Sentencia SOCIAL Nº 1493/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3366/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2018 0002093
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003366 /2019-CON
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña RECURRIDO/S D/ña: SOCIEDAD TEXTIL LONIA,S.A., María Angeles
ABOGADO/A: JUAN AUGUSTO REGO GONZALEZ, MARIA ALVAREZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003366/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Álvarez Rodríguez
en nombre y representación de María Angeles , y por el Letrado D. Juan Rego González en nombre y
representación de SOCIEDAD TEXTIL LONIA SA contra la sentencia número 694/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551/2018, seguidos a instancia de María
Angeles frente a SOCIEDAD TEXTIL LONIA,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR
YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª María Angeles presentó demanda contra SOCIEDAD TEXTIL LONIA,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 694/2018, de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª María Angeles vino prestando servicios para la empresa SOCIEDAD TEXTIL LONIA STL, desde el 7 de julio de 2008, con la categoría profesional de Oficial Administrativo 2ª y percibiendo un salario de 24.800 euros anuales incluida prorrata de pagas extras./

SEGUNDO.- En fecha 29 de mayo de 2018 fue despedida, percibiendo una liquidación por el periodo de 1 al 29 de mayo de 2018 la cantidad bruta de 2.89456 euros, por los conceptos que se incluyen en la nómina presentada por la empresa demandada y que se considera aquí por reproducida./

TERCERO.- La actora estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 5 de febrero al 14 de mayo de 2018./

CUARTO.- Las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018 aportado por la empresa demandada por figurar en autos se consideran aquí por reproducidas./

QUINTO.- En fecha 4 de julio de 2018 se celebró acto de conciliación con resultado 'sin avenencia', presentando demanda la actora en el Decanato el 11 de julio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª María Angeles contra la empresa SOCIEDAD TEXTIL LONIA STL, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 4.903 37 euros más los intereses legales moratorios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SOCIEDAD TEXTIL LONIA,S.A., María Angeles formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda formulada por la actora contra la empresa demandada a la que condeno a que abone a la actora la cantidad de 4.903,37 euros en concepto de horas extras más los intereses legales moratorios.

Se alzan en suplicación, por un lado la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas y por otro la representación letrada de la empresa demandada Sociedad textil Lonia SA, ésta última interpone recurso en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la actora en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la revisión del HDP 4 y que se adicione al mismo al final del mismo una nueva frase con el siguiente tenor literal: '...De dicho fichaje, así como de las demás pruebas practicadas se deriva la realización por la trabajadora de 329,28 horas extraordinarias en el periodo trabajado.' 2.- Con carácter subsidiario a la modificación anterior se propone la revisión del HDP 4, proponiendo la siguiente redacción sustitutiva: 'las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018 aportado por la empresa demandada por figurar en autos se consideran aquí por reproducidas de dicho fichaje, así como de las demás pruebas practicadas se deriva la realización por la trabajadora de 329,28 horas extraordinarias en el periodo reclamado.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse las adiciones interesadas, las cuales pese a formularse la segunda como petición subsidiaria de la primera, lo cierto es que se propone idéntica adición fáctica en ambos caos, a saber, que se adicione al citado HDP 4 lo siguiente: 'de dicho fichaje, así como de las demás pruebas practicadas, se deriva al realización por la trabajadora de 329,28 horas extraordinarias en el periodo reclamado', adición fáctica que la recurrente no apoya en documento alguno concreto que cite, sino genéricamente se apoya en los fichajes que obran en autos así como demás pruebas, que no señala cuales, y se dedica a efectuar una serie de consideraciones sobre la valoración de la prueba efectuada por el jugador de instancia de la que difiere esencialmente, alegando que no cabe deducir de las horas de entrada y salida que figuran en los fichajes , ni los 5 minutos de entrada y 5 a la salida diariamente que deduce el juez de distancia, ni tampoco cabe deducir los 30 minutos diarios que emplea la actora en la comida en el centro de trabajo.

Pretensión de revisión fáctica que la sala estima que ha de prosperar al resultar de los fichajes obrantes en autos la realización por la trabajadora de 329,28 horas extraordinarias en el periodo reclamado.



TERCERO.- La recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC en relación con el art 94 de la LRJS y de lo dispuesto en el artículo 35.5 del ET y ello de acuerdo con la doctrina jurisprudencial respecto a la acreditación de las horas extraordinarias habituales; alegando que ningún esfuerzo ha realizado la mercantil respecto de la acreditación de la prestación de servicios por un tiempo menor al expuesto en los fichajes, pues nada se ha debatido ni discutido al respecto durante la práctica de la prueba; por lo que habrá de estarse a las horas que figuran en los fichajes.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y se reconozcan como probadas las horas extras reclamadas, y así multiplicando las 329,28 horas por 23,87 por cada hora extraordinaria resulta que la empresa adecuada a la actora en concepto de horas extraordinarias la cantidad de 7.859,91 euros.

El artículo 35 del ET regula las horas extraordinarias y establece que: '1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

Y el numero 5 señala que: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.' Pues bien en el supuesto de autos de las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018, aportados por la empresa resulta que la actora en el periodo indicado realizado un total de 329,38 horas extraordinarias ,al observarse jornadas muy superiores a las 8 horas que corresponde a la jornada ordinaria; que si bien el juzgador de instancia estima que en efecto la las horas recogidas en los listados y que excedan de las 8 horas de jornada ordinaria han de considerarse como horas extraordinarias, efectúa dos matizaciones, que la sala no comparte: Para una mejor comprensión de lo que hemos de decir resulta de interés considerar: 1) Que las relaciones entre partes se rigen por el Convenio Colectivo de la Industria de la confección el cual establece en su artículo 27.2b) que b) respecto de la industria de la confección: la jornada ordinaria de trabajo, en turno continuado, para la industria de la confección será de mil ochocientas dieciocho horas anuales de presencia, aunque como mínimo el tiempo de trabajo real no será inferior en ningún caso, a mil setecientas y dos horas anuales.' Dentro del concepto de jornada continuada de mil de mil ochocientas dieciocho horas anuales de presencia, se entenderá incluido el tiempo de descanso de 15 minutos.

2) Que las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 20 de mayo de 2018 aportadas por la empresa figuran en autos y se dan por reproducidas, siendo la entrada a las 8,00 y la salida a las 16,15 horas, o sea jornada de 8,15 horas diarias.

3) Que la trabajadora estuvo en situación de IT desde el 5 de febrero al 14 de mayo de 2018, y descantando este periodo de IT, el número de horas extras asciende a 329,28 horas.

Conforme al Art. 35.1 ET tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o en su defecto contrato individual se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido, entendiéndose en ausencia de pacto al respecto, que las horas extraordinarias realizadas deben ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

En cuanto a los criterios a seguir para determinar el tiempo de trabajo que tiene la consideración de horas extraordinarias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 marzo 2005 (RJ 3874), ha sentado la siguiente doctrina: * El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de 'trabajo efectivo', debiendo computarse el primero en promedio anual. Tienen la consideración de horas extraordinarias, según el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la propia Ley. Las fiestas laborales tendrán carácter retribuido y no recuperable (artículo 37 de la Ley estatutaria).

Todas esas normas remiten a la negociación colectiva y al contrato individual la regulación en cada caso del tiempo de trabajo respetando, claro está, los mínimos de derecho necesario establecidos como garantía de los trabajadores en la Ley, guardando el orden jerárquico de las fuentes de la relación laboral a que se refieren los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

** El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Pues bien en el supuesto de autos de las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018, aportados por la empresa resulta que la actora en el periodo indicado( ya descontado el periodo de IT de del 5 de febrero a 14 de mayo de 2018 )ha realizado un total de 329,38 horas extraordinarias, al observarse jornadas muy superiores a las 8 horas que corresponde a la jornada ordinaria; que si bien el juzgador de instancia estima que en efecto las horas recogidas en los listados y que excedan de las 8 horas de jornada ordinaria han de considerarse como horas extraordinarias, efectúa dos matizaciones, que la sala no comparte.

Y la sala no comparte la primera matización que descuenta 5 minutos a la entrada y 5 minutos a la salida que es lo que estima que la actora puede tardar en ponerse al trabajar, en base a los siguientes argumentos, en primer lugar por cuanto que el artículo 34.5 del ET establece que: '5. El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. La ley define el tiempo de trabajo como el cómo el comprendido entre el momento de llegada y el abandono del puesto de trabajo (artículo 34.5 del Estatuto). Ahora bien, para el cómputo de los límites de la jornada laboral ordinaria se tiene en cuenta las horas de trabajo efectivo. Las pausas o descansos (comida, etc.) pueden incluirse o no, según se establezca en el contrato o el convenio aplicable.

Que el juzgador de instancia en la sentencia recurrida considera que procede descantar 5 minutos a la entrada y 5 a la salida que es lo que se estima que la actora puede tardar en ponerse a trabajar al no constar acreditado un tiempo superior criterio que la sala no comparte, pues como se ha dicho el tiempo de trabajo es el comprendido entre la el momento de la llegada y el abandono del trabajo; Y se estima extrapolable al caso enjuiciado la jurisprudencia que sienta la STS de 18/09/00 (Rec. 1696/99), en cuanto a la conceptuación como tiempo de trabajo efectivo del empleado por los trabajadores del sector de seguridad privada que prestan servicios con arma en acudir al lugar ajeno al centro de trabajo a recogerla para prestar servicios y a depositarla una vez finalizada la jornada laboral, seguida de la posterior de 24/09/09 (Rec. 2033/08), otorgando idéntica calificación jurídica al tiempo empleado en recoger el uniforme, basándose en que tales desplazamientos no son los propios de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio o residencia del trabajador, sino que están motivados por el cumplimiento de un deber impuesto por la empresa, en atención a las necesidades o conveniencia del servicio, de manera que, cuando el horario se anticipa para el operario a fin de realizar una actividad concreta en un determinado lugar, que no es el del trabajo, al tiempo dedicado a desplazarse debe computarse como jornada de trabajo.

Pues con mayor razón en el caso de autos en que no hay desplazamiento alguno, alguno, el tiempo mínimo invertido en situarse en el puesto de trabajo debe computarse como jornada de trabajo.

Y en base a todo ello el tiempo de transcurrido desde el fichaje de entrada al fichaje de salida, debe ser considerado como tiempo de trabajo, salvo prueba en contrario, que no ha habido en el supuesto de autos.

Que el juzgador de instancia estima asimismo que procede descontar los 30 minutos diarios, puesto que se come en el centro de trabajo y es el tiempo invertido en la comida. Y la sala no comparte dicho criterio, tampoco y estima que dicho descuento no procede y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que el convenio colectivo para la industria de la confección establece que: 'La jornada ordinaria de trabajo en turno continuado, para la industria de la confección, será de mil ochocientas dieciocho horas anuales de presencia, aunque, como mínimo el tiempo de trabajo real no será inferior en ningún caso, a mil setecientas setenta y dos horas anuales.

Dentro del concepto de jornada continuada de mil ochocientas dieciocho horas anuales de presencia, se entenderá incluido el tiempo de descanso de 15 minutos.' Y realizando la actora una jornada continuada de más de 6 horas diarias, es obvio que no procede descontar los 15 minutos que a mayores concede el convenio como tiempo de descanso.

2.- En segundo lugar es de señalar que además la jornada ordinaria diaria es de 8 a 16,15 horas, o sea 8 horas y 15 minutos, y así el trabajador tiene un descanso para comida de 30 minutos, 15 minutos que marca el convenio y otros 15 más al realizar una jornada de 8 horas y 15 minutos diarios, por lo que la sala estima que no procede restarse el tiempo de 30 minutos diarios de las horas realizadas a efectos del cómputo de las horas extraordinarias.

Por consiguiente la sala estima que no existe razón de peso que avale el descuento de 30 minutos diarios como tiempo invertido en las comidas, al tratarse, como atinadamente sostiene la parte recurrente, de un tiempo de trabajo a computar dentro de la jornada.

Por consiguiente y al no haberlo estimado así el juzgador de instancia, la sala estima que ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia estimando la demanda y reconociendo como realizadas 329,28 horas extras que multiplicadas por 23,87 euros por hora extraordinaria (según los cálculos efectuados y no impugnados en la sentencia de instancia) le corresponde a la actora por dicho concepto la cantidad de 7.859,91 euros .que la demandada debe abonarle.



CUARTO.- La representación letrada de la empresa demandada Sociedad textil Lonia SA interpone Recurso e Suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el articulo 34.5 del ET en relación con la doctrina del TS sobre la carga de la prueba de a las horas extraordinarias, y alega que corresponde la trabajador que reclama horas extras la acreditación de la realización de las mismas, una por una, y que se parte de un dato aritmético erróneo, unido al dato de que el registro de horas de entrada y salida no refleja mas que eso, la entrada y la salida, no el trabajo efectivo por lo que la demanda no podía prosperar, por lo que solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que se absuelva totalmente a la empresa recurrente de las peticiones de la demanda.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones ya expuestas anteriormente al resolver el recurso interpuesto por la parte actora, a saber: 1.- El artículo 35 del ET regula las horas extraordinarias y establece que: '1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

El artículo 34 de la Ley estatutaria remite a la negociación colectiva y al contrato individual el establecimiento de la duración de la jornada de trabajo señalando, no obstante, dos límites máximos: cuarenta horas a la semana y nueve horas diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas; tanto el módulo semanal como el diario están referidos a tiempo de 'trabajo efectivo', debiendo computarse el primero en promedio anual. Tienen la consideración de horas extraordinarias, según el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la propia Ley. Las fiestas laborales tendrán carácter retribuido y no recuperable (artículo 37 de la Ley estatutaria).

Todas esas normas remiten a la negociación colectiva y al contrato individual la regulación en cada caso del tiempo de trabajo respetando, claro está, los mínimos de derecho necesario establecidos como garantía de los trabajadores en la Ley, guardando el orden jerárquico de las fuentes de la relación laboral a que se refieren los artículos 3 y 85 del Estatuto de los Trabajadores.

El Estatuto de los Trabajadores, por tanto garantiza el derecho de los trabajadores a limitar su jornada, y al percibo de la retribución correspondiente a las horas extraordinarias o la compensación con tiempo de descanso equivalente, mediante el establecimiento de 2 topes: no rebasar las 40 horas de trabajo efectivo semanal, pero de promedio en cómputo anual, y no aisladamente, sin sobrepasar cada día 9 horas de trabajo efectivo, de manera que, en aplicación de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores, solamente se considerarán extraordinarias aquellas horas de trabajo efectivo que rebasen la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, cuantificada en 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Y el numero 5 señala que: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.' Pues bien en el supuesto de autos de las hojas de fichaje de entrada y salida de la actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018, aportados por la empresa resulta que la actora en el periodo indicado realizado un total de 329,38 horas extraordinarias, al observarse jornadas muy superiores a las 8 horas que corresponde a la jornada ordinaria.

Por consiguiente y siendo ello así, el juzgador de instancia estimo que en efecto las horas recogidas en los listados y que excedan de las 8 horas de jornada ordinaria han de considerarse como horas extraordinarias, si bien lo hace con dos matizaciones que la parte actora recurrente no comparte y que se ha resuelto al resolver el recurso interpuesto por aquella, a las que nos remitimos; 2.- Que en el relato factico de la sentencia de instancia, tras haber prosperado la revisión fáctica instada por la actora recurrente consta que resulta de los fichajes obrantes en autos la realización por la trabajadora de 329,28 horas extraordinarias en el periodo reclamado, y partiendo de tal dato factico inalterado resulta de las hojas de fichaje de entrada y salida de la parte actora en el periodo de 29 de mayo de 2017 al 29 de mayo de 2018, aportados por la empresa resulta que la actora en el periodo indicado (ya descontado el periodo de IT de del 5 de febrero a 14 de mayo de 2018 )ha realizado un total de 329,38 horas extraordinarias, al observarse jornadas muy superiores a las 8 horas que corresponde a la jornada ordinaria, las mismas han de tener la consideración de horas extraordinarias.

Y al haberlo estimado así la sentencia de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la empresa.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª María Angeles contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense, dictada en los autos nº 551/2018 seguidos a instancias de la actora frente a la empresa Sociedad textil Lonia STL sobre cantidades debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda condenamos a la empresa demandad a abonar a la actora la cantidad de 7859,91 euros más los intereses legales moratorios. Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada Sociedad textil Lonia SA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos