Sentencia Social Nº 1490/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 804/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000804/2015

NIG: 3501644420110008759

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001490/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000898/2011-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Armando DOMINGO TARAJANO MESA

Recurrido PETRECAN S.L.

Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 13/01/15 dictada en Autos nº 898/11 sobre SEGURIDAD SOCIAL - JUBILACIÓN promovidos por D. Armando contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor, Armando , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada, Petrecan, SL, desde el 10 de julio de 2000 hasta el 1 de junio de 2010 con la categoría profesional de conductor.

Segundo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución el 11.06.10 por la que acordó reconocer a la parte actora prestación de jubilación con una base reguladora de 1.037,20 euros mensuales y fecha de efectos desde el día 2.06.10.

Tercero.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la entidad gestora en el período 1 de mayo de 1995 a 30 de abril de 2010 son las que figuran en el expediente administrativo.

Cuarto.- La entidad demandada abonó al actor las cantidades y por los conceptos que figuran en las nóminas aportadas por éste en su ramo de prueba y por la demandada en escrito de fecha 7 de agosto de 2012, por reproducidas dentro del periodo que abarca desde julio de 2000 hasta junio de 2010. Entre otras se abonan al demandante sumas variables en concepto de transporte, dietas y locomoción/kilometraje los meses que figuran en los folios 3 a 7 de las actuaciones, por reproducidos, importes que no han sido incluidos en las bases de cotización.

La suma mensual de las bases de cotización debe ser en los meses que se expresan a continuación la siguiente:

Año 2002:

Abril: 1.250,49 euros

Mayo: 1.293,22 euros

Junio: 1.194,63 euros

Julio: 1.199,39 euros

Agosto: 1.250,05 euros

Año 2003:

Febrero: 1.355,18 euros

Marzo: 1.385,18 euros

Abril: 1.685,18 euros

Octubre: 1.395,62 euros

Noviembre: 1.358,66 euros

Año 2004:

Marzo: 1.404,80 euros

Abril: 1.356,80 euros

Mayo: 1.356,80 euros

Junio: 1.386,80 euros

Julio: 1.392,54 euros

Agosto: 1.422,97 euros

Septiembre: 1.404,34 euros

Octubre: 1.394,34 euros

Noviembre: 1.394,34 euros

Diciembre: 1.351,09 euros

Año 2005:

Enero: 1.422,48 euros

Febrero: 1.959,18 euros

Marzo: 1.442,48 euros

Abril: 1.392,48 euros

Mayo: 1.452,48 euros

Junio: 1.452,48 euros

Julio: 1.432,20 euros

Agosto: 1.502,20 euros

Septiembre: 1.452,48 euros

Octubre: 1.231,67 euros

Noviembre: 895,76 euros

Diciembre: 1.143,46 euros

Año 2006:

Marzo: 1.373,83 euros

Abril: 1.446,11 euros

Mayo: 1.416,11 euros

Junio: 1.506,11 euros

Julio: 1.526,11 euros

Agosto: 1.476,11 euros

Septiembre: 1.394,99 euros

Octubre: 2.620,52 euros

Noviembre: 1.559,99 euros

Diciembre: 2.503,26 euros

Año 2007:

Enero: 2.107,14 euros

Febrero: 1.521,35 euros

Marzo: 1.521,35 euros

Abril: 1.545,66 euros

Mayo: 1.621,35 euros

Junio: 1.721,35 euros

Julio: 1.575,66 euros

Agosto: 1.511,66 euros

Septiembre: 1.531,35 euros

Octubre: 1.541,35 euros

Noviembre: 1.528,97 euros

Diciembre: 1.578,97 euros

Año 2008:

Enero: 1.532,98 euros

Febrero: 1.582,98 euros

Marzo: 1.593,84 euros

Abril: 1.643,84 euros

Mayo: 1.293,84 euros

Junio: 1.707,53 euros

Julio: 1.593,84 euros

Agosto: 1.593,84 euros

Septiembre: 1.593,84 euros

Octubre: 1.573,84 euros

Noviembre: 1.573,84 euros

Diciembre: 1.573,84 euros

Año 2009:

Enero: 1.491,77 euros

Febrero: 1.591,77 euros

Marzo: 1.591,77 euros

Abril: 1.691,77 euros

Mayo: 1.59,177 euros

Junio: 1.291,77 euros

Julio: 1.291,77 euros

Agosto: 1.471,97 euros

Septiembre: 2.095,77 euros

Octubre: 1.792,77 euros

Noviembre: 1.559,48 euros

Diciembre: 1.351,77 euros

Año 2010:

Enero: 1.244,16 euros

Febrero: 1.304,16 euros

Marzo: 1.350,72 euros

Quinto.- El actor prestó servicios en diferentes obras, sitas todas ellas en la isla de Gran Canaria (doc. y testifical actora).

Sexto.- Se presentó reclamación previa el 7 de septiembre de 2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimo la demanda interpuesta por Armando contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PETRECAN, SL y en su virtud condeno al INSS al pago de la prestación de jubilación que tiene reconocida el actor con una base reguladora mensual de 1.037,20 euros y a la empresa como responsable directa al pago de la diferencia hasta alcanzar la base reguladora que resulte de tener en cuenta las bases de cotización expresadas en el ordinal cuarto de la resultancia fáctica , sin perjuicio en este último caso de la obligación del INSS del anticipo de dichas prestaciones en favor del actor y sin perjuicio igualmente del derecho que le asiste de repetición con efectos de los tres meses anteriores a la presentación de la reclamación previa, así como condeno a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario .

CUARTO.- El 24/07/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 29 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante resolución del INSS de 11/06/10 se reconoció al Sr. Armando el derecho al percibo de pensión de jubilación con efectos desde el previo día 2, sobre una base reguladora de 1.018'61 €, calculada en función de las cotizaciones acreditadas en el periodo comprendido entre mayo de 1995 y abril de 2010.

El demandante accionó judicialmente en reclamación de que se incrementase la base reguladora de la prestación a 1600 €, al no haberse cotizado por las sumas percibidas en concepto de dietas, transporte, locomoción y kilometraje, que realmente tenían naturaleza salarial, lo que debía llevar aparejado su inclusión en las bases de cotización del tramo abril de 2002 a marzo de 2010.

El Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas dictó sentencia por la que, entendiendo que las indicadas partidas retributivas, realmente tenían naturaleza salarial y por ende eran cotizables, y luego de fijar en el hecho probado cuarto el importe al que ascenderían las bases de cotización en el lapso temporal de referencia contabilizando el importe de tales conceptos, estimó la demanda reconociendo el derecho del demandante al percibo de la pensión de jubilación resultante de computar las bases de cotización establecidas en el ordinal cuarto del histórico, declarando la responsabilidad del INSS en el pago de la prestación calculada sobre una base reguladora de 1.037'2 €, y la directa de la empresa demandada en cuanto a la diferencia con el importe reconocido judicalmente, sin perjuicio del deber de anticipo de la gestora.

Contra la anterior sentencia D. Armando recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de ampliar hecho probado cuarto, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción de los Arts. 100 , 126 y 140 LGSS , en relación con el Art. 26 ET .

Ninguna de las partes se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El nuevo párrafo a incluir en el ordinal cuarto, en el que se deja constancia del importe de las bases de cotización resultantes de contabilizar las cantidades percibidas por el actor en concepto de dietas, transporte, kilometraje y locomoción, dice así:

'La base reguladora resultante, teniendo en cuenta las bases mensuales indicadas, asciende a 1.600 € mensuales o subsidiariamente a 1.190'83 € mensuales'

La reforma propuesta no puede ser aceptada, pues través de ella, no se pretende introducir en el relato judicial ningún elemento de hecho, sino una conclusión jurídica predeterminante del fallo, que, por tal motivo no ha de constar en el histórico, sino que ha de ser examinada en los fundamentos de derecho.

En efecto, los datos fácticos a tener en cuenta para fijar el importe de la base reguladora de la prestación son las bases de cotización correspondientes al periodo a computar para su cálculo, y los mismos se reflejan ya en el hecho probado cuarto, siendo la cuantía de la base reguladora de la pensión, el resultado de aplicar la fórmula que al efecto establece el Art. 162 LGSS , cuestión que es la que la recurrente combate adecuadamente en el motivo destinado al examen del derecho aplicado que solventaremos a continuación.

TERCERO.- En la parte dispositiva de la sentencia de instancia se establece como base reguladora de la pensión reconocida en vía administrativa la de 1.037'2 €, condenando al INSS al abono del importe de la pensión conforme a la misma, y no se cuantifica la resultante de tener en cuenta las bases de cotización que se consignan en el hecho probado cuarto, alcanzando la declaración de responsabilidad directa de la empresa y la obligación de anticipo de la gestora a la diferencia entre ambas, con lo que, aunque no se dice expresamente, implícitamente se está difiriendo a fase de ejecución la cuantificación de la base reguladora que corresponde atendiendo a las bases por las que la empresa hubo de haber cotizado incluyendo esas partidas que realmente tienen carácter salarial aunque formalmente su denominación sea la de conceptos extrasalariales.

La recurrente muestra su discrepancia con la base reguladora fijada en la resolución recurrida, defendiendo que su importe ha de establecerse, bien en el que consta en el cálculo aportado por el INSS en trámite de diligencias finales, o en la suma reclamada en demanda.

A) Conforme al Art. 162 LGSS , la base reguladora de la pensión de jubilación en su modalidad contributiva será el cociente de dividir por 350 las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al hecho causante, computándose las mismas según las siguientes reglas:

1.- Las correspondientes a los 24 meses anteriores al mes previo al hecho causante computarán por su valor nominal.

2.- Las restantes se actualizarán de acuerdo con la evoclución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes al que aquellas correspondan hasta la mensualidad inmediatamente anterior a aquel a que se inicie del periodo a que se refiere el periodo anterior.

B) Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del Sr. Armando , en la resolución administrativa impugnada judicialmente, se tuvieron en cuenta las bases por las que su empresa había cotizado en el periodo comprendido entre mayo de 1995 y abril de 2010, y, en función de ellas su importe se fijó en 1.081'61 € mensuales (folios 56 y 58 y 59)

La Juzgadora a quo, en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, ha cometido un claro error material de transcripción, al fijar la base reconocida en vía administrativa en 1.037'2 €, y ello ha arrastrado a la recurrente a interpretar equivocadamente que dicha suma era la que se fijaba judicialmente como base reguladora revisada teniendo en cuenta las bases de cotización por las que hubo de haberse cotizado incluyendo aquellos conceptos que se abonaban como suplidos y materialmente tenían naturaleza salarial.

Ningún inconveniente existe para que corrijamos dicha equivocación, ya que conforme al Art. 267 LOPJ , los errores materiales manifiestos son susceptibles de ser rectificados en cualquier momento, incluso por el Tribunal ad quem al resolver un recurso extraordinario, tal y como ha resuelto el TS en Sentencias de 20/02/07, RJ 3168 y 17/11/97 , RJ 8314, siendo, por lo demás, dicha solución la más acorde con el principio de celeridad que impera en el proceso laboral ( Art. 74.1 LRJS ; STC 48/1995 ).

En cuanto a la base reguladora resultante de tener en cuenta las bases de cotización que constan en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, que, como hemos dicho, el fallo de la sentencia no cuantifica, no podemos aceptar ninguna de las propuestas por la recurrente, pues la señalada en la demanda, es una cantidad a tanto alzada que no se ajusta a la aplicación de las reglas del Art. 162 LRJS , y la propuesta de modo alternativo con apoyo en el cálculo obrante a los folios 763 y 764 resulta igualmente errónea al no contabilizar las bases de cotización establecidas en el indicado ordinal, sino otras diferentes.

Aunque debemos llamar la atención sobre lo insólito que resulta el innumerable número de veces en que se han realizado los cálculos por la entidad gestora obteniendo en cada ocasión resultados diferentes, siendo probablemente esa anómala actuación la que ha propiciado que la Juzgadora a quo con absoluta prudencia haya optado por diferir la cuantificación a la fase de ejecución de sentencia, ya en el expediente administrativo consta un cálculo que se acomoda perfectamente al importe de las bases por las que la empresa debió cotizar consignadas en el hecho probado cuarto, habiendo pasado el mismo inadvertido tanto a la parte recurrente como a la propia Magistrada a quo, debiendo pues fijar el importe de la base reguladora conforme al mismo (folios 77 y 78) en la suma de 1.132'63 € mes.

Por las razones expuestas, se estima en parte el motivo, revocando también parcialmente la sentencia recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Armando , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 13/01/15 dictada en Autos nº 898/11, revocando dicha resolución, y, en su lugar, declaramos que la base reguladora de la pensión de jubilación de que el actor es beneficiario asciende a 1.132'63 €, declarando la responsabilidad directa de la empresa demandada en el pago de la diferencia en la cuantía de la pensión conforme a dicha base reguladora y la resultante de aplicar la fijada en vía administrativa de 1.081'61 € mes, con obligación de la entidad gestora de anticipar dichas diferencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0804/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.