Sentencia SOCIAL Nº 1492/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1218/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1218/2021

NIG PV 48.04.4-20/004631

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0004631

SENTENCIA N.º: 1492/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de octubre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D.JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por FORJAS BELAKO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Bilbao de fecha 8 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Teodosio frente a MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FORJAS BELAKO S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que D. Teodosio nacido el día NUM000.1965 prestó sus servicios para la mercantil FORJAS DE BELAKO S.A. desde 2 de julio de 2007 categoría de Oficial de 2º (Taladro), con contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- Que el trabajador demandante sufrió el día 17 de febrero de 2016 y el día 3 de noviembre de 2016 en la empresa FORJAS DE BELAKO S.A, cuando realizaba trabajos con taladro FOREST 1312, sendos accidentes de trabajo.

a)El día 17 de febrero de 2016 cuando el trabajador D. Teodosio se encontraba realizando el cambio del mandrino del taladro, éste se le cayó de las manos y al intentar cogerlo para que no se golpeara se resbaló con el pie derecho en el interior de la máquina al estar el suelo resbaladizo, cayéndose y golpeándole el mandrino en el codo izquierdo.

b)El día 3 de noviembre de 2016 el trabajador se encontraba realizando un cambio de mandrino al sujetar el mandrino el mismo se les resbaló de la mano golpeándole en la zona del codo izquierdo.

En los informes de investigación de accidente elaborados por la empresa, reflejan lo siguiente:

A) Accidente de 17 de febrero de 2016:

-Descripción:estaba cambiando el mandrino del taladro, éste se le cayó de las manos y al intentar cogerlo para que no se golpeara se resbaló en la máquina cayéndose y el mandrino le golpeó el codo izquierdo.

-Causas inmediatas:suelo resbaladizo.

-Causas básicas:no seguir las instrucciones de seguridad. Antes de entrar al taladro se debe asegurar que el suelo está limpio.

-Medidas correctoras:Se habla con el operario para que antes de subir se asegure que la zona de esta operación está seca y libre de viruta.

Se informa que, la operación del cambio se debe hacer con mucho cuidado, debido al peso que el mandrino tiene para determinadas piezas. Y si necesita ayuda que se la pida a un compañero.

B) Accidentede 3 de noviembre de 2016:

-Descripción:al recoger la herramienta del brazo del taladro que pesa 20 kg. y cae de golpe, sufrió dolor en el codo y al cabo de los días sentía la mano dolorida.

-Causas inmediatas:pérdida de control de la herramienta.

-Causas básicas:herramienta de cambio manual.

-Medidas correctoras:se revisa el proceso de trabajo y éste es correcto. Ya se le indicó en su día que reclamara ayuda si lo entendía necesario. Se consulta con el trabajador del siguiente torno y no reporta ninguna incidencia.

SEGUNDO.- En la Evaluación de Riesgosde la empresa FORJAS DE BELAKO vigente en el momento del accidente de fecha 7 de mayo de 2015 para el puesto de trabajo del accidentado 'Taladro', identifica los siguientes riesgos específicos y las medidas preventivas a adoptar entre otros, las siguientes relacionadas con el accidente:

Riesgo:Riesgo de caída al acceder a la máquina para realizar operaciones de

limpieza de viruta, carga de las piezas mecanizadas, ajuste mordazas, etc.

Medidas preventivas,entre otras: utilizar calzado de seguridad con suela antideslizante con marcado CE.

Antes de acceder al interior de la máquina, se retirarán los restos de aceite, taladrina y viruta existente en la zona de mecanizado.

Riesgo:Manipulación manual de cargas. Sobreesfuerzos.

Medidas preventivas,entre otras: No manipular a mano cargas por encima de 25 Kg.

Cuando las dimensiones de la carga lo aconsejen, pedir ayuda a un compañero.Se recomienda:

No girar el cuerpo mientras se sostiene una carga pesada.

No flexionar la columna con las piernas rectas.

Doblar las rodillas sosteniendo el peso junto al cuerpo.

Mantener la carga tan cerca del cuerpo como sea posible, pues aumenta la capacidad de levantamiento.

Mantener los brazos pegados al cuerpo de manera efectiva para empujar los objetos y tirar de ellos.

No levantar una carga pesada por encima de la cintura en un solo movimiento. No levantar objetos por encima del cuerpo. Si resulta necesario, utilizar un taburete o similar.

Riesgo:Manipulación de objetos. Objetos pesados.

Medidas preventivas,entre otras: Los trabajos en que se deban manipular cargas muy pesadas de manera manual, se realizarán con ayuda de otro trabajador.

TERCERO.- En relación con el equipo de trabajo TALADRO FOREST 1312,.Manual de instrucciones del taladro adquirido por la empresa en julio de 2005.

El citado manual en su página 55 y en relación al apartado 4.6 'Forma de colocar y extraer la herramienta manualmente del cono del husillo principal', refleja lo siguiente:

Pasar el control a modo de operación manual.

Posicionar el cabezal del husillo principal correspondiente en una zona con suficiente espacio para realizar el cambio manual de herramienta.

Abrir las puertas frontales y entrar dentro de la zona de trabajo de la máquina.

Agarrar la herramienta a extraer del husillo principal con una mano y con la otra presionar el pulsador. La herramienta queda suelta y puede ser extraída del cono del husillo principal.

La página 46 del citado manual refleja: presionando este pulsador se abren las pinzas de amarrador que está situado dentro del husillo principal. En el momento que se deja de presionar el pulsador las pinzas se cierran.

CUARTO.- Como consecuencia de ambos accidentes D. Teodosio ha permanecido en situación de Incapacidad temporal durante los siguientes periodos:

-Del 18 al 21 de febrero de 2016 (4 días) por el accidente sufrido el 17 de febrero de 2016.

-Del 8 al 27 de noviembre de 2016 (20 días) por el accidente sufrido el día 3 de noviembre de 2016.

-Del 29 de noviembre al 26 de marzo de 2017 (138 días) por recaída del accidente del 3 de noviembre de 2016.

-Desde el 12 de mayo de 2017 por recaída del accidente de 3 de noviembre de 2016, con prórroga hasta el 10 de enero de 2019.

-Por Resolución del INSS de fecha 14 de enero de 2019 se declara al trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por la contingencia de accidente de trabajo, habiéndose sometido el trabajador a cuatro operaciones del nervio cubital de brazo izquierdo, si bien actualmente carece de fuerza en dicho brazo y mano, no pudiendo coger pesos ni sujetar objetos con la mano izquierda.

QUINTO.- Obra en autos folios 118 vto. a 136 Informe de investigación del accidente de la Inspección de Trabajo de fecha 17/03/2020, que se da por reproducido que concluye:

< <Los hechos expuestos anteriormente constituyen infracciónadministrativaen base a lo previsto en el artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. (BOE del 8 de agosto).

Se consideran preceptosinfringidos:

Los artículos 14 (apdos. 1 a 3 ) y 16.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (BOE del 10) de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 4 del Real Decreto 39/97 de 17 de enero por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE del 31).

El artículo 3 del Real Decreto 487/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores (BOE del 23) en relación con lo dispuesto en el Anexo del citado Reglamento.

Dicha infracción se encuentratipificadacomo GRAVE en el artículo 12.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , el cual refleja que es infracción grave No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

No obstante, lo anterior expuesto, no se propone la sanción administrativa al haber transcurrido el periodo de prescripción de tres años de las infracciones administrativas en el orden social, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.1 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000 (Las infracciones en el orden social a que se refiere la presente Ley prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción, salvo lo dispuesto en los números siguientes).

En el caso que nos ocupa, se considera que la fecha de la infracción es 17 de febrero de 2016.

Sin perjuicio de lo anterior expuesto, entre dicha infracción y el daño producido, sí se ha considerado la existencia de nexo causal, por lo que se proponeRecargo en las prestaciones de la seguridad socialpor falta de medidas de seguridad y salud, que pudiera haber causado el accidentado, de acuerdo con lo previsto en artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. > >

SEXTO.- Por Resolución del INSS de 15/10/2019 se desestimó la solicitud del trabajador de recargo de prestaciones, frente a la cual formuló el trabajador reclamación previa que fue a su vez desestimada por Resolución de 11/02/2020.

Obra en autos folios 276 y 277 informe de los Servicios Jurídicos de la Administración de la Seguridad Social, sobre el proceder al tener conocimiento con posterioridad a sus resoluciones del informe del accidente de la I.T.

SEPTIMO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Teodosio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FORJAS BELAKO S.A. con revocación de la Resolución del INSS , se declara la existencia de un recargo del 30% por faltas de medidas de seguridad, en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, debiendo la empresa FORKAS BELAKO S.A. , responder en exclusiva del recargo impuesto.

Y el resto de las codemandadas a estar y pasar por esta declaración.

Se tiene por desistida a la actora de su demanda frente a la mutua MUTUALIA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el trabajador demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso la empleadora demandada, FORJAS BELAKO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de fecha 8 de febrero de 2.021, que estima la demanda del trabajador y revoca la resolución del INSS, imponiendo a la empresa el abono de un recargo del 30% de las prestaciones derivadas de los accidentes de trabajo sufridos por el trabajador los días 17 de febrero y 3 de noviembre de 2016.

El recurso contiene un motivo de nulidad, seis motivos de revisión de hechos probados y uno de censura jurídica, y termina suplicando que se anule la sentencia o, subsidiariamente, que se desestime la demanda confirmando la resolución administrativa.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos.

La entidad gestora no ha impugnado este recurso.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

En el primero motivo del recurso de la empresa condenada, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, e invocando la infracción del artículo 97.2LRJS, se pretende la nulidad de la sentencia alegando que no contiene en el relato de hechos probados datos imprescindibles para la resolución del recurso en las sucesivas instancias, tales como las tareas del demandante o cómo se ejecuta la tarea donde se produjeron los hechos; y que no se incluye un mínimo comentario sobre las razones de la decisión judicial.

Rechazamos este primer motivo de nulidad de la sentencia. La sentencia contiene un relato de hechos probados suficiente para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 97.2LRJS. Se trata de un total de cinco hechos probados, en el que se recogen los accidentes, la evaluación de riesgos y una remisión íntegra al expediente administrativo, lo cual se reputa suficiente para colmar las normas procesales de configuración de la sentencia.

En cualquier caso, la parte recurrente puede completar el relato de hechos probados por el cauce del artículo 193 b) LRJS, si a su derecho conviene, de manera que no cabe acudir a un remedio excepcional como la retroacción de las actuaciones y la nulidad de la sentencia.

El juzgador ha explicado en el FD segundo los medios probatorios a través de los cuales ha alcanzado su convicción, (rechazando la testifical practicada y apoyándose en el expediente administrativo, en especial en el informe de investigación del accidente), por lo que no existe la infracción denunciada.

Ninguna indefensión se ha producido para la recurrente, que se encuentra ante una sentencia con soporte fáctico y suficientemente motivada. Recordemos además, que, como se indica en lasentencia del TC 124/1994(RTC 1994, 124), para que exista infracción del artículo 24 CE, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

TERCERO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los siguientes seis motivos del recurso de la empleadora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta parcialmente admisible la revisión de hechos probados interesada por el recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretende la parte recurrente modificar el hecho probado segundo, para hacer suprimir la mención a que 'el mandrino se le resbaló y le golpeó en la zona del codo izquierdo,y sustituirlo por la frase: ' sintió un fuerte dolor en el codo y en la mano izquierda'.

Rechazamos esta propuesta de revisión fáctica. El propio documento invocado por la empresa recurrente, (informe de investigación del accidente, documento 4 de su ramo de prueba), habla de pérdida de control de la herramienta,y se dice que cae de golpe,por lo que la versión de la recurrente no se ajusta a lo descrito en el citado documento. Más allá de la redacción con la que se describen los hechos en el hecho sexto de la demanda, lo cierto es que el juzgador se ajusta a lo recogido en el informe de investigación del accidente, y ello no puede alterarse con base en el propio informe tomado por el juzgador, al no presentarse como notoriamente erróneo.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.- Solicita la recurrente la modificación del HP segundo, para hacer constar que ' la evaluación de riesgos de siete mayo de 2015 estaba vigente en el momento del primer accidente'; que dentro de la dicha evaluación se recogía 'no levantar una carga pesada por encima de la cintura en un solo movimiento; y no levantar objetos por encima del cuerpo, y si resulta necesario utilizar un taburete o similar'; que en la fecha 27 de septiembre de 2016, fecha del segundo accidente, estaba vigente una evaluación de riesgos con las mismas medidas; y que en febrero de 2019 la evaluación de riesgos reitera la mismas medidas.

Aceptamos en parte esta modificación del hecho probado segundo, para introducir las medidas preventivas que se indican, puesto que obran en el informe de prevención, (documento nº 27, página 74 del ramo de la demandada), que ha sido tomado por el juzgador de instancia. Admitimos igualmente dejar constancia de que las mismas medidas se reiteran en la evaluación de riesgos de 27 de septiembre de 2016, (documento nº 29 última página, del ramo de la empresa).

El resto de la propuesta de ampliación fáctica resulta innecesaria e irrelevante. La sentencia deja claro que se han producido dos accidentes de trabajo, y la evaluación de riesgos de febrero de 2019, posterior a los accidentes, resulta intrascendente para la pretendida alteración del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Solicita la recurrente la introducción de un nuevo hecho probado segundo ter, para hacer constar que ' la empresa entregaba regularmente al trabajador equipos de protección individual, concretamente guantes y botas; y antes del primer accidente le entregó botas antideslizantes, modelo Fragata, el seis de agosto de 2015 y el 17 de diciembre de 2015'

Aceptamos esta novación fáctica, puesto que se desprende de manera fehaciente del documento 34 aportado por la empresa, firmado por el propio trabajador. Se trata de un dato relevante dada la dinámica del primer accidente de trabajo, (resbalón).

4º.- Solicita la recurrente la eliminación total o parcial del HP quinto, que tiene por reproducido el expediente administrativo y el informe de investigación del accidente, por considerarlo predeterminante del fallo.

Aceptamos en parte esta revisión fáctica. El juzgador se apoya en el informe de investigación del accidente, y lo asume, por lo cual deja constancia del mismo en el relato de hechos probados. Se trata de una decisión que le compete, ex artículo 97.2LRJS, y que debe ser respetada en suplicación. El hecho de indicar la existencia del informe en el relato de hechos probados no resulta inapropiado, puesto que dicho informe contiene datos, puramente fácticos, que pueden perfectamente incorporarse al relato de hechos. Cuestión distinta son las manifestaciones o valoraciones del inspector actuante que sean predeterminantes del fallo, las cuales obviamente no pueden recogerse en el relato fáctico, y en este sentido matizamos la remisión que el relato fáctico hace al expediente administrativo, que no puede incluir tales asertos predeterminantes de la responsabilidad empresarial.

5º.- Solicita la recurrente la introducción un nuevo HP sexto bis, para hacer constar que ' obra en autos copia de la Guía técnica para la evaluación de riesgos elaborada por el INSS, cuyo contenido se tiene por reproducido'.

Rechazamos esta novación fáctica. La guía elaborada por el INSS no tiene naturaleza fáctica, por lo que no debe formar parte del relato de hechos probados.

6º.- Solicita la recurrente la adición de un nuevo HP sexto ter, para hacer constar que ' el utillaje que utilizaba el señor Teodosio en su trabajo tenía un peso que oscilaba entre los 4'2 kg y los 17'6 kg'.

Rechazamos esta novación fáctica. El juzgador se basa en el informe de la ITSS, que atribuye al mandrino que manipulaba el trabajador aproximadamente 20 kg de peso. Se trata de una decisión adoptada por el juez en el libre ejercicio de valoración de la prueba, - artículo 97.2 LRJS-, y no puede ser alterada a partir del informe de la responsable de calidad de la empresa, - documento 22 del ramo de prueba de la demandada-, puesto que no es un documento fehaciente que evidencie error del juzgador.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora recurrentes la infracción de los artículos 164 LGSS, 14 uno a tres y 16.2 de la LPRL, 4 del RD 39/1997, y 3 y anexo del RD 487/1997, a la luz de la jurisprudencia y la guía de evaluación de riesgos del INSS; alegando que la empresa contrató el servicio de prevención de riesgos, el cual evaluó los riesgos, entre los que estaban previstos el riesgo de caída y el riesgo de sobreesfuerzo; que la evaluación se revisó y se ratificó en todos sus extremos; que la evaluación fue correcta y se tomaron las medidas idóneas; que la causa del accidente es que el suelo estaba resbaladizo, y el trabajador no cumplió con su obligación preventiva de limpieza del suelo de la máquina; que el trabajador disponía de calzado de seguridad; que la sentencia no achaca ningún incumplimiento en materia de evaluación sobre el riesgo de caída; que las medidas eran correctas y no existe nexo causal; que es imposible determinar qué más instrucciones o procedimientos debe realizar la empresa; que no estamos ante una actividad insegura que requiera más previsiones que las generales; que el segundo accidente está conectado con el primero, y se trata de una recaída sobre una lesión preexistente y oculta; que estamos ante un caso fortuito; que las medidas propuestas por el servicio de prevención eran las adecuadas, y ajustadas a la guía del INSS; y que no existe vulneración normativa.

La parte impugnante del recurso insiste en que la evaluación de riesgos no contempla medidas adecuadas para la manipulación de mandrinos, que se realiza decenas de veces, en solitario y en una zona resbaladiza; y que el informe de la ITSS está dotado de presunción de veracidad.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados la pretensión de la empleadora recurrente debe ser rechazada, por los motivos siguientes:

A.-Hechos relevantes y fundamento de la sentencia recurrida.

El trabajador presta servicios para la demandada como oficial 2ª, (taladro), desde julio de 2007. El mandrino con el que trabaja el actor pesa aproximadamente 20 kg.

Que el trabajador demandante sufrió el día 17 de febrero de 2016 y el día 3 de noviembre de 2016 en la empresa FORJAS DE BELAKO S.A, cuando realizaba trabajos con taladro FOREST 1312, sendos accidentes de trabajo.

a)El día 17 de febrero de 2016 cuando el trabajador D. Teodosio se encontraba realizando el cambio del mandrino del taladro, éste se le cayó de las manos y al intentar cogerlo para que no se golpeara se resbaló con el pie derecho en el interior de la máquina al estar el suelo resbaladizo, cayéndose y golpeándole el mandrino en el codo izquierdo.

b)El día 3 de noviembre de 2016 el trabajador se encontraba realizando un cambio de mandrino al sujetar el mandrino el mismo se les resbaló de la mano golpeándole en la zona del codo izquierdo.

En los informes de investigación de accidente elaborados por la empresa, reflejan lo siguiente:

A) Accidente de 17 de febrero de 2016:

-Descripción:estaba cambiando el mandrino del taladro, éste se le cayó de las manos y al intentar cogerlo para que no se golpeara se resbaló en la máquina cayéndose y el mandrino le golpeó el codo izquierdo.

-Causas inmediatas:suelo resbaladizo.

-Causas básicas:no seguir las instrucciones de seguridad. Antes de entrar al taladro se debe asegurar que el suelo está limpio.

-Medidas correctoras:Se habla con el operario para que antes de subir se asegure que la zona de esta operación está seca y libre de viruta.

Se informa que, la operación del cambio se debe hacer con mucho cuidado, debido al peso que el mandrino tiene para determinadas piezas. Y si necesita ayuda que se la pida a un compañero.

B) Accidentede 3 de noviembre de 2016:

-Descripción:al recoger la herramienta del brazo del taladro que pesa 20 kg. y cae de golpe, sufrió dolor en el codo y al cabo de los días sentía la mano dolorida.

-Causas inmediatas:pérdida de control de la herramienta.

-Causas básicas:herramienta de cambio manual.

-Medidas correctoras:se revisa el proceso de trabajo y éste es correcto. Ya se le indicó en su día que reclamara ayuda si lo entendía necesario. Se consulta con el trabajador del siguiente torno y no reporta ninguna incidencia.

En la Evaluación de Riesgosde la empresa FORJAS DE BELAKO vigente en el momento del accidente de fecha 7 de mayo de 2015 para el puesto de trabajo del accidentado 'Taladro', identifica los siguientes riesgos específicos y las medidas preventivas a adoptar entre otros, las siguientes relacionadas con el accidente:

Riesgo:Riesgo de caída al acceder a la máquina para realizar operaciones de

limpieza de viruta, carga de las piezas mecanizadas, ajuste mordazas, etc.

Medidas preventivas,entre otras: utilizar calzado de seguridad con suela antideslizante con marcado CE.

Antes de acceder al interior de la máquina, se retirarán los restos de aceite, taladrina y viruta existente en la zona de mecanizado.

Riesgo:Manipulación manual de cargas. Sobreesfuerzos.

Medidas preventivas,entre otras: No manipular a mano cargas por encima de 25 Kg.

Cuando las dimensiones de la carga lo aconsejen, pedir ayuda a un compañero.Se recomienda:

No girar el cuerpo mientras se sostiene una carga pesada.

No flexionar la columna con las piernas rectas.

Doblar las rodillas sosteniendo el peso junto al cuerpo.

Mantener la carga tan cerca del cuerpo como sea posible, pues aumenta la capacidad de levantamiento.

Mantener los brazos pegados al cuerpo de manera efectiva para empujar los objetos y tirar de ellos.

No levantar una carga pesada por encima de la cintura en un solo movimiento. No levantar objetos por encima del cuerpo. Si resulta necesario, utilizar un taburete o similar.

Riesgo:Manipulación de objetos. Objetos pesados.

Medidas preventivas,entre otras: Los trabajos en que se deban manipular cargas muy pesadas de manera manual, se realizarán con ayuda de otro trabajador.

El trabajador ha sido declarado en IP total.

La resolución del INSS rechaza el recargo de prestaciones. La sentencia recurrida afirma que la operación de desamordazar el mandrino, de hasta 20 kg, es una operación insegura; y que la evaluación de riesgos no contiene los riesgos reales asociados a este procedimiento de trabajo,ni ha reflejado las medidas preventivas adecuadas para evitar o minimizar este riesgo, por lo que se han infringido los artículos 14.1 a 3 y 16.2LPRL, 3 del RD 487/1997 sobre manipulación manual de cargas; de manera que impone a la empresa un recargo del 30%.

B.- Recargo de prestaciones. Normativaaplicable y su interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 164TRLGSS que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina judicial ha señalado que la naturaleza de ese recargo es la propia de una sanción, aunque con unos rasgos que la involucran en el sistema de la Seguridad Social, lo que determina que tal norma debe ser interpretada de forma restrictiva ( STSJ Galicia 21-3-96, Navarra 26-3-96).

Para que pueda imponerse el recargo prescrito por el artículo 123 LGSS, actual 164TRLGSS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la empresa haya incumplido alguna de las exigencias que de forma amplia recoge el precepto; b) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva ( SsTSJ Asturias 17 junio 1993, Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995); y c) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Como afirma la reciente STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017:

Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20-3-85, STSJ Castilla y León/Valladolid 15-11-94, STSJ Cataluña 4-5-94, STSJ Andalucía/Málaga 21-2-95).

En relación al requisito de la culpa, la STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017 afirma:

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil.

C.- Normativa en liza en materia de prevención.

Artículo 14 LPRL. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 16LPRL.Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos.

D.- Caso concreto. Procedencia del recargo de prestaciones.

Debemos partir del hecho de que el trabajador demandante ha sufrido dos accidentes de trabajo, en febrero y noviembre de 2016, mientras desarrollaba la misma tarea, esto es, al cambiar el mandrino del taladro, (con un peso aproximado de 20 kg). Esta circunstancia, de doble siniestralidad tan próxima en el tiempo, pone de manifiesto que nos hallamos ante un procedimiento de trabajo inseguro, tal y como pone de manifiesto el juzgador a quo.En el primer accidente el mandrino se le cayó de las manos y el trabajador resbaló y el mandrino le golpeó en el codo. En el segundo accidente, hay una pérdida de control de la herramienta, que cae de golpe, dañando nuevamente el codo y la mano del trabajador, - HP 2º-. Tales hechos evidencian que la maniobra de cambio del mandrino es peligrosa, y pone en riesgo la salud del trabajador.

El hecho tercero de la sentencia describe cómo se debe hacer esta maniobra, extrayendo el husillo con una mano y con la otra presionando el pulsador. Es obvio que la maniobra es arriesgada, dada la necesidad de sujetar con una sola mano una pieza de aproximadamente 20 kg.

Ante esta situación de riesgo para la salud del operario, la empresa encarga una evaluación de riesgos,en el que se describen como riesgos el de caída al acceder a la máquina y el de manipulación manual de cargas; y se proponen medidas preventivas tales como no girar el cuerpo, no flexionar la columna, doblar las rodillas, mantener la carga cerca del cuerpo, no levantar una carga pesada por encima de la cintura en un solo movimiento, no levantar objetos por encima del cuerpo, y si resulta necesario utilizar un taburete o similar'; ...(HP 2º bis tras la revisión fáctica aceptada en esta suplicación). Siendo así, debemos afirmar, confirmando el criterio de instancia, que tanto la descripción del riesgo como las medidas preventivas propuestas son claramente insuficientes, y no se ajustan a las particularidades y complejidades inherentes a la operación de cambio del mandrino. Esta maniobra en concreto, y sus riesgos, no están especificados en absoluto en la evaluación de riesgos, que habla genéricamente de la manipulación manual de cargas. Existe, por consiguiente, un claro déficit en la prevención de los riesgos inherentes a esta actividad concreta, que se ha materializado en dos accidentes de trabajo en el mismo año y en la misma persona, la cual ha sido finalmente declarada en situación de IP total. Concurren, por consiguiente, la vulneración de la normativa en materia de prevención, ( artículos 14 y 16LPRL), la existencia de dos accidentes de trabajo y un daño para el trabajador cubierto a través de prestaciones de seguridad social, por lo que procede el recargo impuesto en la sentencia recurrida.

Debe tener presente la empresa que la obligación en materia de prevención de riesgos laborales es suya, de manera que no puede escudarse detrás de la actuación de los servicios de prevención; sin perjuicio de las acciones que contra ellos podría entablar, - artículo 14.4 LPRL-.

Por otro lado, el hecho de que la empresa haya realizado una nueva evaluación de riesgos no le exime de responsabilidad, dado que se trata del cumplimiento de la obligación que tiene de reevaluar los riesgos, dada la existencia de dos accidentes de trabajo en el año 2016, - artículo 16 LPRL-.

No es posible hablar de un caso fortuito, (artículo 1105CCivil), dada la falta de previsión por parte de la empresa del riesgo concreto, y la ausencia de medidas específicas para aminorar o hacer desaparecer el riesgo.

Por último, ninguna responsabilidad se ha probado que concurra por parte del trabajador accidentado. Se le dice por parte de la empresa, en el informe del primer accidente, que 'antes de entrar al taladro se debe asegurar de que el suelo está limpio',( HP 2º); pero la empresa olvida que la obligación de limpieza y mantenimiento de las instalaciones y de los equipos de trabajo no es del trabajador, sino de la empleadora, ( artículo 17LPRL). En esta misma línea, añadiremos que el resbalón del trabajador también es responsabilidad de la empresa, ante la ausencia de medidas de limpieza del suelo en el que prestaba servicios el operario lesionado, lo que abunda en la necesidad de mantener el recargo de prestaciones impuesto en la sentencia en su grado mínimo.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la empresa, y confirmar la sentencia recurrida; con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderadas atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de FORJAS BELAKO S.A. y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 8 de febrero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao; en autos 451/2020; con imposición de costas a la empleadora recurrente, que comprenderán los honorarios del Letrado/Graduado Social de la parte impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1218-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1218-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.