Sentencia SOCIAL Nº 1494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7099/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08096 - 44 - 4 - 2014 - 8028231
CR
Recurso de Suplicación: 7099/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 6 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1494/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Ute tunel Terrassa (FCC Contrucc.S.A,Obrascon
HuarteLain,S.A.CopisaConstrc.Pirenaica) y Simón frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers
de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 451/2014 y siendo recurrido/
a Construcciones Marso, S.L., Ute Nou Mercat de Sant Antoni (Copcisa-Sacyr-Scrinser), Ute Sector ca
N'Alemany en Viladecans (Ute-Aqualogy Medio Ambi.Construcc.Rubau, Fondo de Garantia Salarial y Account
Control +IUS &Aequitas Addores.Concursales S.L.P., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO
GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Simón contra Construcciones Marsó, S.L. (en situación de concurso; administración concursal: Account Control + Ius Aequitas Administradores Concursales, S.L.P.) por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Construcciones Marsó, S.L. (en situación de concurso; administración concursal: Account Control + Ius Aequitas Administradores Concursales, S.L.P.) a abonar al demandante la cantidad salarial de 5.563,17 euros así como la de 921,45 euros por el incumplimiento plazo de preaviso y de 818,96 euros en concepto de indemnización, más el 10% de interés por mora únicamente respecto a los conceptos salariales a contar desde el devengo de los mismos hasta la fecha de la presente sentencia.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Simón contra UTE Can Alemany (UTE Aqualogy Medio Ambiente, S.A., Construcciones Rubau, S.A. y Acsa Obras e Infraestructuras, S.A.) por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a UTE Can Alemany (UTE Aqualogy Medio Ambiente, S.A., Construcciones Rubau, S.A. y Acsa Obras e Infraestructuras, S.A.) a abonar al demandante 85,71 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias y de 103,04 euros en concepto de horas extraordinarias, más el 10% de interés por mora a contar desde el devengo de los conceptos salariales hasta la fecha de la presente sentencia.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Simón contra UTE Nou Mercat de Sant Antoni (Copcisa, S.A., Scrinser, S.A. y Sacyr Construcción, S.A.U.) por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a UTE Nou Mercat de Sant Antoni (Copcisa, S.A., Scrinser, S.A. y Sacyr Construcción, S.A.U.) a abonar al demandante 149,80 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias, más el 10% de interés por mora a contar desde el devengo de los conceptos salariales hasta la fecha de la presente sentencia.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Simón contra UTE Túnel de Terrasa (Obrascon Huarte Lain, S.A., FCC Construcción, S.A. y Copisa Constructora Pirenaica, S.A.) por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENO a UTE Túnel de Terrasa (Obrascon Huarte Lain, S.A., FCC Construcción, S.A. y Copisa Constructora Pirenaica, S.A.) a abonar al demandante el importe de 2.325,52 euros en concepto de horas extraordinarias y el de 1.885,54 euros como parte proporcional de pagas extraordinarias, más el 10% de interés por mora a contar desde el devengo de los conceptos salariales hasta la fecha de la presente sentencia.

SE ABSUELVE al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Simón venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de Construcciones Marsó, S.L. desde el 5 de agosto de 2011 con la categoría profesional de oficial de primera y salario bruto anual de 32.061,56 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

El demandante y Construcciones Marsó, S.L. suscribieron diversos contratos de trabajo para la realización de obra o servicio determinado a jornada completa: -Del 5 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012 para la 'realización de tareas de oficial de primera para la UTE Bus VAO C-58'.

-Del 19 de septiembre de 2012 al 31 de enero de 2014 para la 'realización de tareas de oficial de primera para la UTE Bus VAO C-58'.

-Del 17 de febrero de 2014 al 18 de julio de 2014 para la 'mejora del barrio Can Clos, Montjuic, Barcelona'.

A pesar de ello, el actor ha estado asignado a otras obras.' (Hechos probados de la sentencia de despido del Juzgado de lo Social 3 de Granollers de 26 de marzo de 2015 ; folio 113)

SEGUNDO.- El 18 de julio de 2014 Construcciones Marsó, S.L. comunicó al actor su despido por causas objetivas y con efectos del 18 de julio de 2014, despido que fue declarado improcedente mediante sentencia dictada el 26 de marzo de 2015 por el Juzgado de lo Social 3 de Granollers. (Folios 112 a 118)

TERCERO.- Construcciones Marsó, S.L. adeuda al demandante los siguientes importes: -Incumplimiento plazo de preaviso: 921,45 euros -Vacaciones: 182,35 euros -Indemnización: 818,96 euros -Paga extraordinaria junio 2013: 1.927,04 euros -Paga extraordinaria diciembre 2013: 1.927,04 euros -Salario abril y mayo 2014: 1.526,74 euros Respecto a UTE Can Alemany, el demandante ha devengado el importe de 85,71 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias y de 103,04 euros en concepto de diez horas extraordinarias correspondientes al período que va del 13 al 20 de diciembre de 2013.

Con relación a UTE Nou Mercat de Sant Antoni, las partes están conformes en que el demandante prestó servicios para esa obra durante los días 1, 2, 3, 19, 22, 23 y 24 de octubre de 2013 y 1, 6,7 y del 10 al 14 de marzo de 2014. Por ello, el actor ha devengado la cantidad de 149,80 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias correspondientes a los días 1, 2, 3, 19, 22, 23 y 24 de octubre de 2013 y 1, 6,7 y del 10 al 14 de marzo de 2014.

Por lo que respecta a UTE Túnel de Terrasa el demandante ha devengado el importe de 2.325,52 euros en concepto de horas extraordinarias (un total de 164 horas extraordinarias a razón de 14,18 euros por hora) y el de 1.885,54 euros como parte proporcional de pagas extraordinarias, correspondientes a los siguientes períodos: Parte proporcional de pagas extraordinarias: -Mayo 2013: 332,11 euros -Junio 2013: 321,40 euros -Julio 2013: 332,11 euros -Del 1 al 2 y del 26 al 31 de agosto de 2013: 85,71 euros -Septiembre de 2013: 321,40 euros -Del 14 al 17 de octubre de 2013: 42,85 euros -Noviembre de 2013: 321,40 euros -Del 2 al 12 de diciembre de 2013: 128,56 euros Horas extraordinarias: mayo 2013 (26 horas), junio 2013 (45 horas), julio 2013 (37 horas), agosto 2013 (7 horas), septiembre 2013 (20 horas), octubre 2013 (5 horas), noviembre 2013 (15 horas) y diciembre 2013 (9 horas). (Prueba documental, declaraciones testificales, interrogatorio de parte)

CUARTO.- La papeleta de conciliación administrativa se presentó el 29 de mayo de 2014. El acto de conciliación resultó intentado sin efecto el 26 de junio de 2014. La demanda objeto del presente procedimiento tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Granollers el día 11 de junio de 2014.



QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada UTE Túnel Terrassa, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la parte demandada UTE Túnel Terrassa, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso del demandante, como motivo primero, se solicita la modificación del hecho probado tercero, aunque por error lo llama cuarto, en el sentido de en la deuda de Construcciones Marsó, SL, incluir las pagas extraordinarias de junio y de diciembre de 2014 por importe respectivo de 1.955,16 y de 977,58 euros, en base a los recibos de salarios y el convenio colectivo, folios 155 y 191 a 255, que se deniega, pues esta petición no figura con claridad en la demanda ni en el escrito de aclaración del 25 de febrero de 2016, en el cual las cantidades imputadas a pagas extraordinarias en periodos trabajados en 2014 suman 835,64 euros; de modificar los salarios de abril y de mayo de 2014, para ser de 1.701,63 y de 1.526,74 euros, lo que dice que ya ha sido aclarado en auto del 21 de noviembre de 2016, por lo que ya está efectuado; de incluir dietas en importe de 1.043,28 euros, a la vista los recibos de salarios, folios 131 a 156, y del convenio colectivo, ya invocado, que se deniega en tanto que trae consigo una valoración jurídica sobre el derecho o no a su cobro; y de incluir como horas extraordinarias de enero, febrero y marzo de 2014 la cantidad de 184,34 euros, a la vista de los folios 178 a 190 y de la testifical, a lo que tampoco se accede, al constituir partes de trabajo, de los que en modo alguno se desprende de forma clara y manifiesta lo que está diciendo, y no ser la prueba de testigos medio para la revisión fáctica, según el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social . A su vez, en relación con UTE Nou Mercat de Sant Antoni, añadir que 'asimismo, en concepto de horas extraordinarias adeuda al demandante la cantidad de 99,26 euros (7 horas extraordinarias a razón de 14,18 euros/ hora', en base a que se han acreditado servicios para esta empresa y la realización de horas extraordinarias, según dice, pero esto significa la realización de presunciones, las cuales son viables por el juez de instancia, pero no en fase de recurso, pues no se conocen elementos aportados en la vista que aquél pudo tener en cuenta, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de diciembre de 1989 , de 17 de abril de 1991 y de 13 de octubre de 1995 .



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para el examen jurídico, alega la infracción del artículo 46 del convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona, en concreto de su apartado 4, según el cual, que reproduce y aporta en su documental, este artículo en el folio 215, se prevé: 'Se devengará media dieta cuando, como consecuencia del desplazamiento realizado en las condiciones establecidas en el artículo 45 del presente Convenio, el trabajador afectado tenga necesidad de realizar la comida fuera de su residencia habitual y no le fuera suministrada por la empresa y pueda pernoctar en la citada residencia. La media dieta se devengará por día efectivo trabajado'. Para el trabajador, aquí recurrente, se ha de condenar a Construcciones Marsó, SL, al pago de 1.043,28 euros correspondientes a dieta de 81 días de trabajo efectivo. Este motivo se desestimará, toda vez que no se justifican las condiciones establecidas en dicha norma, sin constancia en los hechos probados de la sentencia ni del domicilio del trabajador, ni de los centros de trabajo.



TERCERO.- Con invocación también del párrafo c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se sostiene que se ha vulnerado el artículo 31 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y los artículos 20 y 13 del convenio colectivo, al no haber condenado a la empresa Construcciones Marsó, SL, al abono de las pagas extraordinarias de junio y de diciembre de 2014, por importe respectivo de 1.955,16 euros y de 977,58 euros, y este motivo se estimará en parte, en concordancia con lo ya dicho, pues en la tabla del escrito de aclaración de demanda, folio 77, la cantidad que aparece desglosada como pagas extraordinarias imputadas a 2014 asciende a 835,64 euros, y al final de la columna de estas pagas aparece una deuda de esta empresa por importe de 3.854,08 euros, pero en la demanda ya se reclaman 3.887 euros de las correspondientes a 2013, por lo que, con esta confusión, sólo pueden reconocerse las cantidades debidamente desglosadas, únicas que son objeto de la demanda y, por razones de congruencia, conforme al artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , únicas que puedan obtener respuesta. Así, pues, se condena a esta empresa al pago pero sólo de esta cantidad, sin perjuicio del derecho del trabajador a reclamar lo que corresponda por estas pagas que no figure en el detalle de la aclaración de la demanda.



CUARTO.- En el recurso de suplicación de la UTE Túnel Terrassa y de las empresas que la integran se formula un primer motivo al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para la anulación de la sentencia, en primer lugar por insuficiencia de hechos probados, pues, dice, no se precisa en qué obras estuvo asignado ni los periodos de tiempo y se emplean conceptos jurídicos predeterminantes del fallo cuando se fijan los importes de deuda en el hecho probado tercero. Esto no son motivos de nulidad, pues la sentencia declara los periodos trabajados para esta UTE, que es lo que se precisa para determinar su responsabilidad, siendo superflua la referencia concreta y precisa de los centros de trabajo, y las valoraciones jurídicas en los hechos probados se han de tener por no puestas.



QUINTO.- También se sostiene en este motivo que el último escrito de aclaración de demanda, de fecha 25 de abril de 2016, constituye una modificación sustancial, ya que se duplica la suma que se reclama de horas extraordinarias y se añade una reclamación de 53,57 euros de la paga extra de verano de 2014, lo que fracasará porque no se ha producido ninguna indefensión, y la recurrente no alega que no se le diera debido traslado para articular una defensa en condiciones.



SEXTO.- A continuación, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la introducción de un nuevo hecho probado, como sexto, que diga: 'El actor prestó servicios en la Obra UTE Túnel Terrassa durante los meses de mayo, junio, julio y septiembre del año 2013, y 7 días del mes de octubre de 2013. Durante los citados periodos el actor realizó una jornada laboral de 9 horas diarias a excepción de los siguientes días: / - 3 de mayo de 2013: 12 horas. / - 8, 18, 30 y 31 de mayo de 2013: 10 horas / - Junio de 2013: 10 horas / - Julio de 2013: 10 horas'. Sostiene que los partes de trabajo obrantes en los folios 172 a 176 no prueban que trabajara otros periodos, y que hay otros partes, folios 177 a 190, incompatibles con la reclamación que se le hace respecto a los meses de noviembre y de diciembre de 2013. A lo que no se dará lugar, en tanto que la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia con amplias facultades, según el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la revisión fáctica ha de fundarse en documentos o pericias en que quede manifiesto y claro el texto que se propone, conforme amplísima doctrina del Tribunal Supremo y de esta Sala, y, en fin, que no puede sustentarse en la llamada prueba negativa, o sea, en que los hechos no han sido probados suficientemente, como tiene dicho el Tribunal Supremo en, entre otras, las sentencias de 15 y 23 de julio de 1986 y de 3 de noviembre de 1989 .

SÉPTIMO.- Por último, con el objeto previsto en el párrafo c) del repetido artículo 193, se formula lo que se dice un motivo único dividido en dos sub motivos, y se aduce en el primero de ellos que en función de los periodos trabajados según su criterio el importe de las pagas extraordinarias queda en 1.307,02 euros y el de las horas extraordinarias en 1.886,02 euros, si bien éstas se han de reducir a 1.184,40 euros, que era la petición de la demanda inicial en concordancia con la solicitud de conciliación administrativa y que no cabe el interés por mora, con cita como infringidos del artículo 42 en relación con los artículos 26 y 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . El motivo queda subordinado al éxito de la revisión fáctica, y el fracaso de ésta arrastra al mismo en su caída, de suerte que no cabe reducir la deuda de pagas y horas extraordinarias por supresión de los periodos trabajados en los meses de octubre, noviembre y diciembre; a su vez, ya se ha resuelto de que la modificación de la demanda no era sustancial, sin provocar indefensión, y, por otro lado, va contra la economía procesal tener que abrir otro proceso que se hubiera acumulado a éste en aplicación del artículo 28.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y el tema del recargo por mora del artículo 29.3 del Estatuto está resuelto por la jurisprudencia más moderna, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 y de 24 de febrero de 2015 , en el sentido de imponerse a pesar de tratarse de una cuestión razonablemente discutible.

OCTAVO.- Se acogerá en parte el que llama segundo sub motivo, en el que se alega que su responsabilidad es solidaria con el empresario del trabajador, deudor principal, conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , si bien se rechaza la reiteración que se hace en relación con el interés por mora.

Aquello a causa de que, en efecto, en el fallo no se dice que la condena sea como responsable solidario con Construcciones Marsó, SL, y conforme al artículo 42.2 del Estatuto su responsabilidad respecto a las deudas salariales de contratistas y subcontratistas es solidaria a la de éstos, y en este régimen se pide en el escrito aclaratorio de la demanda.

NOVENO.- De lo anterior se sigue, en aplicación del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revocación parcial de la sentencia en los puntos en que se han estimado los motivos, y en su lugar, resolviendo el debate suscitado en la instancia, se condena asimismo a la demandada Construcciones Marsó, SL, al pago de otros 835,64 euros más un interés por mora del 10%, y se declara que la responsabilidad de la demandada UTE Túnel Terrassa y de sus integrantes es solidaria con el deudor Construcciones Marsó, SL, y se decidirá en los términos señalados en los artículos 203.3 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por don Simón y por UTE Túnel Terrassa y las empresas que la componen, contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granollers en los autos 451/2014, la cual debemos revocar parcialmente, en el doble sentido de condenar a Construcciones Marsó, SL, a abonar al demandante otros 835,64 euros, más un interés por mora del 10%, y declarar que la condena que se hace a UTE Túnel Terrassa con sus integrantes es como responsable solidario con la antedicha Construcciones Marsó, SL. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir. Asimismo, condenamos a la empresa recurrente a la pérdida de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.