Sentencia SOCIAL Nº 1491/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 707/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420190004119
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 707/2020
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 320/2019
Recurrente: BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA
Representante: MARTA FERNANDEZ-BLANCO AMADOR
Recurrido: Encarnacion
Representante:PEDRO PODADERA MOLINA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1491/20
En el recurso de Suplicación interpuesto por Benetton Retail Sucursal en España contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA
TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Encarnacion sobre despido siendo demandado Benetton Retail Sucursal en España habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de febrero de 2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada con una antigüedad de 07.03.12, indefinida a tiempo parcial (36 h/s) categoría profesional de encargada, y salario mensual, prorrateado, de 1.505,67 euros.

Su actividad la realiza en el centro Benetton sito en el Centro Comercial de Miramar en Fuengirola, con horario por semanas alternas, 1ª semana de lunes a domingos (si presta servicio domingo descansa el jueves) de 09:00 a 15:00 y la 2ª semana de lunes a sábados de 16:00 a 22:00.



SEGUNDO.- La empresa demandada dentro de su politíca de fidelización de clientes ofrece a su clientela una Family Cards por la que obtienen los siguientes beneficios: 1.- Eventos exclusivos; 2.- Promociones privadas; 3.- Welcome bonus (descuento de bienvenida del 15%).

La tarjeta se emite por medio de una plataforma específica en el que no se exige la aportación del DNI quedando no obstante vinculada a una persona concreta, es decir su emisión es nominativa recibiendo las comunicaciones, promociones y descuentos el cliente en su propio email personal.

En lo que respecta al vale descuento que se obtiene por medio de la utilización de dicha tarjeta sólo puede emplearse para la compra de otra prenda de ropa quedando excluidos los artículos rebajados o sujetos a otras promociones, pudiendo canjearse en un plazo de 60 días a partir de su emisión.

Conforme el Reglamento de la Tarjeta de fidelidad se reserva su uso a los clientes que posean y hayan activado la misma en la plataforma 'on line', los datos que se dan para su emisión son: nombre y apellidos; fecha de nacimiento y correo electrónico.



TERCERO.- Los trabajadores no reciben formación específica sobre el uso y la utilización por parte de los clientes de las tarjetas de Fidelidad, teniendo no obstante a su disposición la plataforma 'online' con indicaciones y el Reglamento específico.

Al momento de la utilización de la tarjeta por los clientes, los empleados no tienen la consigna de solicitar el DNI.



CUARTO.- Doña Magdalena , madre de la compañera de la actora Asunción , es titular de una tarjeta Fidelity, a su vez es la madre de Don Felix que, por tanto es el hermano de la compañera.



QUINTO.- Las compras realizadas en el establecimiento donde la actora ejercía funciones de encargada realizadas los días 04 y 05.01.19 a las 13:23 y 13:27, así como los días 10.01.19 y 11.01.19 a las 15:17 y 15:20 fueron encargadas y abonadas por la titular de la tarjeta Doña Magdalena (madre de la compañera y de la persona que realiza la compra, Don Felix ), siendo ella la destinataria de las mismas y quien asumía el gasto y realizó el mandato de su adquisición.



SEXTO.- Las prendas que no fueron adquiridas fueron devueltas a la tienda al momento de la adquisición de las nuevas por la propia Asunción y por su hermano, concretamente el día 04 de enero, la compañera Asunción adquiere una chaqueta que la madre le había encargado (sin utilizar la Family Card). Al probársela la madre no le agrada y le encarga a su hija que la devuelva, se devuelve el día 5 sobre las 13:08, dándole la actora un vale devolución de 24,95 euros y 0,02 euros en efectivo.

Al día siguiente, la compañera de trabajo acude a la tienda y adquiere dos prendas para bebé que le había encargado nuevamente la madre para hacer un regalo a un familiar, para ello utiliza el vale descuento de 24,95 euros y la tarjeta Fidelity de la madre para que le ingresen los puntos (24 puntos). Posteriormente las devuelve el propio día 5 para adquirirlas su hermano con su propia tarjeta de IBERIA minutos después de la devolución.

SÉPTIMO.- La chaqueta que fue adquirida el día 4 para la madre fue devuelta efectivamente el día 5 de enero, constando en el stock y siendo vendida posteriormente el día 16 de febrero a las 09:09 horas.

OCTAVO.- En fecha de 18.02.19 la actora recibe carta de despido disciplinario al amparo del artículo 54.2 b) y d) del E.T, en relación con el 15.2 y 16.3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio por los hechos acaecidos los días 5,8,10,11 y 19.

Dada la extensión de la carta se da por reproducida al ser aceptada por ambas partes y constar en actuaciones.

NOVENO.- La actora no es, ni ha sido representante de los trabajadores.

DECIMO.- Se cumplió el trámite del intento de conciliación previa, con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre despido promovida por la actora y califica el cese de la misma acaecido el 18 de febrero de 2019 como un despido improcedente, condenando a la empresa demandada a optar entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o el pago a la misma de una indemnización cifrada en la cantidad de 11.434,84 €. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando los tres primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión a la parte recurrente; denunciando concretamente la infracción de los artículos 87, 92.3 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de actuaciones, pues la sentencia de instancia ha dado validez a la declaración de testigos que tenían un evidente interés en la resolución del pleito, dado que se trataba de una trabajadora de la empresa que también había sido despedida por idénticos hechos que la actora y de dos familiares directos de dicha trabajadora, por lo que los indicados testigos tenían un interés real y cierto en el procedimiento. Asimismo, se alega la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, no actuando el mismo con la imparcialidad que resulta exigible. Finalmente, se aduce que la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno acerca de diversas cuestiones planteadas en el acto del juicio, tales como el cumplimiento de la política de devoluciones, el cumplimiento de la política de rebajas y la observancia, por parte de la actora, de las funciones concretas de encargada de tienda y responsable máxima de la misma.



SEGUNDO: Por lo que se refiere al primero de los motivos de nulidad de actuaciones planteado, el artículo 92.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el número 3 del referido artículo 92 del texto procesal laboral señala que la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrán proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

Por tanto, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social si bien no admite la tacha de testigos, a diferencia de lo regulado en el artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuestiona la utilización de testigos que puedan tener un interés real y directo en la resolución del procedimiento y que resulten estar afectados por la decisión que se pretende combatir, ya que en estos casos su testimonio únicamente deberá admitirse cuando se superen los principios de idoneidad (esto es, utilidad directa y presencial) e indispensabilidad (que no se disponga de otros medios de prueba para acreditar esos hechos); debiendo, además, el juzgador de instancia razonar en la sentencia las causas o motivos que le han llevado a dar verosimilitud a las declaraciones de dichos testigos, a pesar de ese interés real y directo de los mismos en la resolución del procedimiento que podía cuestionar la objetividad e imparcialidad de su testimonio.

Pues bien, en el presente caso la parte actora propuso como prueba en el acto del juicio la declaración de cinco testigos, tres de los cuales tenían un claro y manifiesto interés en el resultado del juicio, pues uno de ellos, Doña Asunción , era una trabajadora de la empresa demandada que también había sido despedida disciplinariamente por los mismos hechos que la actora y cuyo procedimiento por despido se encontraba pendiente de celebrar el acto del juicio, y los otros dos, Doña Magdalena y Don Felix , eran respectivamente madre y hermano de Doña Asunción , es decir guardaban una relación de parentesco directo con una empleada de la empresa afectada por un despido disciplinario directamente vinculado con el enjuiciado en este procedimiento. Por contra, los otros dos testigos propuestos eran trabajadoras de la empresa que en principio no se encontraban afectadas por los despidos acordados por la misma, ni tenían relación directa con los hechos que habían dado lugar a los indicados despidos. Sin embargo, el Magistrado de instancia únicamente admitió la testifical de la compañera de la actora que también había sido despedida disciplinariamente por los mismos hechos, así como la de su madre y hermano, no admitiendose en cambio la de los otros dos testigos propuestos, todo ello a pesar de la expresa protesta de la parte demandada que tanto en el acto del juicio, como posteriormente en el escrito de conclusiones, cuestionó la imparcialidad y objetividad de dichos testimonios. La importancia que la sentencia de instancia ha otorgado a dichos testimonios es clara y evidente, puesto que en el fundamento jurídico primero señala expresamente que los hechos probados quinto y sexto, esto es los directamente relacionados con los hechos que se le imputaban a la actora en la carta de despido, se han basado fundamentalmente en la declaración de dichos testigos, a pesar de lo cual la sentencia no razona mínimamente acerca de las causas o motivos por los que ha dado validez a dicha prueba testifical, a pesar del manifiesto y evidente interés de dichos testigos en la resolución del presente procedimiento; siendo especialmente significativo que la sentencia 356/2019 del Juzgado de lo Social número diez de Málaga dictada en el procedimiento por despido de Doña Asunción , posteriormente confirmada por la sentencia 927/2020 de esta Sala de lo Social, ya indicase que las declaraciones prestadas por la madre y hermano de la demandante y de las compañeras despedidas únicamente deben ser consideradas en cuanto hayan sido avaladas por otros medios de prueba, dado que que las circunstancias de parentesco o existencia de pleito pendiente merman la objetividad de sus testimonios. Por todos los motivos señalados anteriormente, entendemos que la idoneidad de estos testigos queda en entredicho y, por tanto, no debería haberse tenido en cuenta la declaración de los mismos, salvo que hubiese venido confirmada por otros medios de prueba diferentes.



TERCERO: En cuanto al segundo motivo de nulidad de actuaciones alegado, la supuesta existencia de prejuicios o prevenciones en el Magistrado de instancia, no actuando el mismo con la imparcialidad que resulta exigible, la parte recurrente se limita a realizar una serie de conjeturas acerca de la actuación del juzgador a quo en el acto del juicio, actuación que a juicio de la parte recurrente revelaría una falta de imparcialidad objetiva de dicho juzgador. Sin embargo, de lo actuado esta Sala considera que en modo alguno se desprende esa falta de imparcialidad objetiva del Magistrado de instancia, sin perjuicio de que sus razonamientos pueda ser más o menos acertados y puedan ser o no compartidos por la parte recurrente, la cual se limita a realizar en el recurso una serie de elucubraciones o conjeturas acerca de esa supuesta falta de imparcialidad, sin que la misma venga respaldada por ningún dato objetivo, lo que por si mismo es suficiente para desestimar este motivo de nulidad actuaciones.



CUARTO: Finalmente, se alega por la parte recurrente una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, la cual no contendría pronunciamiento alguno acerca de alguna de las cuestiones planteadas en el acto del juicio, tales como las imputaciones realizadas a la actora en la carta de despido acerca del incumplimiento de la política de devoluciones, de la política de rebajas y la inobservancia de sus funciones como encargada de tienda. El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deberán ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso; existiendo incongruencia omisiva cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 218/2004 y 106/2005, entre otras muchas).

Pues bien, la extensa y prolija carta de despido disciplinario contiene cuatro motivos fundamentales para el despido de la actora: por contravenir la misma la política de devoluciones y vales, por contravenir la política de rebajas, por la inobservancia manifiesta de las funciones propias de encargada y por contravenir la normativa en materia de la tarjeta Family Card. Sin embargo, la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno acerca de si la actora ha incumplido o no la política de devoluciones de la empresa, la cual exige a la trabajadora verificar si las prendas devueltas están en perfecto estado y sin uso, no han sido modificadas y mantienen las correspondientes etiquetas; si la actora ha incumplido o no la política de rebajas, y más concretamente la prohibición expresa de sacar a la venta la prenda devuelta el mismo día de su devolución; y si la actora ha observado o no correctamente las funciones concretas de encargada de tienda, tales como comprobar las devoluciones realizadas en su tienda, comprobar el stock diario de la misma y cotejarlo con las compras y devoluciones efectuadas y poner en conocimiento de la empresa actuaciones sospechosas.

Todo lo anterior nos lleva a estimar este motivo de nulidad actuaciones, acordando la nulidad de la sentencia recurrida, debiendo dictarse una nueva por el Magistrado de instancia en el que se pronuncie expresamente acerca de las cuestiones indicadas anteriormente, así como a una nueva redacción de los hechos probados, sin tener en cuenta el testimonio de los testigos propuestos por la parte actora, dada su evidente y manifiesta relación con el objeto del presente procedimiento.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Benetton Retail Sucursal en España contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 10 de febrero de 2020, en autos sobre despido seguidos a instancias de Doña Encarnacion contra dicha empresa recurrente, acordando la nulidad de la sentencia recurrida, debiendo dictarse una nueva por el Magistrado de instancia en el que se pronuncie expresamente acerca de las cuestiones indicadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, así como debiendo proceder a una nueva redacción de los hechos probados, sin tener en cuenta el testimonio de los testigos propuestos por la parte actora, dada su evidente y manifiesta relación con el objeto del presente procedimiento. Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la parte recurrente del depósito y y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'