Sentencia SOCIAL Nº 1490/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 687/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 687/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1490 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Adriano , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número ocho de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 413/16 se presentó demanda por D. Adriano , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- D. Adriano , nacido el día NUM000 /1957 y con DNI NUM001 , y nº de afiliación NUM002 , de profesión banderillero/picador, tuvo su ultima actuación el 8/09/2014 Segundo. -El día 5/12/2014 solicitó pensión de jubilación. El día 18/03/2015 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo la pensión sobre una base reguladora de 866,75 euros y un porcentaje de 24,57%, unos 782,90 euros Tercero.- Formulada reclamación previa esta fue desestimada.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la parte actora, trabajador que habiendo obtenido del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución por la que se le reconocía pensión de jubilación anticipada como profesional taurino, pensión que asciende a 782,90 euros, se alza en Suplicación el meritado trabajador invocando el trámite procesal del apartado c) del articulo 191 de Ley de Procedimiento Laboral .



SEGUNDO .- Aunque se invoca por el recurrente la Ley de Procedimiento Laboral, ello puede deberse a un error material, dado que el meritado texto legal fue derogado por la Disposición derogatoria única de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que ha regido todo el procedimiento y por tanto, ha de entenderse que la norma invocada para habilitar el motivo de recurso destinado a censurar el derecho que aplica la sentencia de instancia, es el apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes, sin embargo, de estudiar el único motivo de recurso que plantea la recurrente, ha de corregirse también un error material que contiene la sentencia de instancia en su hecho probado segundo donde se indica que 'El día 5/12/2014 solicitó pensión de jubilación. El día 18/03/2015 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo la pensión sobre una base reguladora de 866,75 euros y un porcentaje de 24,57%, unos 782,90 euros' , porque aunque el actor no lo advierte en su recurso, el porcentaje de pensión que consigna el hecho probado de referencia, no corresponde al que se indica, sino que el mismo asciende al importe de 74,57%, tal como figura en la resolución que reconoce la pensión que obra al folio 74 de los autos y en la resolución dictada resolviendo la reclamación previa que aportó el trabajador en su demanda obrando al folio 4 de las actuaciones.

Por lo demás y respecto al único motivo de recurso planteado, alega el recurrente infracción de lo dispuesto en el articulo 162.1.2 de Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que se aplicaría en este caso por razones temporales, para defender que ha de integrarse con bases mínimas, en el periodo tomado para el cálculo de la base reguladora, los meses en el que no existió obligación de cotizar y según el suplico del recurso, el periodo de integración se reduce al que media entre el 1/11/88 a 31/05/89 .

La norma que se denuncia como infringida de la Ley General de la Seguridad Social, prevé un mecanismo de integración de lagunas de cotización mediante la cual se establece la ficción legal de que, en los meses sin cotización se ha cotizado, para evitar que los meses sin cotización durante el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión, produzcan una disminución de la base reguladora de la pensión y por ende en la cuantía final de la misma.

El Tribunal Constitucional en Sentencia 156/2014, de fecha 25 de septiembre de 2014 , dictada por el Pleno, desestimado la cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado b) de la regla tercera del número 1 de la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio señala lo siguiente: 'En el supuesto de la integración de lagunas se crea una ficción legal en el acceso a una prestación contributiva de la Seguridad Social de manera que la laguna debe cubrirse según la presunta cotización que el beneficiario habría realizado de no interrumpirse la obligación de cotizar, lo que supone una suerte de prórroga ficticia de la misma, si bien sobre bases estandarizadas como son las bases mínimas. Estamos, así, ante una ficción legal que afecta a la base reguladora de la prestación y esto justifica el hecho de que el legislador haya optado por aplicar un criterio contributivo para cubrir la laguna'.

Ahora bien, precisamente en función del criterio de contributividad, la norma meritada, artículo 162.1.2 de Ley General de la Seguridad Social , prevé la integración de lagunas en los siguientes términos: Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por 100 de dicha base mínima. De esta manera, queda constreñido el mecanismo, sólo a los meses que, en el período total que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora, no hubiese existido obligación de cotizar, sin que tal beneficio pueda extenderse a aquellos otros en los que existiendo obligación de cotizar, no se ingresaron las cotizaciones.

Pues bien, la aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, obliga a rechazar la censura jurídica que se efectúa, en primer lugar porque el periodo que el recurrente pretende integrar, esto es el que va 1/11/88 a 31/05/89, según la resolución de la reclamación previa que obra al folio 4 de los autos y los razonamientos contenidos en la Fundamentación Jurídica de la sentencia recurrida, no se encuentra dentro del periodo general tomado para cálculo de la base reguladora que es el que media entre 11/97 y 10/2014, y sin encontrarse aquellos meses dentro de este periodo, ninguna integración es posible; en segundo lugar porque, la integración de lagunas se refiere a los meses en que no existió obligación de cotizar y en el supuesto analizado, las meses que el recurrente pretende integrar, se encontraba de alta en RETA según se deduce de la Fundamentación Jurídica de la propia sentencia y de la resolución de la reclamación previa, y por tanto sin razón alguna que permita entender al actor excluido de la obligación de cotizar por el meritado periodo, no existiría en ningún caso la posibilidad de integración solicitada, todo lo cual obliga a rechazar la censura jurídica que se estudia, tal como se plantea.

Pero es más, el periodo cuestionado, esto es de 1/11/88 a 31/05/89, periodo en el que, como se ha dicho, el recurrente se encontraba de alta en RETA sin haberse ingresado las cotizaciones, se encontraba prescrito, de manera que tampoco puede ser utilizado el mismo, por computo reciproco de cotizaciones al habérsele reconocido la pensión por el régimen general, para incrementar el porcentaje aplicable a la base reguladora, según las normas que establece el artículo 163 de Ley General de la Seguridad Social y aumentar de esta manera la cuantía de la pensión de jubilación del demandante, porque aunque las cuotas en los periodos en descubierto y prescritas, devengan inexigibles, la inexigibilidad producida nunca puede equipararse al cumplimiento exacto de la obligación y menos aún a la satisfacción del derecho prescrito, de manera que las cuotas no satisfechas, no pueden sumarse a las ingresadas efectivamente, ni para cubrir el período mínimo de carencia del que dependa el lucro de la prestación, ni para incrementar el porcentaje de esta, como se extrae de la doctrina que emana de Sentencia de del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 , con criterio luego ratificado por las posteriores Sentencia de 20 de febrero de 2007 ( Rec. 3417/05 ), y Sentencia de 4 abril 2007 ( Rec. 5476/2005 ) cuya doctrina ya ha aplicado esta Sala entre otras en su Sentencia núm. 1333/2007 de 13 abril y Sentencia núm. 1576/2014 de 5 junio .

Corolario de lo expuesto, es la desestimación del recurso que se estudia y en consecuencia el rechazo de la pretensión del recurrente, con la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Adriano , contra la sentencia dictada en los autos nº 413/16 por el Juzgado de lo Social número ocho de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0687.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0687.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.