.2.f ET ), obligación que no aparece cumplida, de ahí la estimación de la demanda.

Entre la reclamación dineraria el demandante incluye el importe de la indemnización por despido objetivo. Declarada la improcedencia del despido, la indemnización resultante es la ya indicada, y no debe la demandada la especificada en la carta de despido para aquella otra modalidad.

QUINTO.-La responsabilidad del FOGASA es limitada y subsidiaria, tal y como previene el artículo 33 ET .

VISTO lo expuesto y los artículos

- 217 LEC y 90 LRJS en materia de prueba

-29 ET y 576 LEC en materia de intereses

-191.3.a LJS en materia de recurso de suplicación

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada.

Debo declarar y declaro:

1)La improcedencia del despido de 21/9/2017.

2)La extinción del contrato de trabajo por despido improcedente, en la fecha de esta sentencia.

Debo condenar y condeno a Madiedo SL al pago de estas cantidades:

690,69€ en concepto de indemnización por despido con extinción del contrato de trabajo. Cantidad que devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

236,34€ en concepto de salarios de tramitación desde el 22 de septiembre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia. Cantidad que devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

248,66€ en concepto de retribución salarial del mes de julio de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31/7/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

196,22€ en concepto de retribución no salarial del mes de julio de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31/7/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

266,63€ en concepto de retribución salarial del mes de agosto de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31/8/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

85,62€ en concepto de retribución no salarial del mes de agosto de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 31/8/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

154,24€ en concepto de retribución salarial del mes de septiembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 21/9/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

23,08€ en concepto de retribución no salarial del mes de septiembre de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el 21/9/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar mediante expediente de prestaciones, para caso de insolvencia de la empresa condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, que deberá llegar acompañado de depósito de 300€ y consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena, en caso de que la recurrente sea la empresa condenada.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0711 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.