Sentencia SOCIAL Nº 1492/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 782/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01492/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2019 0002294
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000782 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 574/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marí Juana , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ,
RECURRIDO/S D/ña: Marí Juana , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ,
Sentencia núm. 1492/2020
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA- MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 782/2020, formalizado por la Graduada Social Dª Eva María Somoano
Gutiérrez, en nombre y representación de Dª Marí Juana , y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 25/2020
dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL
574/2019 , seguido a instancia de la primera frente al citado organismo recurrente, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Marí Juana presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 25/2020, de fecha veintitrés de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dª Marí Juana , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1974, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de operaria de servicios, por cuenta del Organismo Autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.

2º.- Iniciadas a instancias del actor actuaciones en materia incapacidad permanente, recayó resolución de 17 de julio de 2019, que hacía suyo el criterio del Equipo de Valoración de Incapacidades, reflejado en el dictamen propuesta de 10 de julio de 2019, denegando al actor grado alguno de incapacidad permanente.

3º.- Presentó reclamación previa el 30 de julio de 2019, desestimada por resolución de 26 de septiembre de 2019.

4º.- Por resolución de 5 de septiembre de 2018 de la Consejería de Servicios y Derechos sociales del Gobierno del Principado de Asturias se reconoció a la actora un grado de discapacidad del 37%.

5º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Antecedentes de tratamiento en centro de salud mental en 2007, recuperándose de un trastorno adaptativo.

Remitida en mayo de 2017 a centro de salud mental, por derivación de su médico de atención primaria. Se le ha diagnosticado distimia, presentando sintomatología ansioso depresiva sin alteraciones psicóticas ni abuso de sustancias. Tratamiento con Pristiq.

- Amblliopía con miopía magna con atrofia retiliana macular en el ojo derecho.

- Diagnóstico de fibromialgia con presencia de 18 puntos positivos.

- Hernia discal cervical extruída de moderado tamaño en C3-C4 y C4-C5. Artrosis cervical. Cervicalgia.

- Lumbalgia secundaria a protrusión discal con estenosis del canal central y foraminal de predominio derecho.

- Epigastralgia.

6º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.011,72 euros y la fecha de efectos económicos ha de ir referida al 10 de julio de 2019.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Marí Juana , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que la actora está afecta de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, fijada en 1.011,72 euros, en 14 abonos anuales, con efectos económicos al 10 de julio de 2019, con derecho a las actualizaciones y revalorizaciones que procedan y con cargo a la entidad gestora.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de la actora Marí Juana y del organismo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por la actora le declara afectada de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operaria de servicios por cuenta del ERA derivada de enfermedad común, y con derecho a percibir, con efectos del 10 de julio de 2019, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.011,72 euros mensuales.

Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes litigantes, por un lado la demandante, que interesa se le declare afectada del grado de incapacidad permanente absoluta con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100%. Por su parte, en el recurso formulado por la Entidad Gestora demandada, que ha sido impugnado de contrario, se interesa que no estando la demandante afectada del grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia de instancia, sea revocada la misma y desestimada la demanda.

En el recurso que es interpuesto por la demandante se articula un primer motivo de suplicación al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para lograr la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesando se adicione a su contenido el diagnóstico de 'síndrome de fatiga crónica'. En apoyo de su pretensión revisora señala el dictamen del EVI del folio 7, los informes médicos de los folios 61, 131 y 132, y el informe médico de síntesis de los folios 84 a 87 de los autos.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el motivo de revisión no puede admitirse debiendo permanecer invariable el contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, habida cuenta de que los documentos invocados en su apoyo no evidencian de forma clara, directa y concluyente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de instancia ha incurrido en error alguno al omitir como diagnóstico actual el del síndrome de fatiga crónica, pues ha de tenerse en cuenta que si bien en el informe de salud del folio 61 se comprende dentro de los problemas de salud el síndrome de fatiga crónica (cuyo inicio data en noviembre de 2016), sin embargo en el informe de Reumatología de fecha 7 de febrero de 2019 del folio 62 solamente se recoge como diagnóstico el de fibromialgia, al igual que así lo hace el de noviembre de 2017 de dicho servicio que figura incorporado al folio 154 de los autos, lo que es razón suficiente para que haya de estarse a la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador a quo.



SEGUNDO.- En ambos recursos se formula por las respectivas representaciones letradas recurrentes un motivo de suplicación por la vía que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el interpuesto por la demandante se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1 c) y 5 en relación con la Disposición Transitoria 26. Uno de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y la infracción del artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y de la doctrina jurisprudencial que menciona, y subordinado a ello la infracción de la normativa que establece las prestaciones económicas del grado de invalidez reclamado, manifestando, tras hacer transcripción del contenido de diversas sentencias que hacen referencia a la fibromialgia y síndrome de fatiga crónica, que el grave y cronificado cuadro que afecta a la demandante ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente absoluta. Por su parte la Entidad Gestora recurrente en el motivo tendente al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137.4 del Texto Refundido de la LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, sosteniendo que el juzgador de instancia ha basado el reconocimiento de la incapacidad permanente total en el diagnóstico de fibromialgia, cuando no consta que el estado de la demandante tenga la gravedad y repercusión funcional requerida para causar tal invalidez.

Se trata por lo tanto de determinar, si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante es o no susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta que por ella se reclama, o cuando menos en el grado de incapacidad permanente total que le ha sido reconocido en la sentencia de instancia.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194. 1 c) y 5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésimo sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b), 2 y 4, de la referida Ley General de la Seguridad Social, considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. De manera que para poder analizar si un trabajador se encuentra en tal situación inhabilitante es necesario que se pongan en relación las secuelas con la actividad del asegurado.

Pues bien, permaneciendo inalterado el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia del que necesariamente ha de partir la Sala, no cabe considerar que en el presente caso se haya incurrido por la sentencia de instancia en ninguna de las infracciones normativas denunciadas por las partes recurrentes, pues con los datos que figuran en la misma ha de concluirse que el cuadro que afecta a la trabajadora demandante realmente le contraindica el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual como operaria de servicios en residencia del ERA, por tratarse -y así lo reconoce el juzgador de instancia- de trabajos que conllevan compromisos físicos moderados, con realización de esfuerzos y adopción de posturas mantenidas, bipedestación y deambulación prolongada, pero sin que en realidad dicho cuadro le venga a ocasionar una inhabilidad para el desempeño de todo tipo de trabajo. Es de tener en cuenta cómo la demandante no solamente cuenta con el diagnóstico de fibromialgia, sino que están objetivados la presencia de dieciocho puntos dolorosos, a lo que se encuentra asociado un cuadro cervical (con hernia discal extruida de moderado tamaño en C3-C4 y C4-C5 así como artrosis cervical y cervicalgia) y un cuadro lumbar (con lumbalgia secundaria a protusión discal con estenosis de canal central y foraminal). Esta situación acreditada conlleva la presencia de poliatralgias y dolores esqueléticos, constando en el informe médico de síntesis que la actora presenta a nivel cervical dolor en todas las apofisarias espinosas de predominio superior, dolor paravertebral con contractura muscular, dolor en todo el arco articular con DME 4-13 cm y limitación en últimos grados de lateralización y rotaciones, que en miembro superior izquierdo presenta parestesias, que tiene dolor lumbar a 60º en miembro inferior izquierdo, que la extensión de rodillas es dolorosa prácticamente nula, lo que lleva a considerar que su situación resulta acreedora del grado de incapacidad que le ha sido reconocido por el juzgador de instancia al no resultar la misma compatible con los requerimientos que precisa el desempeño de su cometido laboral. Ahora ningún dato incorporado en el relato de la sentencia de instancia permite considerar que concurran en la demandante otras mayores limitaciones funcionales que le impidan el desempeñó de los trabajos que sean livianos y sedentarios, sin que tampoco la patología psíquica que le afecta -una distimia- le origine una mayor inhabilidad que le impida el desempeño de toda actividad laboral, pues según consta en el relato de la sentencia de instancia la misma cursa con sintomatología ansioso depresiva sin ideación autolítica y sin síntomas psicóticos, lo que conduce a concluir que no resulta constatado un cuadro que por la relevancia e intensidad de sus manifestaciones clínicas (que por otro lado tampoco resultan constatadas en los diversos informes de Salud Mental ni en la exploración llevada a cabo por el facultativo evaluador del EVI) lo haga efectivamente incompatible con el desempeño siquiera de la actividad profesional de la actora, pues no resultan constatados la presencia de signos depresivos magnos, ni déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni merma alguna desde el punto de vista volitivo, por lo que no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia al no poder considerarse que la situación de la demandante incida en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle el desempeño de todo tipo de profesión u oficio, lo que supone la desestimación de los recursos de suplicación que han sido interpuestos por ambas partes litigantes.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones de la actora Dª Marí Juana y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de la primera contra el citado organismo recurrente sobre incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.