Sentencia SOCIAL Nº 1492/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 550/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don EMILIO PALOMO BALDA
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 6 de junio de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1492/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Luis Ocaña Escolar, en nombre y
representación de doña Agueda , contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado
de lo Social número 6 de Sevilla en sus autos n.º 635/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el letrado don Luis Ocaña Escolar, en nombre y representación de doña Agueda , presentó demanda sobre prestaciones de Seguridad Social contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 13 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- La parte actora se encuentra de alta en la seguridad social con número de afiliación NUM000 prestando servicios para la Junta de Andalucía como trabajadora laboral con la categoría de técnico superior en educación infantil. El día 1 de octubre el 2015 la parte actora inició permiso de reducción de una cuarta parte de su jornada laboral ordinaria por guarda legal de un menor. El día 30 de enero de 2016 la demandante finalizó la citada reducción de jornada por guarda legal reincorporándose por tanto su situación de jornada completa, folio 23.. La base de cotización correspondiente al mes anterior al inicio de la incapacidad temporal ascendió al importe de 1514,10 € .



SEGUNDO.- Con fecha de 1 de febrero de 2016 la actora causó baja por incapacidad temporal por amenaza de parto prematuro situación en la que permaneció hasta el día 24 de abril de 2016 fecha en que dio a luz e inició el correspondiente periodo de descanso por maternidad.



TERCERO.- Durante el periodo en que permaneció en situación incapacidad temporal recibió las siguientes cantidades en concepto de prestación económica por incapacidad temporal: del 1 al 29 de febrero el importe de 422,8 €.

Del 1 al 31 de marzo el importe de 1173,43 € y del 1 al 25 de abril la cantidad de 1135,58 €.

La parte actora no estando de acuerdo con dicha resolución interpuso reclamación previa el día 31 de mayo de 2016 que fue desestimada por resolución de fecha de 13 de junio de 2016 que consta aportada las actuaciones al folio 20 y 37 .'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, que había estado en situación de reducción de jornada en un 25% por cuidado de menor a su cargo hasta el 30 de enero de 2016, cursó luego proceso de IT derivado de contingencia común (embarazo de riesgo) desde el 1 de febrero de 2016 al 24 de abril de 2016, enlazando acto seguido con descanso por maternidad iniciado el 25 de abril de 2016. Por dicho proceso de IT se le reconoció por el INSS una prestación conforme una base reguladora diaria de 50,47 euros, tomando para ello como referencia la base de cotización del mes de enero de 2016 que ascendió a 1514,05 euros, habiendo percibido en total 2731,81 euros durante dicho periodo.

Presentó demanda con la pretensión de que se le calculase la base reguladora conforme a la base de cotización que entiende debe aplicarse, que ascendería a 64,42 euros diarios, tomando para ello no la base realmente cotizada (30 días con reducción de salario en un 25% y un día a salario completo) sino la que resultaría tomando el salario a tiempo completo durante todo el mes de enero de 2016. El total devengado por prestación de IT de dicho período ascendería, según desglosaba en la demanda, a 3797,49 euros. Tanto en los hechos como en la fundamentación jurídica de la demanda, se aludía al derecho a la no discriminación de la mujer en relación con la causa de la IT (embarazo de riesgo) y con la subsiguiente prestación de maternidad.

La sentencia desestimó su demanda, por entender correctamente calculada la base reguladora aplicada por el INSS. Y frente a dicha sentencia se alza ahora en suplicación la recurrente, con su representación letrada, cuyo recurso contiene un motivo de revisión fáctica al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que que sigue otro de censura jurídica por la vía de la letra c) del mismo precepto.



SEGUNDO.- Pese a que por la escasa trascendencia económica de la pretensión (las diferencias ascenderían a 1065,68 euros) de ordinario no cabría recurso de suplicación frente a la sentencia dictada, por impedirlo el art. 191.2.g) en relación con el 192.3 LRJS , que limitan el acceso a cuantías superiores a 3000 euros, es lo cierto que la demanda contenía una fundamentación tácita de vulneración del derecho a la igualdad sin discriminación del art. 14 de la Constitución de la Nación Española (CE), que se hace ya expresa en el desarrollo del recurso donde se sostiene que la interpretación meramente ceñida a la letra de la ley atentaría en este caso contra dicho derecho fundamental, por la especial causa determinante de la baja por incapacidad temporal, el embarazo de riesgo, que está estrechamente vinculado con la situación personal que solo afecta a las mujeres, y por el hecho de que tal baja es seguida sin solución de continuidad por la baja por maternidad. Fundamentación constitucional de la demanda y del recurso que nos llevan a admitir éste en atención a lo dispuesto en el art. 191.3.f) LRJS que lo permite en todo caso contra las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, que no son solo aquellas dictadas en proceso especial de tutela del art. 177 y siguientes de la LRJS , sino también aquéllos en los que se invoque -de manera no gratuita- la vulneración de un derecho fundamental. Así lo entendió desde antiguo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyo criterio se confirmó mediante STS/IV de 3 de noviembre de 2015 (RCUD 2753/2014 ) y reiteró en muchas otras posteriores como las de 22.02.2018 (RCUD 1169/2018 ) o 18.05.2018 (RCUD 381/2017 ), el cual ha sido calificado conforme a la CE por el Tribunal Constitucional en SSTC n.º 14/2016, de 19 de septiembre , y n.º 422017, de 24 de abril.



TERCERO.- Por lo que hace a la integración del relato fáctico, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa añadir un nuevo párrafo en el hecho probado tercero, después del desglose de cantidades percibidas que actualmente contiene, que diga: 'La base reguladora sobre la que se calculó el importe de la prestación ascendió durante todo el proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes (embarazo de riesgo) a la cantidad de 1514,05 €. Esta misma base reguladora de la prestación por IT fue también la base de cotización durante dicho periodo y, en consecuencia, la base comunicada por la empresa en el correspondiente certificado de cotización para la solicitud de la prestación por maternidad.' Rechazamos la revisión porque se basa, genéricamente, en el expediente administrativo, sin especificar concreto documento del que se derive el supuesto error de apreciación de la prueba. Además, lo propuesto no es un hecho sino una valoración jurídica, impropia de figurar en la premisa fáctica de la sentencia de instancia.

Y la conclusión pretendida en el primer párrafo acerca de la base reguladora aplicada no es sino lo que la propia sentencia recurrida admite en su fundamentación jurídica.



CUARTO.- 4.1 En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art.

193 LRJS , se denuncia como infringido el art. 13 del Decreto 1646/1972 y el art. 237.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), en relación con el art. 14 de la CE .

Se argumenta, en síntesis, que la sentencia recurrida efectúa una interpretación meramente literal no de la ley ( art. 177 LGSS /2015), como afirma, sino del art. 13 del Decreto 1646/1972 que lo desarrolla, norma preconstitucional que no pudo contemplar en su regulación el supuesto que nos ocupa, de reducción de jornada por guarda legal, cuyo reconocimiento legal es muy posterior; que no puede asimilarse, sin más, el presente caso al primero de los supuestos previstos en dicha norma (cotización de todo el mes anterior a la baja, dividido por 30 al ser la retribución mensual), pues ello no se acomoda a la realidad socio-laboral de la trabajadora; y que debería aplicarse por analogía el método de cálculo que el decreto establece en el apartado tres de su art. 13 para los casos en que el trabajador ha iniciado la prestación laboral en el mismo mes de la baja, igualando así, por analogía, el hecho del retorno a la jornada completa con el hecho de alta en la empresa en el mismo mes de inicio de la incapacidad temporal, pues de lo contrario se iría en contra de la finalidad de la prestación, que es la de compensar la desaparición del salario.

Se añade, finalmente, en el motivo, que la aplicación al caso del art. 237.3 LGSS /2015, excluyendo a la prestación de incapacidad temporal de la extensión de la base reguladora hasta el 100% de la que hubiera resultado sin reducción de jornada, supone una discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 CE , pues el proceso de IT no obedeció a enfermedad genérica sino a amenaza de parto prematuro, y a dicho proceso siguió el de maternidad para el que ya sí la base reguladora es del 100% de la cotizada por su salario a tiempo completo.

4.2 Respondemos diciendo, en primer lugar, que partimos del supuesto de hecho previsto en el primer párrafo del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET ): reducción de jornada por guarda legal de menor.

En segundo lugar, que la normativa aplicable resulta ser ciertamente la que se indica tanto en la sentencia recurrida como en el recurso: el art. 171 LGSS /2015, que se remite a las normas de desarrollo constituidas en este caso -todavía- por las previsiones del art. 13 del Decreto 1646/1972 , y el primer párrafo del art. 237.3 LGSS /2015. Solo este último prevé el supuesto de reducción de jornada por guarda legal, disponiendo que en tal caso que 'Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1.' Tales prestaciones beneficiadas son las de ' jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.' con lo cual se excluye a la prestación de incapacidad temporal de tal extensión en la cobertura, vía ampliación de la base reguladora sobre la que procediese en atención a las cotizaciones efectuadas, lo que nos vuelve a remitir a la normativa de desarrollo, que ciertamente y como se denuncia en el recurso, no prevé el caso que nos ocupa por las razones histórico-legislativas que se exponen.

Así las cosas, debe darse la razón a la recurrente. No solo la mera aplicación acrítica de la normativa de desarrollo llevaría al absurdo de romper la correspondencia entre el subsidio y el salario que viene a sustituir, sino que además supondría en este caso una discriminación por razón de sexo.

4.2.1 En cuanto a lo primero, no podemos obviar que la IT de la recurrente se inicia al día siguiente a haber recuperado su jornada a tiempo completo, y solo el azar determina que la cotización del mes anterior a la baja se hubiera producido conforme a la jornada reducida. El salario que deja de percibir la trabajadora, al situarse en baja por IT debido a amenaza de parto prematuro, no es el correspondiente a la jornada parcial, que ya no efectuaba, sino el salario debido por su trabajo a tiempo completo. Y en lógica coherencia con la finalidad de sustitución de rentas que tiene este subsidio, debería reconocérsele en función del salario a tiempo completo que deja de percibir. Mantener la literalidad del art. 13.Uno y Dos del D. 1646/1972 llevaría no solo a esta injusticia sino también a que, en caso contrario, se beneficiase -también injustamente- al trabajador o trabajadora que hubiese pasado a realizar jornada reducida por guarda legal en el mismo mes de la baja por IT y se le aplicase la base reguladora del mes anterior cotizado a tiempo completo. Y es principio jurídico que deben evitarse las interpretaciones que conduzcan a resultados absurdos y contrarios a la finalidad de la norma. Solo por ello y en razones de mera legalidad el criterio interpretativo de la recurrente sería correcto.

La finalidad de la prestación se cumple en estos casos, haciendo la aplicación analógica que se postula en el recurso: asimilando la situación de la trabajadora retornada a la jornada a tiempo completo desde la reducción por guarda legal, a la de los trabajadores que inician la situación de IT en el mismo mes de inicio de su relación laboral. En casos como el presente, podría entenderse, a estos efectos, que el retorno supone el inicio de un nuevo período en la relación laboral, distinto del anterior, por lo que para establecer la necesaria correspondencia entre el salario dejado de percibir por la IT y el subsidio que trata de compensarlo, sería preciso tal y como se defiende en el recurso, tomar para el cálculo de la base reguladora solo el período cotizado desde dicho retorno: en este caso, debiendo partirse de las efectuadas en el mes anterior a la baja, tomando solo las del día 31 de enero de 2016.

4.2.2 Además, y en segundo lugar, estimamos que mantener la aplicación literal del art. 13.Uno y Dos del D. 1646/1972 en este caso supondría una discriminación por razón de sexo, dado que la causa de la baja está directamente relacionada con el hecho del embarazo de la actora, y el perjuicio en cuanto a la base reguladora de su prestación está relacionado con el ejercicio de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal. Como ha recordado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional, así en STC 92/2008 , en relación con la prohibición de discriminación por razón de sexo: '...este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; 17/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 233/2007, de 5 de noviembre , FJ 6). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 20/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 41/2002, de 25 de febrero, FJ 3 ; 17/2003, de 30 de enero, FJ 3 ; 98/2003, de 2 de junio, FJ 4 ; 175/2005, de 4 de julio, FJ 3 ; 214/2006, de 3 de julio, FJ 3 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). Hemos afirmado así que 'la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo' ( STC 182/2005, de 4 de julio , FJ 4).' A lo que debemos añadir, aunque no se haya alegado expresamente, pese a lo cual podemos apreciarlo en virtud del debido respeto y tutela de los derechos fundamentales a que nos vemos constreñidos constitucionalmente, que la aunque en general la exclusión de la IT del beneficio de extensión de la base reguladora previsto del art. 237.3 LGSS /2015 resulta inocua, pues afecta indistintamente a trabajadores y trabajadoras, siendo también en principio una medida acorde con la finalidad de la prestación, que es la de sustituir la renta de trabajo, sin embargo, ni tal finalidad se cumple en determinados casos (por la influencia del modo de cálculo de la base reguladora que se establece en la norma de desarrollo, como antes se expuso), ni resulta inocua cuando se tienen en cuenta cotizaciones precedentes efectuadas en virtud de una reducción de jornada por guarda legal. Pues la realidad social evidencia que son muy mayoritariamente las mujeres, y no los hombres, los que suelen pedir tal clase de reducción de jornada. El riesgo, que solo afecta a las mujeres, de caer en situación de IT por razones médicas relacionadas con su embarazo, las penaliza en primer lugar concediéndoles una renta de sustitución (el subsidio) que siempre es inferior al total salario percibido en activo; y, en segundo lugar, en este caso calculando la base reguladora de dicho subsidio conforme a unas menores cotizaciones en virtud de una situación que mayoritariamente les afecta, lo que supone un claro caso de discriminación indirecta.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia para en su lugar declarar el derecho de la actora a percibir el subsidio de IT durante el período referido conforme a una base reguladora de 64,42 euros diarios.

4.3 Sin costas, al no haber sido impugnado el recurso y gozar además las entidades gestoras codemandadas del beneficio de justicia gratuita ( art. 2.a Ley 1/1996, de 10 de enero y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Luis Ocaña Escolar, en nombre y representación de doña Agueda , contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla , recaída en autos n.º 635/2016 sobre prestaciones de Seguridad Social promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia dejándola sin valor ni efecto alguno. En su lugar, y con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la actora doña Agueda a percibir el subsidio de IT durante el período referido conforme a una base reguladora de 64,42 euros diarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza- continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-