Sentencia SOCIAL Nº 149/2021, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 2, Rec 607/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00149/2021

Procedimiento: 607/2020

DESPIDO

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Toledo a 31 de marzo de 2021.

Vistos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo y su provincia, Dª Consolación del Castillo Fuentes Rosco, los precedentes autos número 607/2020, seguidos a instancia de D. Jose Daniel,defendido por la Letrado Sr. Vázquez Elvira, frente a la entidad PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L. yfrente a Dª Inmaculada Y D. Juan Manuel(administradora legal y administrador de facto de la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L.) asistidos todos ellos por el Letrado Sr. Casasrubios Redondo,frente a la entidad FERROVIAL SERVICIOS S.A.asistida por el Letrado Sr. Gallardo Cubero y frente a VIRTON S.A.asistida del Letrado Sr. Chica Beltrán,con intervención del Ministerio Fiscal,y frente al FOGASAsobre DESPIDO NULO subsidiariamente IMPROCEDENTE;y son

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 6 de julio de 2020, tuvo entrada en este Juzgado demanda de despido suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 2 de marzo de 2021. No compareció el Fogasa. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo. En el acto de la vista, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda y peticiones de consideración del despido como nulo, subsidiariamente improcedente, con las consecuencias inherentes al mismo; y los demandados se opusieron a las pretensiones ejercitadas de conformidad con las alegaciones efectuadas en el acto del juicio, alegándose por Ferrovial Servicios S.A. y Virton S.A. las excepciones de falta de acción, litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitima pasiva ad causam. Recibido el juicio a prueba se practicaron las pruebas propuestas y admitidas (documental y testifical). Al acto de la vista compareció el Ministerio Fiscal, alegando lo que a su derecho interesando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron el dictado de una sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Jose Daniel, con DNI NUM000, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando servicios para la mercantil demandada 'Pavimentos, Solados y Firmes S.L.', mediante contrato de obra iniciado el 14 de octubre de 2019 hasta fin de obra, estableciéndose un periodo de prueba de 15 días naturales, categoría profesional de ayudante de oficio y salario bruto mensual según convenio, de 1.525,82 euros brutos, con inclusión de pagas extras (doc. 1 de la actora y 1 y 2 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L.)

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Toledo.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de octubre de 2019, el actor sufrió un accidente laboral, pasando a situación de incapacidad temporal hasta el día 7 de abril de 2020 en que la mutua de accidentes dio de alta al trabajador, causando baja nuevamente por el Servicio Público de Salud, por enfermedad común el día 15 de abril de 2020 (doc. 3, 6, 7 y 8 de la actora y 6 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L.).

El actor se incorporó a trabajar el día 14 de abril de 2020, trabajando durante toda la jornada completa.

El actor acudió a la mutua de accidentes Asepeyo en fecha 15 de abril de 2020 en relación al accidente sufrido en fecha 24 de octubre de 2019, considerándose apto para reanudar su trabajo en la siguiente jornada de trabajo (doc. 7 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L.).

Con fecha de presentación 15 de septiembre de 2020, el actor, presentó demanda de impugnación de alta médica frente a la entidad Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social y frente al INSS, solicitando la revocación del alta médica emitida por la mutua en fecha 17 de julio de 2020. (doc. 12 de la actora)

TERCERO.-En fecha 22 de abril de 2020 la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L., carta de despido disciplinario con efectos del día 23 de abril de 2020, por falta de asistencia al trabajo los días 16, 17, 20, 21 y 22 de abril de 2020, calificando la falta de muy grave según el artículo 101.b) del Convenio General de la Construcción, poniendo a disposición del trabajador documento de liquidación y finiquito (doc. 2 y 10 de la actora y 3 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L. que se da por reproducida en su integridad).

A la fecha del despido, el actor no prestaba servicios para la obra para la que fue subcontratada la entidad Ferrovial Servicios S.A. ni Virton S.A. (no controvertido).

CUARTO.-La entidad Ferrovial Servicios S.A., como contratista principal, tenía contratada la ejecución de las obras denominadas 'Centro Deportivo en Parcela Municipal situada en Soto de Henares de Torrejón de Ardoz' celebrando en fecha 14 de agosto de 2019 subcontrato de obra con la mercantil Virtón S.A. por estar fuera del ciclo productivo de Ferrovial Servicios S.A., obras que se paralizaron desde febrero de 2020 hasta junio de 2020 (doc. 1 de Ferrovial Servicios S.A.).

El 14 de octubre de 2019 la mercantil Virtón S.A. como adjudicataria de las obras para la construcción de 'Urbanización exterior del Centro Deportivo Ferroser en Torrejón de Ardoz. Código 726', celebró contrato con Pavimentos, Solados y Firmes S.L. por el que le adjudica como subcontratista a éste último las obras y trabajos que se relacionan en la memoria adjunta al contrato (doc. 5 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L., que se da por reproducido).

D. Jose Daniel una vez ser reincorporó de su incapacidad temporal no se volvió a incorporar a la obra subcontratada a Virton S.A., prestando servicios como último día para dicha obra el 24 de octubre de 2019 (doc. 2 a 8 de Ferrovial Servicios S.A.).

QUINTO.-Por la Dirección Provincial del INSS, a la vista del informe remitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid inició un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo como consecuencia del accidente laboral sufrido por el actor, proponiéndose un recargo de prestaciones económicas de un 40%. (doc. 4 de la parte actora).

SEXTO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, se siguen diligencias previas con el número 1630/2019 por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores (doc. 5 de la parte actora).

SÉPTIMO.-A la finalización de la relación laboral la empleadora dejó de abonar al actora la cantidad de 144,23 euros.

OCTAVO.-El demandante no ha sido representante legal de los trabajadores ni consta su afiliación sindical.

NOVENO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC tuvo lugar en fecha 3 de julio de 2020, en virtud de papeleta presentada en fecha 12 de julio de 2020, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA. (doc. 14 y 4 de Pavimentos Solados y Firmes S.L.)

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte demandante con su demanda, así como en el acto de la vista tanto por demandante como demandados, interrogatorios y testificales practicadas en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La empresa Pavimentos, Solados y Firmes S.L. imputa al demandante la comisión por el mismo de una falta muy grave contemplada en el art. 101.b) del Convenio General de la Construcción, llevando aparejada como sanción el despido disciplinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1.c) del citado convenio y en el artículo 54.2. a) del Estatuto de los Trabajadores, por falta de asistencia al trabajo los días 16, 17, 20 21 y 22 de abril de 2020.

Frente a dicha imputación, la parte actora niega la veracidad de las mismas, por cuanto en dichos días el actor se encontraba de baja médica, entendiendo la existencia de un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y subsidiariamente, improcedente.

Por Ferrovial Servicios S.A. y Virton S.A., se alegan las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, falta de acción y falta de legitimación pasiva ad causam.

TERCERO.-Por lo que hace a la falta de legitimación pasiva alegada, en cuanto a la acción de despido, se ha de decir que el art. 42.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoras establece en su art. 42 'Subcontratación de obras y servicios. 1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicio correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que ichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo. No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (....)'

Conforme al referido precepto, procede la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ya que sólo se condena solidariamente respecto de obligaciones referidas a seguridad social y de naturaleza salarial, pero no respecto de la declaración del despido. Es decir, los efectos que se derivan de la acción de despido y su declaración como improcedente, sólo puede afectar al empleador y a las empresas que participan en la relación contractual con la empleadora vía art. 42 del ET., por lo que atendiendo al suplico de la demanda, los efectos de la acción de despido comprenderían tanto la indemnización, como los salarios de tramitación (pacífica jurisprudencia en este sentido), así como los posibles daños morales solicitados y daños materiales por asistencia e intervención jurídica por la acción del despido, a las que como se dice habrá de extenderse dicha falta de legitimación pasiva, desde el inicio, derivando con ello una falta de acción respecto de dichas peticiones.

Con respecto a la falta de pago de 144,23 euros por la diferencia entre lo pagado y lo debido (pagado en este caso por Pavimentos, Solados y Firmes S.L.) en relación a los 16 días de vacaciones y salario correspondiente entre el 1 y 23 de abril de 2020, se ha de decir, que si bien Pavimentos, Solados y Firmes S.L. manifiesta en su exposición no tener inconveniente en asumir el pago de dichas cantidades en el caso de que se estimara dicha pretensión, ello no exime a las excepcionantes de su condena solidaria, en el caso de determinación de dicha condena, por cuanto la solicitud efectuada lo es desde el 1 de abril a 23 de abril de 2020, para de impago de salarios y vacaciones devengadas por este y periodos anteriores, ya que a dicha fecha todavía se extendía la contratación principal de Ferrovial Servicios S.A. y subcontratación de Virton S.A., pues si bien se paralizó la obra desde febrero a julio de 2020, la extinción de la misma no se produjo hasta julio de 2020, aunque en un principio estuviera prevista para el 16 de diciembre de 2020. Ahora bien, teniendo en cuenta que cuando el actor se incorporó a trabajar, después de su alta médica en fecha 7 de abril de 2020, no lo hizo en ninguna obra perteneciente a dichas codemandadas y en relación al contrato y subcontrato realizados entre las partes, sólo podrían responder las excepcionantes, en su caso, de forma solidaria, respecto de la parte proporcional de los salarios dejados de percibir desde el día 1 a 7 de abril de 2020, así como de las vacaciones dejadas de percibir hasta el 7 de abril de 2020 y en relación a las diferencias entre lo solicitado y lo pagado, reclamado en el suplico de la demanda, y ello independientemente de su reconocimiento por la demandada Pavimentos, Solados y Firmes S.L., sobre todo para el caso de impago a pesar, como se dice, del reconocimiento efectuado.

CUARTO.-Entrando ya en el fondo del asunto y por lo que hace a la solicitud de despido como nulo, se ha de decir que en cuanto a la nulidad por vulneración de derechos fundamentales el Tribunal Constitucional ha manifestado que cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido ( sentencias núm. 114/1989, 135/1990 y 21/1992). La jurisprudencia constitucional muestra que esta especial regla de distribución de la carga de la prueba no sólo se proyecta sobre actos disciplinarios del empresario, principalmente despidos sino también en relación a otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 94/1984 y 166/1988) o la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( sentencia 266/1993).

Al alegarse en este caso que la decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida, probar que obedece a motivos y razones ajenos a todo propósito de atentar contra un derecho fundamental. Para que se produzca este efecto no basta que el actor califique la medida de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de junio de 1999). Es entonces cuando corresponde al demandado asumir la carga de probar que los hechos que motivan su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la racionabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1983, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 135/1990, 197/1990, 21/1992, 7/1993, 198/1996, 82/1997 y 90/1997). A los argumentos ya empleados el Tribunal Constitucional añade que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste el intentarlo ( sentencia del Tribunal Constitucional 114/1989) que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencia 73/1998).

En concreto, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada el demandado debe probar: a) que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento; b) que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical; c) que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser considerados atentatorios al derecho de libertad sindical ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante, despliegan toda su operatividad para declarar la lesión de sus derechos fundamentales ( sentencias del Tribunal Constitucional 90/1997 y 74/1998).

En el caso presente, el demandante insta con carácter principal, la declaración de nulidad del despido con fecha de efectos de 23 de abril de 2020 con fundamento en vulneración de derechos fundamentales ( art. 14 CE) estimando que la extinción de la relación laboral de la que ha sido objeto por parte de la empresa, se deriva de la baja médica y que supone una discriminación por razón de su discapacidad física.

La STJUE de 1 de diciembre de 2016, conforme a la Directiva 2000/78, dictada tras el planteamiento de cuestión de prejudicial por juzgado español, en la cual el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la existencia de una discriminación directa por discapacidad (como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78) por el hecho de estar en situación de incapacidad temporal de duración incierta derivada de accidente laboral.

En tal sentencia se señala que 'La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

- El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de 'duradera', con arreglo a la definición de ' discapacidad' mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

- Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

- Al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.'

3.- Para la mejor comprensión de estos 'mandatos valorativos' de la parte dispositiva de la sentencia resulta obligado recordar determinados puntos esenciales de los razonamientos previos, que se sintetizan a continuación, especificando el apartado en el que se contienen:

42 Por esa razón, a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU, el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78 debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (véanse las sentencias de 11 de abril de 2013, HK Danmark, Cy CEU:C:2013:222, apartado 38; de 18 de marzo de 2014, Z, C363/12, EÜ:C:2014:159, apartado 76, y de 18 de diciembre de 2014, FOA, CEU:C:2014:2463, apartado 53).

43 En consecuencia, la expresión 'personas con discapacidad' contenida en el artículo 3 de esta Directiva debe interpretarse en el sentido de englobar a todas las personas que tensan una discapacidad que se corresponda con la definición expuesta en el apartado anterior (sentencia de 4 de julio de 2011 (no publicada, EU:C:2013:446 , apartado 57).

44 Procede añadir que dicha Directiva comprende, en particular, las discapacidades debidas a accidentes (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, CyC337/11, EU:C:2013 222, apartado 40).

45 Por consiguiente, sí un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración puede estar incluido en el concepto de ' discapacidad'. en el sentido de la Directiva 2000/78 (véase, por analogía, la sentencia de 11 de abril de 2013, HK Danmark, Cy C337/11, EU:C:2013:222 , apartado 41).

46 En el caso de autos, de la resolución de remisión resulta que el Sr. Ezequiel fue víctima de un accidente laboral y que se dislocó el codo izquierdo, que tuvo que ser enyesado. Procede señalar que, en principio, tal estado físico es reversible.

47 El juzgado remitente precisa que, en la fecha de la vista celebrada ante él en el litigio principal, a saber, unos seis meses después de dicho accidente laboral, el codo del Sr. Ezequiel seguía enyesado y, por tanto, éste no podía desarrollar su actividad profesional

48 En estas circunstancias, consta que el Sr. Ezequiel ha sufrido una limitación de su capacidad derivada de una dolencia física. Por consiguiente, para determinar si cabe considerar al Sr. Ezequiel una persona con discapacidad con arreglo a la Directiva 2000/78, e incluida, por tanto, en el ámbito de aplicación de esa Directiva, hay que analizar si esa limitación de su capacidad, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del interesado en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, es 'duradera' en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 de la presente sentencia.

49 La Convención de la ONU no define el concepto del carácter 'a largo plazo' de las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales. La Directiva 2000/78 no define el concepto de ' discapacidad' ni establece el de limitación 'duradera' de la capacidad de la persona con arreglo a dicho concepto.

50 Pues bien, según reiterada jurisprudencia, de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véanse, en particular, las sentencias de 18 de enero de 1984 , Ekro, 327/82, EU:C:1984:11 , apartado 11, y de 16 de junio de 2016, Pebros Servizi, C511/14, EU:C:2016:448 , apartado 36).

51 Así pues, a falta de tal remisión expresa al Derecho de los Estados miembros, el concepto de limitación 'duradera' de la capacidad de la persona, con arreglo al concepto de ' discapacidad' al que se refiere la Directiva 2000/78, debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme.

52 De ello resulta que el hecho de que se aplique al Sr. Ezequiel el régimen jurídico de la incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera', en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

53 Por otra parte, el carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio'.

54 Por lo que respecta al concepto de carácter 'duradero' de una limitación en el contexto del artículo 1 de la Directiva 2000/78 y del objetivo perseguido por ésta, es necesario recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la importancia que el legislador de la Unión atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período (véase la sentencia de 11 de julio de 2006 , Chacón Navas, CEU:C:2006:456, apartado 45).

55 Corresponde al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter 'duradero', ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico.'

A la luz de tal pronunciamiento, y a fin de determinar su aplicación o no al presente supuesto, procede determinar si la limitación que padece el trabajador a consecuencia de la enfermedad puede calificarse de 'duradera' y por consiguiente de 'discapacidad' a efectos de la tutela de la Directiva 2000/78 (por la actora se alega un caso semejante, 'asunto Daouidi'). Según la mencionada sentencia el hecho de que el demandante este en incapacidad 'temporal', con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como 'duradera' (apartado 52), pero tampoco predetermina tal calificación (parte dispositiva). El carácter 'duradero' de la limitación debe analizarse con respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha en la que se adopta contra él el acto presuntamente discriminatorio. Ello se explícita en apartado 53 y en la parte dispositiva: 'Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es 'duradera' figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.' Tanto en el apartado 57 como la parte dispositiva se interpreta que 'al comprobar ese carácter 'duradero', el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales'.

En el presente caso no se estima acreditada la calificación de duradera de la enfermedad que dio origen a la baja médica. Se aporta por el demandante los distintos partes de confirmación de la incapacidad temporal (doc. 6) en los que se hace constar que la fecha de baja se realiza el 24 de octubre de 2019, por accidente de trabajo, estableciéndose en el primer parte de confirmación con fecha 31 de octubre de 2019, que el tipo de proceso es 'medio', sin establecerse duración estimada alguna, y si bien es cierto en a partir del parte de baja de confirmación de fecha 10 de diciembre de 2019, se establece un tipo de proceso 'largo', sin establecerse una duración estimada, sin embargo fue dado de alta en fecha 7 de abril de 2020, incorporándose a trabajar el día 14 de abril de 2020 (día siguiente hábil después de su alta médica, dado que los días siguientes eran coincidentes con los festivos de Semana Santa), y ello es así no sólo porque conste documentada su alta médica (doc. 6 de la demandada Pavimentos, Solados y Firmes S.L.), sino porque así se corrobora a través de prueba de interrogatorio de los representantes legales y de facto, también demandados, de la citada entidad, sino por los propios compañeros de trabajo, en prueba testifical, quienes estuvieron codo a codo con el actor, trabajando en una obra distinta a la referida relación con las otras dos codemandadas (obra en la Plaza de la Constitución de Humanes), realizando incluso un esfuerzo normal a su labor, siéndole ello recriminado por su propios compañeros quienes le manifestaron que se lo tomara con un poco más de calma dado que se acababa de incorporar al trabajo después de siete meses sin haber trabajado (así testifical de D. Iván y D. Justino).

Posteriormente consta de baja nuevamente, con fecha 15 de abril de 2020, si bien por enfermedad común emitido por el INSS, no por la mutua Asepeyo, ni por accidente laboral, la cual le consideró apto para su trabajo (doc. 7 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L.), estableciéndose en el parte de confirmación de fecha 22 de abril de 2020 que el tipo de proceso era 'corto', con una duración estimada de 30 días, y si bien en el parte de confirmación de fecha 11 de mayo de 2020, se consideró el tipo de proceso como 'medio', la duración que se estimaba era sólo de 55 días, situación que se sigue repitiendo en los partes de confirmación de fecha 20 de mayo de 2020, 2 de junio de 2020 (si bien en dicho parte se establece una duración estimada de 59 días) y en el de 5 de junio de 2020 (en el que se establece una duración estimada de 62 días), 15 de junio de 2020 (duración estimada de 66 días), si bien ha de tenerse en cuenta que solo pueden tenerse en cuenta hasta la fecha 23 de abril de 2020 en que fue despedido.

De lo expuesto se extrae que, el primer proceso de baja por accidente laboral emitido por la mutua Asepeyo, se produjo el 24 de octubre de 2019, incorporándose el trabajador a su trabajo el 14 de octubre de 2020, primer día hábil después de su alta médica en fecha 7 de abril de 2020, por quien concedió la baja, haciéndolo de forma normal, sin que manifestara queja alguna ante su encargado o compañero alguno, y ello a pesar de que su contrato laboral lo era desde el día 14 de octubre de 2019 a fin de obra o servicio determinado (doc. 1 de Pavimentos, Solados y Firmes S.L.), quedando probado que su incorporación lo fue en obra distinta (obra en Humanes) a aquélla en la que se incorporó inicialmente al trabajo (Centro Deportivo en Torrejón de Ardoz), sin que se produjera su extinción laboral en dicha fecha y a pesar de las condiciones de su contrato laboral. Pero es más, después de su incorporación, si bien se le dio la baja en fecha 15 de abril de 2020, en esta ocasión por el INSS y por enfermedad común (no consta impugnación de la contingencia en el procedimiento), el tipo de proceso que se establece es corto con una duración estimada de 30 días, lo cual se confirma en fecha 15 de abril de 2020, y si bien a fecha de efectos del despido de 23 de abril de 2020, se establece que el tipo de proceso es medio, no se establece una duración estimada más que de 55 días, situación que se repite incluso en junio de 2020, hechos, que no hacen presumir una situación incapacitante duradera que deba ser considerada discapacidad a los efectos de la Directiva 2000/78, descartándose el carácter discriminatorio del despido por dicha causa.

Desestimada la petición de nulidad del despido por conculcación de los derechos fundamentales del trabajador, no se considera procedente los abonos solicitados por indemnización y daños ocasionados al trabajador en la cantidad de 19.500 euros en base a dicha causa, ni por tanto, condena alguna en este sentido.

QUINTO.-Por lo que a la solicitud subsidiaria de improcedencia del despido se refiere, ha de decirse que para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 217 LEC, 55.3Estatuto de los Trabajadores y 105.1 ley de Jurisdicción Social), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T, siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario (art. 58.2 E.T.), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83, 4-10-83), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83, 1-10-83, 1-1-84, 3-10-84, 12-3-85, 21-1-87, 13-11-87, entre muchas).

Entrando en primer lugar a examinar la prueba de los hechos imputados, la empresa imputa al demandante la comisión por el mismo de la falta contemplada en el art. 101.b) del Convenio General de la construcción, llevando aparejada como sanción el despido disciplinario a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1.c) del citado convenio, y en el art. 54.2 a) del Estatuto de los trabajadores por el que se considera incumplimiento contractual 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad en el trabajo'. Así, se hace constar en la carta de despido que el actor dejó de asistir a su trabajo los días 16, 17, 20, 21 y 22 de abril de 2020, hechos que de conformidad con lo manifestado por el actor y con la situación real es cierta, ahora bien lo que se considera que no es cierto es que lo hiciera de forma injustificada, pues queda acreditado que efectivamente dichos días el actor se encontraba de baja y así se deduce del documento nº 6 aportado por la actora, ya relacionados detalladamente en el fundamento de derecho anterior, y en los que consta acreditado que el actor fue dado de baja en fecha 15 de abril de 2020, por lo que ninguna obligación de acudir al trabajo tenía, todo lo contrario justificaba su ausencia y su obligación de recuperación, y ello independientemente de que dicha baja se produjera por la Mutua Aspeyo de accidentes, o dicha baja se produjera por el INSS, ni siquiera influye la contingencia, a los efectos que ahora nos traen a la presente petición subsidiaria, es decir si lo era por accidente laboral o por enfermedad común como determina el INSS, siendo lo único importante que a la fecha del despido por parte de la empleadora, el actor tenía motivo bastante y justificado para no realizar actividad laboral en la fecha 16, 17, 20, 21 y 22 de abril de 2020, fechas que quedan encuadradas dentro de la baja laboral, según partes de confirmación aportados por la actora, y ello por cuanto, se halla impugnado o no un alta laboral, los motivos o cualquier otra alegación, lo cierto y verdad es que el actor en dichos días se encontraba de baja laboral, justificando ello su ausencia, y al no constar resolución alguna por la que quede revocada dicha baja médica de fecha 15 de abril de 2020.

De todo lo expuesto, puede concluirse, que debe proceder la estimación de la demanda en su petición subsidiaria y declarar la improcedencia del despido, con los efectos legales previstos para el mismo a tenor de lo establecido en el art. 55.4 del E.T., en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T., DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir y el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tomando en consideración la antigüedad y salario determinado en los hechos probados de la presente resolución.

SEXTO.-Por lo que hace a la reclamación de cantidad, no efectuándose discusión alguna por parte de la demandada Pavimentos, Solados y Firmes S.L., y representante legal y de facto de la misma, entidad con la que tiene suscrito en contrato laboral la parte actora, procede la estimación de la petición efectuada, debiendo abonar dicha demandada la cantidad de 144,23 euros por los conceptos desglosados en el Hecho Sexto de su demanda (diferencia entre lo debido y abonado por la demandada Pavimentos, Solados y Firmes S.L. de la parte proporcional de las vacaciones y salarios desde el día 1 a 23 de abril de 2020), extendiéndose dicha responsabilidad, de forma solidaria, al resto de los codemandados, esto es, Ferrovial Servicios S.A. y Virton S.A., si bien sólo respecto de las cantidades de la parte proporcional de los salarios dejados de percibir desde el día 1 a 7 de abril de 2020, así como de las vacaciones dejadas de percibir hasta el 7 de abril de 2020 y en relación a las diferencias entre lo solicitado y lo pagado, reclamado en el suplico de la demanda, cantidades que se verán incrementadas en el 10% de mora procesal.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 191LJS contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación de lo cual se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO la petición principal de NULIDAD DEL DESPIDO, de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Daniel, frente a la entidad PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L.Dª Inmaculada Y D. Juan Manuel(admi nistradora legal y administrador de facto de la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L.) frente a la entidad FERROVIAL SERVICIOS S.A.y frente a VIRTON S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, y Fogasa, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra en relación a dicha nulidad del despido, absolviendo por tanto a las mismas de las peticiones de indemnización por daños en la cantidad de 19.500 euros, realizada por la parte actora.

Que ESTIMANDO la petición subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Daniel, frente a la entidad PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L. yfrente a Dª Inmaculada Y D. Juan Manuel(administradora legal y administrador de facto de la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L.) frente a la entidad FERROVIAL SERVICIOS S.A.y frente a VIRTON S.A.,con intervención del Ministerio Fiscal,y Fogasa, sobre DESPIDO, debo declarar la IMPROCEDENCIAdel mismo efectuado con fecha de efectos 23 de abril de 2020, condenando a la empresa PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L. y a sus representantes legal y de facto, a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 976,06 euros.

En caso de optar por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a que se le abonen los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia, debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Que ESTIMANDO la petición de reclamación de cantidad, promovida por D. Jose Daniel, frente a la entidad PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L. yfrente a Dª Inmaculada Y D. Juan Manuel(administradora legal y administrador de facto de la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L.) frente a la entidad FERROVIAL SERVICIOS S.A.y frente a VIRTON S.A.,con intervención del Ministerio Fiscal,y Fogasa, debo condenar y condeno a PAVIMENTOS, SOLADOS Y FIRMES S.L. y frente a Dª Inmaculada Y D. Juan Manuel (administradora legal y administrador de facto de la entidad Pavimentos, Solados y Firmes S.L.), al abono al actor de la cantidad de 144,23 euros (diferencia entre lo debido y abonado por la demandada Pavimentos, Solados y Firmes S.L. de la parte proporcional de las vacaciones y salarios desde el día 1 a 23 de abril de 2020), extendiéndose dicha responsabilidad de forma solidaria, a los codemandados, Ferrovial Servicios S.A. y Virton S.A., si bien sólo respecto de las cantidades de la parte proporcional de los salarios dejados de percibir desde el día 1 a 7 de abril de 2020, así como de las vacaciones dejadas de percibir hasta el 7 de abril de 2020 y en relación a las diferencias entre lo solicitado y lo pagado, reclamado en el suplico de la demanda, cantidad que será incrementada en el 10% de mora.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banesto a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banesto a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.