Sentencia SOCIAL Nº 1491/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 728/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 728/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON EMILIO PALOMO BALDA.
ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1491 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Nicolasa , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número dos de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 150/18 se presentó demanda por Dª Nicolasa , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/12/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda. Con posterioridad se dictó auto de aclaración de la sentencia subsanando el error cometido en el encabezamiento, en el hecho Primero de los declarados Probados, y en el fallo, de la sentencia donde dice ' Florentino ', debe decir ' Nicolasa '.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º.- Florentino nacido el NUM000 -1961, de profesión habitual PINCHE DE COCINA, en situación de alta / asimilada, en el Régimen General, inició proceso de incapacidad temporal el 27-10-2015, prorrogado por 6 meses desde el 24-04-17.

2º.- Resolución de 15/11/17 de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmada por la de 28/12/17, desestimatoria de la reclamación previa, denegó la prestación de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral , por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El dictamen propuesta del EVI de fecha 10-10-17 determinó el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'CERVICALGIA Y LUMBOCIATALGIA IZDA. PROTUSION DISCAL C5- C6.

ESPONDILOARTROSIS Y PROTUSIONES DISCALES LUMBARES. STC BILATERAL. INTERVENIDA DE STC IZDO EN 2 OCASIONES (JULIO-16 Y MAYO- 17'. LIMITADA PARA ELEVADOS REQUERIMIENTOS DE RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR, IMPORTANTES REQUERIMIENTOS DE FUERZA Y DESTREZA MANUAL Y EN FASES DE AGUDIZACION'.

3º.- El actor presenta: Cervicalgias y lumbociatalgia izquierda secundarias a espondiloartrosis cervical y lumbar, hernia discal C5-C6 que contacta con médula espinal y múltiples protusiones lumbares (protusión L5-S1 de predominio derecho que contacta con raíz emergente y descendentes de S1 y protusiones múltiples L2-L3, L3-L4 y L4- L5 en contacto con saco dural). Sin signos de afectación radicular (clínicos y por EMG).

Síndrome del Túnel Carpiano bilateral. Afectación sensitiva-motora. Intervenido el izquierdo en julio/2016 y en abril/2017 (mediante neurolisis). EMG sept/2017: atrapamiento nervio mediano derecho a nivel del canal carpiano (alteraciones fibras motoras como sensitivas, estas últimas intensas -f. 104) con mejoría del izquierdo y ausencia de signos de afectación radicular en miembro superior izquierdo).

Trastorno psiquiátrico en tratamiento.

4º.- La profesión del actor -Código CON-11: 9310- tiene un nivel de exigencia moderado-intenso en carga biomecánica, sobre codo y mano (3 de 4); sobre columna, moderado (2 de 4). En manejo de cargas y bipedestación dinámica el nivel de exigencia es moderado (2 de 4) y, en bipedestación estática, moderado- intenso (3 de 4) -Guía de Valoración Profesional del INSS-.

4º.- Base reguladora 846,29 € -expediente-.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia que se aclaró por auto posterior en el que se consignó que el nombre de la actora Dª Nicolasa , corrigiendo el error material que contenía la sentencia que consignaba como nombre de la actora el de su letrado D. Florentino , se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la trabajadora actora que reclamaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Total, situación invalidante que se le había denegado en vía administrativa, se alza la citada trabajadora en Suplicación con invocación del trámite procesal de los aparatados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero segundo para que se suprima del mismo la referencia la la mejoría del Síndrome del túnel Carpiano izquierdo y se sustituya por que este ha seguido mala evolución tras dos intervenciones quirúrgicas, a lo que no ha de accederse porque ha de tenderse en cuenta que la valoración de la prueba es facultad exclusiva del juzgador de instancia por así disponerlo el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo sólo revisable su criterio si se derivara error evidente y claro en la valoración de la prueba de documental o pericial, tal como se extrae de lo que dispone el artículo 193 b) en relación con el artículo 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, no evidenciándose, en este caso error de valoración de los informes médicos invocados en apoyo de la pretensión de revisión, informes anteriores al que referencia el propio hecho probado que se controvierte que obra al folio 100 de los autos, no ha accederse a la revisión instada.

A continuación se solicita, rectificación del mismo hecho probado, para que se haga constar que la actora, como tratamiento paliativo ha sido derivada a la unidad del dolor donde es tratada con opiaceos, a lo que tampoco ha de accederse toda vez que del informe de urgencias que obra al folio 100 de las a actuaciones, no se deriva lo que la actora propone. Dicho informe que, por cierto contiene como juicio clínico, diagnostico de derivación al alta, lo único que indica es que se pauta medio comprimido de morfina cada 12 horas, pero no que se encuentre en tratamiento por la Unidad del Dolor y ademas consigna como conclusiones un diagnostico de Protrusion Discal C5-C6, sin alteraciones en médula espinal, con canal espinal de calibre conservado y sin particularidades en la charnela ocipito-cervical

TERCERO .- Con invocación expresa del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en trance de examen del derecho que la sentencia aplica, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 193 y 194.b) de Ley General de la Seguridad Social . Defiende, en todo caso la recurrente, en esencia, que se encuentra en el grado de invalidez que postulado, esto es Incapacidad Permanente Total que no reconoce la sentencia que se recurre, por presentar las lesiones que padece de entidad suficiente para ello.

Es de hacer constar que, no habiéndose logrado revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa ahora, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencia baste por todas citar la Sentencia numero 105/2008 de fecha 15 de septiembre de 2008 y no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados y de lo que de probado contenga la Fundamentación Jurídica de la sentencia aunque en lugar inadecuado.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 193 y siguientes de Ley General Seguridad Social , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, podría reconocerse el grado de invalidez postulado.

Pues bien, de los hechos probados de la sentencia que no se han modificado por haber fracasado el motivo de recurso dedicado a combatir el contenido fáctico, no puede extraerse que la accionante presente una situación clínica tal, que no le permita realizar tareas profesionales, pues, aún sin interpretación literal y rígida de la norma que lleve a la imposibilidad de su aplicación, es lo cierto que el recurrente conserva la capacidad de trabajo en lo que ha sido su profesión habitual. La actora padece afectación del aparato locomotor y síndrome del túnel carpiano, en los términos que se recogen en el hecho probado tercero y un trastorno psiquiátrico sin especificar mas datos, por ser de reciente aparición según se recoge en la Fundamentación Jurídica. Y puestas tales dolencias en relación con los requerimientos físicos necesarios para desarrollar, las tareas de la profesión de la recurrente que es la de pinche de cocina, no es es de apreciar, por el momento impedimento suficiente para llevar a cabo, con profesionalidad y eficacia, las tareas propias de aquella profesión, de manera que no es encajable la situación de la recurrente en la prevista en el artículo 194 .4 de Ley General de la Seguridad Social , redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta, por expresa disposición de esta en tanto no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo, y que viene a definir la I. Permanente Total como aquella situación que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así las cosas, se impone el rechazo de la censura jurídica que efectúa la recurrente, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, que no contiene las infracciones que se le imputan, sin perjuicio de que siendo las dolencias de la trabajadora, por su etiología, de las que pueden cursar a brotes, alternando periodos silentes con periodos de algidez, si en estos resultaran aquellas dolencias incapacitantes, podría iniciar proceso de Incapacidad Temporal y lucrar la correspondiente prestación si concurrieran los requisitos que estable el articulo 169 y 172 de Ley General de la Seguridad Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto por la demandante Dª Nicolasa , contra la sentencia dictada en los autos nº 150/18 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0728.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.0728.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.