Sentencia SOCIAL Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00149/2020

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 597

Correo electrónico:saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG:26089 44 4 2019 0001500

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000076 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000471 /2019

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE Dña Marta

ABOGADO:LUIS ANGEL PEREZ BARTOLOME

RECURRIDOS:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, INMUEBLES Y EDIFICOS DE CAMEROS, S.L.

ABOGADO:LETRADO DE FOGASA, JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN , ,

Sent. Nº 149-2020

Rec. 76/2020

Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :

Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintidós de Octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 76/2020 interpuesto por Dª Marta asistido del Abogado D. Luis Ángel Pérez Bartolomé contra la SENTENCIA nº 98/2020 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 22 DE ABRIL DE 2020 y siendo recurridos INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. asistido del Abogado D. Javier Barina Martín y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA SRA. Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRI MERO.-Según consta en autos, por Dª Marta se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en RECLAMACION DE CANTIDAD.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 22 DE ABRIL DE 2020 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Marta ha venido prestando servicios para la empresa INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L, cuya actividad es la de residencia privada de ancianos, en el centro de trabajo situado en la Residencia San Agustín de Logroño, desde el día 2 de enero de 2.019 hasta el día 27 de febrero de 2.019, con la categoría profesional de director, y con un salario mensual bruto de 2.956'93 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. El horario de prestación de servicios de la actora era de 9 a 14 horas y de 17 a 20 horas; si bien, por su condición de Directora ella gestionaba su horario, de manera que entraba y salía libremente de la Residencia.

La empresa cuenta con un sistema de control del acceso de personal al centro de trabajo donde consta el cargo, la hora de entrada y la hora de salida.

Constan aportadas a las actuaciones las Hojas de control del personal del periodo comprendido entre los meses de enero y febrero de 2.019 como documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y como documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

En los meses de enero y febrero de 2.019, en tales hojas de control, en los siguientes días, la actora queda registrada con el siguiente horario de entrada y salida:

- 2/01/2019: hora de entrada: 8'25 horas y hora de salida: 20 horas.

- 3/01/2019: hora de entrada: 7'55 horas y hora de salida: 19'15 horas.

- 4/01/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 19 horas.

- 7/01/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 18'21 horas.

- 8/01/2019: hora de entrada: 8'10 horas y hora de salida: 19 horas.

- 9/01/2019: hora de entrada: 8'10 horas y hora de salida: 19 horas.

- 10/01/2019: hora de entrada: 8'15 horas y hora de salida: 20 horas.

- 11/01/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 18'18 horas.

- 14/01/2019: hora de entrada: 7'50 horas y hora de salida: 19'30 horas.

- 15/01/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 19 horas.

- 16/01/2019: hora de entrada: 7'57 horas y hora de salida: 18'50 horas.

- 17/01/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 18'50 horas.

- 18/01/2019: hora de entrada: 8'10 horas y 8'55 horas y hora de salida: 8'55 y 19 horas.

- 22/01/2019: hora de entrada: 7'55 horas y hora de salida: 18'03 horas.

- 23/01/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 19 horas.

- 24/01/2019: hora de entrada: 7'50 horas y hora de salida: 20'20 horas.

- 28/01/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 19 horas.

- 30/01/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 18'35 horas.

- 31/01/2019: hora de entrada: 7'57 horas y hora de salida: 19'15 horas.

- 1/02/2019: hora de entrada: 8'10 horas y hora de salida: 20'12 horas.

- 4/02/2019: hora de entrada: 8'12 horas y hora de salida: 20'15 horas.

- 5/02/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 19 horas.

- 6/02/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 20'15 horas.

- 8/02/2019: hora de entrada: 8'10 horas y hora de salida: 19'06 horas.

- 11/02/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 20 horas.

- 12/02/2019: hora de entrada: 7'57 horas y hora de salida: 20'55 horas.

- 13/02/2019: hora de entrada: 8 horas y hora de salida: 19'42 horas.

- 14/02/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 19'06 horas, 19'56 horas y 20'30 horas.

- 15/02/2019: hora de entrada: 8 horas y no se registra hora de salida.

- 20/02/2019: hora de entrada: 7'55 horas y hora de salida: 19'47 horas.

- 21/02/2019: hora de entrada: 8'12 horas y hora de salida: 19'04 horas.

- 22/02/2019: hora de entrada: 8'05 horas y hora de salida: 19 horas.

- 25/02/2019: hora de entrada: 8'42 horas y hora de salida: 18'24 horas.

- 26/02/2019: hora de entrada: 8'30 horas y hora de salida: 20'07 horas.

TERCERO. Asimismo, consta aportado como documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada las Hojas de Registro diario de jornada de los trabajadores de la empresa correspondientes a los meses de enero y febrero de 2019, en las que consta el horario de entrada y el de salida, cuyo contenido se da por reproducido. En dichos registros diarios no se incluye a la actora, Marta, como Directora del centro.

Este Registro diario de jornada era obligatorio para el personal del centro, salvo para la actora por su condición de Directora del mismo.

En tales hojas de registro diario de jornada, se señala expresamente: ' Registro diario de la Jornada de los trabajadores en cumplimiento de la obligación establecida en los artículos 72, apartado 4 c) (Tiempos parciales ), y art. 35.5 (Tiempos completos) del texto refundido de la Ley de los trabajadores, aprobado por RDL 2/2015, de 23 de octubre .'

CUARTO. Impugnada por la actora la extinción de su relación laboral, con fecha de 29 de octubre de 2.019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, autos de despido nº 199/19, por la que se desestima la demanda presentada por la trabajadora, declarando la procedencia de la extinción realizada. Sentencia aportada como documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 5 de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

Impugnada en suplicación dicha Sentencia, con fecha de 6 de febrero de 2.019 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 239/2019, por la que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la actora, revocando dicha sentencia y, estimando la demanda rectora del proceso, de manera que se declara la nulidad del despido efectuado el 27 de febrero de 2019, condenando a la empresa demandada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, más a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 6.251,00 euros, y condenamos al FOGASA a asumir su responsabilidad legal. Sentencia aportada como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y documento nº 6 de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO. A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo para la actividad de Residencias Privadas de Personas Mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2018 a 2020 (BOR de 7 de septiembre de 2018).

SEXTO.La actora presentó la papeleta de conciliación y el 8 de abril de 2.019 se celebró la conciliación en el UMAC, que resultó 'sin avenencia'; presentándose posteriormente demanda.

F A L L O :Desestimando la demanda presentada por Dña. Marta frente a la empresa INMUEBLES Y EDIFICIOS DE CAMEROS, S.L. y el FOGASA, debo absolver a la demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra.'

TER CERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Marta, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 1 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Marta, que prestaba servicios por cuenta de Inmuebles y Edificios Cameros SL, dedicada a la actividad de residencia de personas mayores, con categoría profesional de directora, en reclamación de que se condenara a su empleadora a abonarle la cantidad de 3.814'57 €, en concepto de 92 horas extraordinarias trabajadas en los meses de enero y febrero de 2019.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior sentencia, la trabajadora formaliza recurso de suplicación, estructurado en un motivo de revisión fáctica, encauzado procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal segundo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción de los Arts. 35.1 y 5 ET, 32 del Convenio Colectivo para la actividad de residencias privadas de personas mayores de la Comunidad Autónoma de La Rioja, en relación con el artículo 216 LEC.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado segundo, en el que se establece el horario de la trabajadora fijándolo en el tramo de 9 a 14 y de 17 a 20 horas, se pide la sustitución de dicha franja horaria por la de ' 8 a 16 horas'

Esta solicitud revisora se basa, por un lado, en que la concreción horaria que se propugna, es un hecho conforme, al haberse fijado en la demanda y no haberse mostrado oposición por la demandada al contestarla en fase de alegaciones, como lo evidencia que en el propio fundamento jurídico primero se indique que no existió controversia entre las partes sobre la existencia de relación laboral y sus condiciones, de ahí que la convicción judicial basada en las manifestaciones del representante legal de la empresa en prueba de interrogatorio de parte, suponga una vulneración de los principios dispositivo y de congruencia, que ha originado indefensión a quien recurre, al haberse introducido en el procedimiento un hecho que no fue controvertido por las partes alterando de tal forma los términos del debate judicial.

Por otro, se asienta en los documentos que incorporan las hojas de control de personal (documento 1 de la demandante y 7 de la demandada) en los que la trabajadora figura siempre en el turno de mañana, con inicio de la jornada laboral a las 8 horas sin registro de salida ni vuelta al trabajo por la tarde, como correspondería de haber tenido jornada partida.

La revisión interesada no puede merecer favorable acogida, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- Siendo cierto que, a tenor del Art. 281.3 LEC, en los procesos cuyo objeto no esté sustraído al poder de disposición de las partes, los hechos sobre los que exista plena conformidad están exentos de prueba, no lo es menos que el visionado del soporte audiovisual de reproducción del acto del juicio evidencia que su desarrollo no se acomodó a las previsiones del Art. 85.2 y 6 LRJS, habida cuenta que la empresa demandada al contestar a la demanda ni afirmó ni negó los hechos que en la misma se recogían y tampoco por las partes y sus defensores se fijaron los hechos conformes, sin que esa ausencia de negación en fase de alegaciones iniciales por la parte demandada de la concreción horaria de la jornada de la trabajadora consignada en los hechos de la demanda iniciadora del proceso determine, por tanto, su aquiescencia o conformidad con tal extremo fáctico.

2.- La fundamentación de la convicción en cuanto a la existencia de la relación laboral y sus condiciones, plasmada en el primer fundamento de derecho, al indicar que sobre tales datos no existió controversia, desprendiéndose las mismas de la sentencia de despido, tampoco permite llegar a la conclusión que nos quiere trasladar la recurrente, en el sentido de que tal razonamiento es expresivo de la conformidad de las partes en cuanto al horario que señala en el texto alternativo ofrecido, pues, como es de ver, esa ausencia de disputa sobre las circunstancias profesionales de la trabajadora a la que se hace referencia se liga de modo inmediato y directo a las que declara probadas la sentencia dictada en el procedimiento de despido, evidenciando dicho documento, cuyo contenido integra el relato judicial, al tenerlo por reproducido el hecho probado cuarto ( STS 28/07/15, Rec. 1925/14), que las únicas circunstancias de la relación laboral que en el mismo se recogen son las atinentes a la antigüedad, categoría, salario y jornada, habiéndose desechado por la Sala al resolver el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia de instancia, la solicitud de revisión fáctica tendente a la introducción en la crónica judicial del horario que ahora nuevamente se quiere incluir en el histórico.

3.- Como corolario de lo anterior, ninguno de los quebrantamientos de forma causantes de indefensión que se citan, cuya denuncia hubo de haberse encauzado a través del apartado a del Art. 193 LRJS, se ha producido, pues judicialmente se ha dado respuesta a la concreta pretensión actuada en el procedimiento por la demandante y a los motivos de resistencia opuestos por la demandada, debiendo en todo caso resaltar que a efectos de dirimir si la trabajadora ha realizado o no los excesos de jornada cuya compensación económica reclama en el procedimiento, lo relevante, en el plano fáctico, no es la distribución horaria de su jornada ordinaria, sino el tiempo efectivo de trabajo que ha desarrollado y la jornada de trabajo pactada en virtud de la autonomía individual.

4.- Los documentos en que la parte se apoya (hojas de control de acceso), no evidencian de forma inequívoca el error valorativo denunciado, habida cuenta que, el convencimiento judicial respecto al horario o distribución de la jornada de la trabajadora, tal y como admite el recurrente en el escrito de formalización, se asienta en la prueba de interrogatorio de parte del representante legal de la empresa; medio de prueba personal, cuya valoración no es susceptible de fiscalización por la Sala, que contradice abiertamente las conclusiones de hecho que la parte mantiene, invocando unos documentos que lo que evidencian es exclusivamente las horas de entrada y salida de la trabajadora al centro de trabajo, y no cual fuera la distribución de la duración de su jornada ordinaria de trabajo, que, por lo demás, como establece el ordinal que se pretende cambiar, era gestionado por la propia trabajadora.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la reclamación litigiosa considerando que, correspondiendo a la trabajadora la carga de la prueba de la realización de los excesos de jornada cuya retribución interesa, no ha cumplido dicho gravamen probatorio, ya que 'las horas de control aportadas en las que simplemente se refleja la hora de entrada y salida de la trabajadora, pero no se computa las horas de trabajo efectivo, incluyendo los correspondientes tiempos de descanso, no constituyen prueba efectiva de las horas efectivas de trabajo realizadas por la actora, máxime si tenemos en cuenta que la misma era la directora del centro y que como tal, según refiere el propio representante de la empresa, gestionaba su horario, de manera que entraba y salía libremente de la residencia, no pudiéndose entender acreditado el exceso de jornada reclamado, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 217 LEC . De hecho, el propio convenio de aplicación en su artículo 32 se refiere a tales hojas de control, señalando 'las empresas pondrán un sistema de control de asistencia sin que el tiempo reflejado en el registro de asistencia signifique por sí solo, horas efectivas de trabajo'

En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, en esencia, y muy sintéticamente, se recrimina a la decisión del Juzgado la incorrecta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, habida cuenta que estando el empresario obligado al registro diario de la jornada realizada por sus empleados, el incumplimiento de tal deber legal, no puede perjudicar a la trabajadora que, [aun siendo el empresario el que tiene una mayor proximidad a la principal fuente de prueba del tiempo efectivo de trabajo diario de la trabajadora, lo que determinaría la operatividad del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( Art. 217.7 LEC)], ha aportado al proceso todos los medios de prueba a su alcance para demostrar los excesos de jornada que reclama, evidenciando a través de ellos su presencia habitual y continua en el centro de trabajo el tiempo que excede de la jornada diaria de 8 horas, con lo que tendría que tenerse por probado que todo ese lapso temporal es de trabajo efectivo, al no haber probado la empresa el destino de ese tiempo a algo distinto que el desempeño de sus cometidos profesionales, sin que tal conclusión pueda verse alterada por la previsión del Art. 32 de la norma colectiva sectorial de ámbito regional, cuyo contenido debe ser objeto de una interpretación sistemática y finalista, pues de lo contrario a su amparo se podrían legitimar actuaciones en fraude de ley proscrito por el Art. 6.4 CC, e incluso cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el Art. 24 CE.

A) Tradicionalmente, la jurisprudencia fue unánime al señalar que cuando se reclaman horas extraordinarias la prueba de su realización corresponde al trabajador ( SSTS 23/6/1988 (RJ 19885464), 8/2/1989 (RJ 1989702), 14/6/1992 (RJ 19924669), 22/12/1992 (RJ 199210353) y 11/6/1993 (RJ 19934665), atenuándose el rigor probatorio exigible en los casos en que se realice un horario uniforme de manera habitual, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 10 de mayo de 1992, 22 de diciembre de 1992 [RJ 199210353] y 17 de mayo de 1995 [RJ 19953982]).

B) Más recientemente, partiendo de una interpretación del Art. 35.5 ET, conforme al canon literal, histórico y lógico sistemático, la Sala Cuarta del TS (SS 23/03/17, Rec. 81/16; 20/04/17, Rec. 116/16; 20/12/17, Rec. 206/16), sentó los siguientes criterios:

i) Legalmente, y sin perjuicio de lo que se pueda haber pactado a través de la autonomía colectiva, el empresario no está obligado al registro de la jornada diaria efectiva de trabajo, alcanzando dicho deber solo a las horas extras realizadas, debiendo comunicar al final de mes al trabajador el número de las efectuadas y a la representación unitaria de los trabajadores las trabajadas por toda la plantilla. No obstante, de lege ferenda sería conveniente una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias.

ii) A la hora de probar la realización de horas extraordinarias, el trabajador tiene a su favor el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que consagra el Art. 217.7 LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó.

C) Planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional cuestión prejudicial respecto al ajuste del anterior criterio jurisprudencial sobre la exigibilidad legal del registro de jornada a la normativa comunitaria, el TJUE en sentencia de 14/05/19 (asunto C-55/18), establece que se opone a los Arts. 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88, en su exégesis, conforme al artículo 31 apartado 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los Arts. 4 apartado 1, 11 apartado 3, y 16 apartado 3 de la Directiva 89/311, la interpretación jurisprudencial según la cual, nuestro derecho interno no impone a los empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar la jornada laboral diaria de cada trabajador.

D) La indicada doctrina comunitaria, que es directamente aplicable por los órganos judiciales a las situaciones previas a la entrada en vigor de la nueva regulación en la materia introducida por Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de Marzo, se asienta en que un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por los trabajadoresofrece a estos un medio particularmente eficaz para acceder de manera sencilla a datos objetivos y fiables relativos a la duración efectiva del trabajo que han realizado, y, por tanto, puede facilitartanto que los trabajadores prueben que se han vulnerado los derechos que les confieren los Arts. 3 , 5 y 6 letra b de la Directiva 2003/88 , que precisan el derecho fundamental consagrado en el Artículo 31 apartado 2 de la Carta, como que las autoridades y tribunales nacionales competentes controlen que se respeten efectivamente tales derechos,mientras que, por el contrario, en ausencia de un sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador, no se garantiza que se asegure plenamente a los trabajadores el respeto efectivo del derecho a la limitación de la duración máxima de la jornada de trabajo y a los periodos mínimos de descanso que confiere la directiva 2003/88, puesto que ese respeto queda en manos del empresario.

E) A raíz de la anterior doctrina comunitaria, en los procedimientos en que se reclame la compensación económica de horas extraordinarias, no resulta aplicable la jurisprudencia tradicional que hacía recaer la carga de la prueba de la realización de excesos de jornada sobre el trabajador, sino que, conforme al principio de disponibilidad y facilidad probatoria ex Art. 217.7 LEC, de carecer la empresa del correspondiente sistema de registro de jornada y haberse solicitado por el trabajador su aportación al proceso como medio de prueba, será aquella la que tendrá el gravamen de acreditar por cualquiera de los medios admitidos en derecho la jornada de trabajo efectivamente realizada por el trabajador reclamante, correspondiendo a este último la aportación de elementos de prueba indiciarios de haber trabajado por encima de la jornada máxima legal o convencionalmente establecida.

F) A la luz de la jurisprudencia comunitaria interpretativa del Art. 35.5 ET en su versión anterior a la reforma operada mediante RD Ley 8/2019 la censura jurídica formulada debe alcanzar éxito, pues, como seguidamente expondremos, la desestimación de la reclamación litigiosa por la resolución recurrida al no tener por probada la realización de las horas extraordinarias cuya compensación económica se insta, descansa en una aplicación de las reglas de la carga de la prueba que hace recaer sobre la parte demandante un gravamen probatorio que no pesa sobre dicho litigante, sino sobre la parte adversa.

G) En efecto, la interpretación del Art. 35.5 ET en su redacción anterior a su última modificación legislativa, conforme a la normativa comunitaria, que resulta vinculante para los órganos judiciales, en el plano jurídico sustantivo, imponía imperativamente a la empresa demandada la obligación de llevar un registro de la jornada de trabajo efectivo realizada por sus empleados.

En el aspecto procesal, y, más singularmente en materia probatoria, el incumplimiento patronal de tal obligación, cuando, como en el caso sucede, la demandante ha desplegado en el proceso toda la actividad probatoria a su alcance en orden a acreditar esos excesos de jornada, pues no sólo ha requerido la aportación por la empresa de los registros de jornada correspondientes a la jornada por ella realizada en el periodo en litigio, con resultado infructuoso, sino que además, ha allegado al proceso esos denominados registros de asistencia u hojas de control de presencia, claramente indiciarios de la realización de las horas extraordinarias reclamadas, en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria que proclama el Art. 217.7 LEC, la carga de acreditar la jornada diaria de trabajo de la demandante en el periodo en litigio se desplaza a la empresa demandada, que no ha cumplido tal gravamen probatorio.

H) Decimos que esas hojas de control de asistencia, cuyo contenido se da por reproducido en el ordinal segundo, indicativas de que el tiempo de permanencia de la trabajadora en el centro de trabajo rebasaba ampliamente su jornada diaria de 8 horas, en el particularismo del caso, son elemento suficientemente acreditativo de que el tiempo efectivo de trabajo superó el citado tope, por cuanto, siendo cierto que no todo el tiempo de presencia tiene la consideración de tiempo efectivo de trabajo, era la empresa demandada, en tanto en cuanto parte de la relación laboral legalmente obligada a contar con una herramienta de control la jornada de los trabajadores de su plantilla, que, por tal motivo, se encuentra en una posición que le permite demostrar con notoria mayor facilidad dicho extremo, el litigante sobre el que recaía la carga de probar qué parte de ese tiempo de presencia se correspondía con tiempo de trabajo efectivo, y cual era imputable a descansos no computables al efecto, no habiéndolo efectuado.

I) No empaña la anterior conclusión el hecho de que, tal y como se establece en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, por su condición de directora, la Sra. Marta, gestionase su horario, [afirmación fáctica que nos resulta ciertamente contradictoria con el previo aserto de que tuviera un horario prefijado], entrando y saliendo libremente de la residencia, pues dicha circunstancia de desempeño de un puesto de trabajo de responsabilidad al amparo de una relación laboral ordinaria con permisividad empresarial para la administración de la distribución de la jornada contractualmente pactada, en absoluto exime a la empresa del cumplimiento de la obligación legal de registrar diariamente la jornada de trabajo que establece el Art. 35.5 ET, y tampoco la exonera de acreditar la porción del tiempo de presencia coincidente con el de trabajo efectivo.

J) Tampoco el Art. 32 de la norma colectiva sectorial de ámbito regional cuando dispone que ' las empresas podrán establecer un sistema de control de asistencia sin que el tiempo reflejado en el registro de asistencia signifique por sí solo horas efectivas de trabajo',[que en virtud del principio de jerarquía normativa, no puede contravenir lo dispuesto en la norma imperativa de derecho necesario del Art. 35.5 ET], avala la solución adoptada en la instancia, pues el indicado precepto convencional, que, como no podía ser de otra manera, no contiene ninguna regulación de naturaleza procesal, se limita a facultar a las empresas para instaurar sistemas de fiscalización de la asistencia de los trabajadores al centro de trabajo, [como por otro lado autoriza el Art. 20.3 ET], sin que dicha herramienta, que la empresa demandada tiene implementada, sea equiparable a la de registro diario de la jornada, ni sea excluyente de que todo el tiempo de presencia consignado en el citado instrumento pueda ser considerado judicialmente de manera indiciaria y no mediante prueba plena, como de trabajo efectivo, por aplicación de las normas sobre el onus probandi que consagra el Art. 217 LEC.

K) En consonancia con lo previamente razonado, disintiendo del parecer de la instancia, debe tenerse por probado que la trabajadora ha realizado los excesos de jornada reclamados, lo que determina el éxito del recurso, y la revocación de la resolución recurrida, sin que podamos entrar a examinar las cuestiones planteadas por la recurrida en el escrito de impugnación respecto al incorrecto cómputo de las horas extraordinarias efectuado en la demanda rectora del proceso o la posible compensación de su retribución con las cantidades abonadas mensualmente en concepto de complemento por importe de 795'56 €, pues tales motivos de oposición no se invocaron en el Juzgado, quedando por ello extramuros del ámbito de cognición de la Sala al resolver un recurso extraordinario como el de suplicación cuyo objeto queda restringido a la revisión de lo resuelto por el órgano judicial a quo, tal y como expresamente establece el Art. 233 LRJS ( SSTS 12/03/2019 Rec. 18/18; 15/01/2019 Rec. 212/17; 9/01/2019 Rec. 108/18).

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051).

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Martacontra la sentencia nº 98/2020 del Juzgado de lo Social nº Uno de Logroño de fecha 22 de abril de 2020.

2º) Se revocadicha resolución.

3º) Se estima la demanda rectora del proceso, condenando a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 3.814'57 €, y ello, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a Fogasa, conforme a la legislación vigente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268- 0000-66-0076-2020, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0076-2020.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUB LICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilma. Sra. Dª Mª JOSE MUÑOZ HURTADO,celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA