Sentencia SOCIAL Nº 1494/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2668/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1494/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. FRANCISCO
MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2668/2018 , interpuesto por FOGASA, contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 23 de julio de 2018 , en Autos núm. 444/2018,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ceferino , en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra FOGASA ALMERÍA, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de julio de 2018 , por la que, estimando la excepción de prescripción de la acción alegada por D. Ceferino , desestima la demanda absolviendo de la misma al demandado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- El trabajador demandado, D. Ceferino , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA, desde el 13-2-06, con la categoría profesional de G3 y percibiendo un salario de 1.749,40 € diarios, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- La Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía dictó resolución de fecha 1-3-12 por la que autorizó la extinción de la relación laboral de los 154 trabajadores que tenía la empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA en todos sus centros de trabajo de Almería.

En dicho ERE extintivo se alcanzó a un acuerdo entre trabajadores y empresa consistente en el reconocimiento de una indemnización a todos los trabajadores de 40 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, calculada sobre el salario anual que percibía cada trabajador en situación normal de prestación de servicios.

3.- La empresa Inversiones Plásticas TPM Agrícola SA no ha abonado al demandante la indemnización correspondiente a la extinción de su contrato de trabajo a través del ERE, ni los salarios de los meses de junio y julio del 2011, febrero y marzo del 2012, la paga extra de verano y navidad del 2011 y la parte proporcional de las pagas extras de navidad del 2017 y verano y navidad de 2012, así como las vacaciones no disfrutadas.

4.- Dicha empresa se encontraba en situación de concurso voluntario de acreedores en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, siendo sus administradores concursales D. Demetrio y D. Dimas .

La administración concursal emitió una certificación el 25-4-12 en la que reconoció como crédito salarial a favor de la actora la cantidad neta de 21.479,70 €, de los cuales 14.477,68 € correspondían a la indemnización por el despido objetivo y los 6.982,02 € netos restantes a los salarios de los meses de junio y julio del 2011, febrero y marzo del 2012, la paga extra de navidad del 2011 y el finiquito (parte proporcional de las pagas extras de verano y navidad de 2011 y de verano y navidad de 2012 y de las vacaciones no disfrutadas).

5.- Solicitado el pago de la prestación de garantía salarial 21-5-12, la Secretaría General del Fondo de Garantía de Salarial dictó resolución de fecha 12-12-13 en la que se acordó reconocer al actor la cantidad de 14.199,48 €, de los cuales 7.217,46 € correspondían a la indemnización por despido y el resto, o sea 6.982,02 €, quedando así agotada la vía administrativa.

6.- Interpuesta demanda frente a dicha resolución la misma fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Almería y registrada con el nº de autos 189/14 , recayendo sentencia nº 109/18 de fecha 7-2-18 por la que estimando dicha demanda condenó al FOGASA a abonar al trabajador D. Ceferino la cantidad de 5.139,67 € brutos en concepto de diferencias de indemnización por despido y salarios abonados por el organismo actor mas los intereses legales de dicha cantidad que se deberán calcular desde el 30 de enero de 2014.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOGASA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 23 de julio de 2018 desestimó la demanda interpuesta por el Fondo de Garantía Salarial, apreciando la excepción de prescripción alegada. Se alza frente a la misma en suplicación el Organismo demandante, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO. - Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 1969 y 1971 del Código Civil , artículo 43.1 y 4 apartado a), así como artículo 103 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ley 30/92 de 26 de noviembre , y artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera que la sentencia de instancia no sería ajustada a derecho en cuanto que la fecha del ejercicio de la acción debería computarse desde que la acción puede ejercitarse, que no sería otra que la de firmeza de sentencia del juzgado número 1 de Almería que estimó la demanda del actor fijando los efectos del silencio administrativo positivo. Si dicha sentencia se dictó el 7 de febrero de 2018 , no habría transcurrido el plazo de cuatro años establecido por el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Considera también infringido el artículo 43.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ya que el trabajador estaba legitimado para entender estimada su pretensión por silencio positivo desde el 21 de agosto de 2012, tres meses después de su solicitud. No reclamó sin embargo hasta el 24 de enero de 2014 y no administrativamente sino presentando una demanda judicial, por lo que es evidente que hasta que no se resolvió la demanda y adquirió firmeza la sentencia dictada, el Organismo recurrente no pudo ejercitar la acción de revisión.

Debe plantearse inicialmente si correspondía o no el ejercicio de la acción de impugnación de actos declarativos de derechos prevista en el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ya que la prescripción sobre la que inicialmente se argumenta y que dicho precepto recoge, vendría a ser una cuestión posterior, relativa a la concurrencia del hecho excluyente que fue finalmente apreciado por la sentencia impugnada. Y es que no puede obviarse que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería de 7 de febrero de 2018 condenó al Fondo de Garantía Salarial con carácter previo y firme en la actualidad, a abonar al trabajador la cantidad de 3.608,73 € en concepto de diferencias de indemnización por despido colectivo y 1.530.94 € de salarios calculados en su importe bruto. Sólo con posterioridad vino a interponerse la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. No estaríamos por lo tanto ante la directa impugnación de un acto declarativo de derecho emitido por el Organismo recurrente, ni puede obviarse el efecto que deba surtir la sentencia dictada.

Ponía de relieve al efecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2019 , en su criterio mayoritario, que '1.- Respecto a la alegación formulada por el recurrente consistente en que, si por un lado se entiende reconocida una prestación, por mor del efecto del silencio positivo, si transcurridos tres meses desde la petición al FOGASA no recae resolución expresa, por otro, si la prestación es contraria al ordenamiento jurídico dicho Organismo puede dejarla sin efecto conforme al entonces vigente artículo 62.1 f) de la LRJPAC, STS Sala Cuarta de 20 de abril de 2017, recurso 669/2016 y 701/2016 .

Tal aserto es absolutamente cierto y resultaría aplicable al supuesto controvertido si los hechos se limitaran, como parece entender el recurrente, a que ha habido un reconocimiento de una prestación -indebida- por el efecto del silencio positivo, porque el FOGASA ha dejado transcurrir más de tres meses desde que la trabajadora le solicitó el abono de la prestación sin dictar resolución expresa.

Ocurre, sin embargo, que el iter seguido por el asunto ahora examinado ha sido más complejo que el que expone el recurrente. En efecto, ante la extemporánea resolución del FOGASA de 2 de diciembre de 2014 -la trabajadora solicitó la prestación el 2 de diciembre de 2013- reconociendo una prestación inferior a la solicitada, la trabajadora presentó demanda recayendo sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra,el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

Por lo tanto, no ha sido la resolución tácita del FOGASA la que por silencio positivo ha estimado la prestación solicitada, reconociendo a la trabajadora el derecho a percibir una prestación por importe de 11.398,68 €, -así lo entendió el propio FOGASA al dictar resolución expresa el 2 de diciembre de 2014 reconociendo únicamente parte de la prestación solicitada-, sino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €. (...) 2.- En cuanto a la jurisprudencia que cita, sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2017, recursos 669/2016 y 701/2016 , hay que poner de relieve que en las mismas no se resuelve acerca de si el FOGASA puede reclamar el reintegro de una prestación indebida, obtenida por sentencia que la ha reconocido en virtud del efecto del silencio positivo del acto administrativo -no contestación expresa del FOGASA en el plazo de tres meses a la petición de prestaciones formulada por la trabajadora- sino que resuelve una cuestión diferente.

En efecto, en dichas sentencias se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA, confirmando la condena a abonar las prestaciones reclamadas, impuesta por la sentencia recurrida, en virtud de la aplicación del efecto del silencio positivo, a tenor de lo establecido en el artículo 28.7 del RD 505/1985 y 43.1 de la Ley 30/1992 , entonces vigente.

La sentencia, tras reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del silencio positivo -la STC 52/20 indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin- concluye: 'Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ).' Dicha conclusión se refiere a que la Administración no puede dejar sin efecto un acto presunto dictando extemporáneamente una resolución expresa de contenido diferente a la presunta sino que, en ese caso, para dejar sin efecto la resolución presunta ha de acudir al procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ).

Sin embargo, tal y como como se indica en el apartado 1 de este fundamento de derecho, el iter seguido por el asunto ahora examinado ha sido más complejo y con posterioridad a que se produjera la resolución presunta -por el efecto del silencio positivo, al transcurrir tres meses sin resolución expresa del FOGASA - dicho organismo ha dictado resolución expresa de signo contrario a la presunta, denegando las prestaciones solicitadas, resolución que ha sido impugnada y se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, reconociendo las prestaciones reclamadas, en virtud del efecto del silencio administrativo positivo.

Por lo tanto, la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario, queda limitada al supuesto de acto administrativo, cuyo iter finaliza ahí, no al asunto ahora examinado en que se han producido los avatares a los que antes se ha hecho referencia.

(...) 1.- Asimismo ha de ser desestimada la alegación de que no puede acogerse el efecto de cosa juzgada porque no rige ninguno de los efectos de la misma, ya que el objeto del actual proceso no versa sobre la obtención presunta de la prestación, sino sobre algo bien distinto, a saber, la concurrencia de los requisitos materiales que regulan las prestaciones del FOGASA, requisitos que están establecidos en la Ley, ya que en caso contrario se vulneraría el artículo 62.1 f) de la LRJPAC, actual 47.1 f) de la LPACAP.

2.- La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

(...) El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la "exceptio rei iudicata", no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'.

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 (EDJ 2004/174306 ) -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 - rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].' Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido: 'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

3.- En el asunto examinado hemos de resolver si la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, produce efectos de cosa juzgada respecto a la controversia suscitada en esta litis y, en su caso, si estamos ante el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada o ante el efecto positivo o prejudicial.

Al efecto hay que señalar que la demanda rectora de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, fue interpuesta por DOÑA Alicia frente al FOGASA, en reclamación de prestaciones -11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas no abonado por la empresa, que había reconocido dicha cantidad en conciliación ante el SMAC, habiendo sido declarada insolvente- habiendo dictado sentencia el citado Juzgado estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

La demanda rectora de esta litis es interpuesta por el FOGASA contra DOÑA Alicia , en reclamación de revisión de actos declarativos de derechos, interesando la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 €.

El artículo 222.1 de la LEC regula el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'.

El objeto del proceso, plasmado en la demanda, que ha dado origen a los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, interpuesta por DOÑA Alicia frente al FOGASA, es la reclamación de prestaciones, 11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente, en tanto el objeto del proceso actual, demanda interpuesta por el FOGASA frente a DOÑA Alicia , es la revisión de actos declarativos de derechos, que se declare la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 € y se condene a la demandada al reintegro de dicha cantidad.

Por lo tanto, no concurre la identidad el objeto de uno y otro proceso exigida por el artículo 222.1 de la LEC , lo que impide apreciar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada.

El artículo 222.4 de la LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Los litigantes de esta litis son los mismos que los de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, a saber DOÑA Alicia y FOGASA, siendo irrelevante que su postura procesal no sea la misma en ambos procesos ya que en el ahora examinado el demandante es el FOGASA y la demandada DOÑA Alicia , en tanto en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, la demandante es DOÑA Alicia , siendo el demandado el FOGASA.

Lo relevante es la identidad de los litigantes y que lo resuelto en el primer proceso aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto, del segundo, circunstancias ambas que concurren en este asunto.

Ya hemos examinado el primer requisito, a saber, la identidad de los litigantes, en cuanto al segundo requisito hay que poner de relieve que el Fallo de la sentencia dictada en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Alicia 11.398,68 € -en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente- constituye un antecedente lógico de la sentencia que haya de dictarse en esta litis ya que, precisamente, lo que se reclama es que se declare que dicha prestación es indebida y ha de ser reintegrada por la ahora demandada DOÑA Alicia . No cabe prescindir de dicho antecedente, como parece pretender el recurrente pues, tal y como ha quedado razonado en el fundamento de derecho cuarto, apartado 1, de esta resolución, no ha sido la resolución tácita del FOGASA la que por silencio positivo ha estimado la prestación solicitada, reconociendo a la trabajadora el derecho a percibir una prestación por importe de 11.398,68, sino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

El propio FOGASA, en los hechos tercero y cuarto de la demanda, expone pormenorizadamente que DOÑA Alicia . interpuso demanda que finalizó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando dicha demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos para apreciar el efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial, lo que supone que en la sentencia que ahora se dicte se ha de partir de que hay una sentencia firme del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, de 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, que ha estimado la demanda y condenado al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €, por lo que no procede declarar que se trata de una prestación indebida y procede su reintegro, es una prestación reconocida por una sentencia firme y, por lo tanto, intangible, salvo los limitados supuestos contemplados en la LEC, rescisión de sentencias firmes - artículos 495 a 508 LEC - y revisión de sentencias firmes - artículos 509 a 516 de la LEC -, procedimientos no seguidos en esta asunto. (...) 1.- De admitirse la pretensión del FOGASA se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, entre otras SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4).

2.- Respecto a la ejecución de sentencias firmes esta Sala, en sentencia de 3 de octubre de 2012, recurso 4286/2011 , ha establecido lo siguiente: '...en cuanto a la ejecución de sentencias firmes se refiere es reiterada jurisprudencia constitucional, como recuerda, entre las más recientes, la STC 22/2009, de 26 enero que 'el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , F. 2)', añade que 'Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE (EDL 1978/3879), no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , F. 9).. Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F. 4)', así como que 'También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , F. 3) (EDJ 1989/8275) '. Reiterando la STC 37/2007, de 12 febrero que 'también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, F.

2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , F. 4'.

2.- En concordancia con la citada jurisprudencia constitucional, el art. 239.5 LRJS subraya lo excepcional de la declaración de inejecución dispone que 'Solamente puede decretarse la inejecución de una sentencia u otro título ejecutivo si, decidiéndose expresamente en resolución motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente...' y para evitar los supuestos de posible vulneración de la tutela judicial efectiva concede el acceso al recurso, estableciendo expresamente que 'Contra el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho e la ejecución procederá recurso de suplicación o de casación ordinario, en su caso'.' 3.- La aplicación de la anterior doctrina, para no dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , en su manifestación del derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, con posible fundamento en una colisión con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , posibilita entender que no concurren en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante el juzgado sentenciador se pretenda privar de efectos, en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido, por la vía de discutir de nuevo, mediante el planteamiento de una demanda de revisión de actos declarativos de derechos, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial.

2.- Existe ciertamente una sentencia firme -dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015- que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Alicia 11.398,68 €, sin que proceda dejar sin efecto la ejecución de dicha sentencia firme mediante el mecanismo de presentar una demanda contra la citada trabajadora para que se declare la nulidad del acto administrativo que, entiende la demandante, le reconoció la citada cantidad y se la condene a reintegrar la misma al FOGASA.' Idéntico criterio deberá adoptarse en el caso estudiado, ya que es claro que en el caso de prosperar la pretensión planteada por el recurrente, vendría a dejarse sin efecto materialmente, una sentencia previamente dictada que ya ostenta carácter de firme. Con independencia de que en el suplico del recurso interpuesto se solicite la anulación de la resolución administrativa presunta y la imposición al trabajador, de una obligación del reintegro de las prestaciones percibidas por importe de 3.608,73 €. Debe desestimarse el motivo de recurso interpuesto.



TERCERO.- Efectúa también alegaciones el Organismo recurrente respecto del fondo del asunto y en cuanto a los salarios, que la administración concursal habría modificado la cuantía del crédito contra la masa por las deudas salariales, lo que supondría que la cantidad abonada por la sentencia en base a la sentencia del juzgado de lo social número 9 de Almería serían debidos y no procedería su reintegro. En cuanto a las cantidades abonadas en concepto de indemnización, la que correspondería el actor se debería calcular razón de 20 días de salario por año de servicio con independencia de lo pactado en el procedimiento concursal.

Por lo tanto la prestación que correspondería percibir al actor por indemnización sería la abonada mediante la resolución administrativa extemporánea, superando la cantidad reconocida por el acto presunto en 3.608,73 € los límites legales establecidos por el artículo 33.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Tales alegaciones no corresponde que sean examinadas en el presente recurso, al haberse desestimado el motivo anterior del mismo, en los términos expuestos. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de fecha 23 de julio de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a D. Ceferino , en reclamación por prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

.