Sentencia SOCIAL Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2850/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00149/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000508
Equipo/usuario: JAC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002850 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000087 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pedro Antonio
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 149/20
En OVIEDO, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS,

Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002850/2019, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ,
en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia número 468/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000087/2019, seguidos a instancia de
Pedro Antonio frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro Antonio presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 468/2019, de fecha once de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante D. Pedro Antonio , nacido el NUM000 -73 y afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Reponedor- Cajero de Supermercado que desempeñó en la empresa DIA, la que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, actualmente en situación de desempleo.

2º) En fecha 21-12-16 el demandante pasó a la situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días, concediéndosele una prórroga adicional, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 15-11-18, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-11-18, que el trabajador no estaba afectado de Invalidez Permanente alguna; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad Reclamación Previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 09-01-19.

3º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Artroscopia de hombro derecho. Artritis reumatoide'.

4º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.036,28 euros mensuales y la fecha de efectos al cese en el trabajo.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre declaración de Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a las citadas entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados, se formula con encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, e interesa en concreto la modificación del hecho probado tercero para el que propone, de acuerdo con la prueba documental obrante a los folios 77, 57, 58 y 63 a 76, la siguiente redacción literal: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Artroscopia de hombro derecho, por rotura importante de IE con abundante pannus, realizándose sutura latero-terminal. Artritis reumatoide.

En la actualidad persistencia de dolor espontáneo. Dolos subacromial a la palpación directa.

Balance articular: - Flexión activa 130º.

- Separación 100º.

- Rotaciones limitadas al 50% con dolor acompañante.

Según informe del servicio externo de prevención (Quirónprevención) se declara al actor 'APTO CON LIMITACIONES' al no poder realizar trabajo que: - Requiera el uso de los brazos por encima de los hombros.

- Requiera fuerza con la extremidad superior derecha'.

Como señala doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1.653/1998). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, Rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario ... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, Rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

En el caso ahora analizado la parte recurrente realiza una nueva interpretación de las mismas pruebas tomadas en consideración por el magistrado a quo, lo que no justifica la revisión del relato fáctico según la doctrina expuesta, y sin que se aprecie error palmario en la recurrida al haber tomado como fuente probatoria principal el informe médico de síntesis.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la violación por no aplicación de lo dispuesto en el artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 11.1 b) y 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega la parte recurrente que las afectaciones articulares que presenta el trabajador deben ser tributarias de una incapacidad permanente total.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta [ Art. 194 b) y 4 de la LGSS].

Por otra parte, declara la jurisprudencia que, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia del Tribunal Supremo de 6-11-1987). Por tanto, el elemento clave para decidir la infracción denunciada es la descripción de las dolencias que padece la actora y las secuelas o limitaciones orgánico-funcionales que éstas le producen respecto a su capacidad laboral, no sólo vistas en términos genéricos, sino concretos, es decir, para dilucidar si las dolencias de la demandante la incapacitan o no para toda profesión o para su oficio en particular, se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de reponedor-cajero de supermercado, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajador es de artroscopia de hombro derecho y artritis reumatoide. La exploración del EVI no ofrece limitaciones relevantes en la capacidad laboral del recurrente, pues de ella destaca que no se aprecian signos inflamatorios articulares a ningún nivel, no edemas, no limitación de los balances articulares y musculares de las articulaciones periféricas, exceptuando el movimiento de hombro derecho que no puede ser valorado por la asociación de componente funcional, no atrofias o contracturas significativas. Además de lo anterior, los informes médicos que se aportan a los autos no permiten llegar a otra conclusión que la plasmada en la recurrida y ello porque, sometido el trabajador a intervención quirúrgica en marzo de 2018 por síndrome subacromial derecho, fue alta con recomendación de evitar esfuerzos con el brazo por encima de la cabeza en tiempo mantenido, sin que conste que en su trabajo deba utilizar de manera constante los brazos por encima de la línea horizontal de los hombros. En el mes de mayo de 2019 requirió asistencia sanitaria urgente por dolor en el hombro, sin que se apreciara deformidad ósea ni edema en la exploración física, ni hallazgos patológicos en la exploración radiológica, salvo dolor referido por el trabajador.

Por otra parte los informes en que se basa el recurso para justificar su pretensión no pueden tener mayor valor decisorio que la prueba tomada en consideración por el magistrado de instancia. Se sostiene en tal sentido ( sentencia TSJ Asturias de 11 septiembre de 2018, recurso 1767/2018) que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica. En el caso que nos ocupa no se puede alcanzar esta conclusión pues la sentencia de instancia da mayor valor probatorio al informe médico de síntesis así como a la exploración directa del médico evaluador, no demostrándose error palmario en esta valoración y por ello ha de prevalecer en esta alzada. Por lo expuesto procede la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.