Sentencia SOCIAL Nº 1494/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2021 de 05 de Octubre de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1534/2021

NIG PV 48.04.4-21/003960

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003960

SENTENCIA N.º: 1494/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5/10/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INDUSAL S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 3 de mayo de 2021, dictada en proceso sobre Regulación de Empleo, y entablado por INDUSAL S.A frente a LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK LAB, ELIS MANOMATIC S.A., LA ORGANIZACION SINDICAL LSB-USO y COMITE DE EMPRESA DE INDUSA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO: Por el sindicato LAB se interpone demanda de conflicto colectivo por impugnación de ERTE frente a la empresa INDUSAL SA , cuyo Comité está compuesto por 9 miembros 4 representantes de USO y 5 de LAB . Demandando a su vez a la empresa ELIS MANOMATIC SA titular del capital social de INDUSAL SA que junto a otras 33 empresas conforman el grupo mercantil ELIS . Existen 2 centros de INDUSAL en Bizkaia.

La demandada se dedica a prestar servicios de lavandería industrial , suministro de equipamiento, ropa lisa para hostelería y restauración y vestuario profesional , teniendo un Convenio de empresa publicado en el BOB de 28.3.19

El conflicto afecta a 132 trabajadores del centro de trabajo de Arrigorriaga

SEGUNDO: La empresa inicia periodo de consultas el 24.3.20 para la presentación de un ERTE por causas productivas que finaliza CON acuerdo con suspensión de los contratos de 144 trabajadores desde el 27.3.20 al 31.5.20 por caída de la producción del 70,51% debido al confinamiento derivado de la situación sanitaria y al estado de alarma decretado. , En concreto 128 trabajadores se encontrarían en suspensión y 16 en reducción. La reducción es del 35% de jornada.

El 15.5.20 inicia nuevamente periodo de consultas par reducción de jornada alegando causa productivas en el periodo de 1.6.20 al 31.12.20 y afectando a 153 trabajadores , periodo que finaliza SIN acuerdo con afectación diferente en los meses de junio, ultima semana de septiembre, octubre y noviembre, sin que se aplique en julio, agosto y tres primeras semanas de septiembre por coincidir con periodos vacacionales de parte de la plantilla que lo hacen innecesario. En concreto 139 trabajadores se encontrarían en suspensión y 14 en reducción. La reducción es del 40% de jornada. El ERTE no se impugna

TERCERO: El 1.12.2020 la empresa se suscribe contrato de prestación de servicios para el Hospital Universitario de Cruces dependiente de Osakidetza, consistente en 'servicio de lavado, planchado, alquiler y costura de ropa y lavado y alquiler de zuecos quirúrgicos' Se factura por kg realizados

CUARTO: A fecha 17.12.20 se remite documento para inicio del periodo de consultas destinado a la suspensión de 145 contratos de los 176 empleados en la empresa y por el periodo comprendido entre el 1-1-21 a 15.7.21. En este periodo de consultas se llega a un acuerdo con la RLT para dejar sin efecto el ERTE y aplicar de enero a febrero de 2021 las vacaciones generadas en 2020.

En el referido periodo la RLT manifiesta la existencia de cargas de trabajo altas y que se proceda a hacer una evaluación de las mismas y la empresa propone que a finales de febrero de 2021 si hay caída de producción por perder el contrato con el Hospital de Cruces se acuerde o aplicar nuevo ERTE o aplicar las vacaciones de 2021. La RLT señala la posibilidad de negociar cuando ello concurra.

QUINTO.- La empresa el 12.2.21 presenta plan de trabajo para disfrutar de forma anticipada cada trabajador de 3 días de vacaciones correspondientes al periodo estival de 2021 , la RLT en Asamblea de los trabajadores no acepta la propuesta señalando un incremento de las cargas de trabajo derivado de la concesión de vacaciones en los meses previos

SEXTO.- El 22.2.2021 la empresa inicia un nuevo periodo de consultas para suspensión y reducción de la jornada de 8.3.21 a 30.6.21 de 133 empleados de los 172 existentes. Periodo que finaliza SIN acuerdo el 5.3.21 , siendo efectiva la medida desde el 8.3.21 hasta el 30.6.21 , en concreto 7 trabajadores se encontrarían en suspensión y 125 en reducción. La reducción es del 15% de jornada

En el periodo de consultas se producen las siguientes reuniones:

El 22.2.21 se constituye la comisión negociadora del periodo de consultas

El 26.2.21 se entrega memoria explicativa de las causas, relación de personal afectado, informe preceptivo, y comunicación del inicio del periodo de consultas

El 1.3.21 la RLT pide aclaración de jornadas y clientes y la siguiente documentación: calendario anual de jornada 2020, porcentajes finales de reducción de jornada en ERTE, listado de clientes con nombre comercial, clientes perdidos, producción del año, personas contratadas de 2019 a 2021 y horas extraordinarias del mismo periodo. Por la RLT se hace constar la existencia de errores en la lista de clientes activos e inactivos

La empresa modifica los errores en el listado y los hace constar con sus nombres comerciales como solicita la RLT, el listado es de mas de 200 clientes que han ido cerrando y abriendo a consecuencia de las restricciones pandémicas en diferentes momentos, de los clientes erróneros: Mobesa fue corregida respecto a ALSICALE se corrige cuando se observa, Residencia de Barrika se corrige el listado como parcialmente abierto.

Lavanindu es centro especial de empleo contiguo al de Arrigorriaga, que la RLT conoce perfectamente porque trabajan en el mismo lugar, y no apareciendo en primer listado como cliente , y siendo error evidente, se corrige por la empresa .

La empresa no aporta los listados de trabajadores, ni las horas extraordinarias de 2019 durante el periodo de consultas. La empresa no aporta la forma de cuantificación de las prendas VT/persona/hora que realiza la misma a la hora de concretar las jornadas necesarias. Toda la cuantificación se hace por kg de producción. Cada 4 prendas de vestimenta VT se consideran como un kg de producción.

La forma de ejecución del trabajo de ropa plana y de VT es diferenyte

El 4.3.21 la RLT rechaza la propuesta de vacaciones por existir previsiones más optimistas a las presentadas en la memoria por la empresa, por ésta se propone un anticipo y una comisión de seguimiento del ERTE en caso de acuerdo

El 5.3.21 se firma el acta SIN ACUERDO cuyo contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.- La facturación ha descendió en los diferentes clientes, fundamentalmente hoteleros, y se ha incrementado por el servicio de Cruces fundamentalmente, dado que el resto de servicios hospitalarios eran ya clientes de la mercantil:

Hotel Monte Igeldo ha pasado de una facturación de 11.483,67 euros de marzo de 2019 a una de 2.704,89 euros de marzo de 2021.

Servicios turísticos de Indauchu ha pasado de una facturación de 19.658 euros de marzo de 2019 a una de 5.229,90 euros de marzo de 2021.

Hotel Irenaz ha pasado de una facturación de 2.187,87 euros de marzo de 2019 a una de 1.321,83euros de marzo de 2021.

Ciga Hotels ha pasado de una facturación de 26.153,07 euros de marzo de 2019 a una de 15.704,25 euros de marzo de 2021.

Servicios Turisticos de Amara SA ha pasado de una facturación de 13.005,73 euros de marzo de 2019 a una de 5.579,72 euros de marzo de 2021.

Hotel Anoeta ha pasado de una facturación de 3.028,41 euros de marzo de 2019 a una de 808,44 euros de marzo de 2021.

Segura hostelería SA ha pasado de una facturación de 19.347,42 euros de marzo de 2019 a una de 8.114,72 euros de marzo de 2021.

Sol Melia SA ha pasado de una facturación de 26.580,45 euros de marzo de 2019 a una de 6.986,84 euros de marzo de 2021.

Hotel Puerta de Bilbao ha pasado de una facturación de 17.716,69 euros de marzo de 2019 a una de 4.812,38 euros de marzo de 2021.

Inversiones Naron 2003 SL Sercotel Bilbao ha pasado de una facturación de 9.744,41 euros de marzo de 2019 a una de 4.164,30 euros de marzo de 2021.

OCTAVO.- Amhude SA- Catalonia Hoteles representaba una facturación de 6.538,91 euros en enero de 2021 y de 7.219,22 euros en marzo de 2021 se esta gestionado actualmente por el centro de Gallarta porque el contrato se firma por otra empresa del grupo, aunque se inició su gestión por el centro de Arrigorriaga . Hotel Catalonia factura 500-1.500kg a la semana, la última semana cuando se pierde es de 750 kg de trabajo que suponen 15 minutos de trabajo a la semana en la planta.

Las Mutuas en marzo de 2021 han tenido una factura de los siguientes importes: Mutua Gernika -112,87/ Mutua Henao-18,86/Mutua Erandio -291,88/ Mutua Basauri -519,38/ Mutua Durango-355,16 , Mutua Santurce -25,64/, Mutua Zamudio- 24,48/ Mutualia- 6.046,07 euros ha pasado de una facturación de euros de marzo a mayo de 2019 a una de euros de marzo a mayo de 2021.

Hemoesa Sl ha facturado 946,63 euros en marzo de 2021 y Zazpikale Ostatua SL 305,57 euros

NOVENO.- De 2019 a 2021 se ha pasado en los kilogramos gestionados de ropa plana a las siguientes toneladas por semanas:

Semana 8 de 130.543 a 97.319, Semana 9 de 146.571 a 97.319, semana 10 de 147.116 a 100.455, semana 10 de 147.116 a 100.455, semana 11 de 142.853 a 108.862, semana 12 de 145.115 a 108.982, semana 13 de 152.912 a 117.320, semana 14 de 151.152 a 108.035

En vestimenta de uniforme -VT - ha existido un incremento fundamentalmente con la contratación del Hospital de Cruces y las exigencias de limpieza de Residencias por razón de la pandemia y se ha pasado de gestionar de 2019 a 2021 las siguientes unidades: semana 8 de 22.000 a 75.695, semana 9 de 21.105 a 78.754, semana 10 de 20.940 a 76.236, semana 11 de 19.697 a 69.616, semana 12 de 18.905 a 73.458, semana 13 de 21.181 a 65.041 , semana 14 de 21.093 a 61.969.

Atendiendo a la conversión de 4 unidades de vestimenta por kg el numero de kilogramos procesados en 2019 y 2021 ha sufrido una disminución en la semana 8 la diferencia es de 20.000kg, en la 9 de 34.800, en la 10 de 33.000 , en la 11 de 21.000, en la 12 de 22.400, en la 13 de 25.000, en la 14 de 34.000KG aproximadamente .

La ropa VT del Hospital de Cruces se clasifica por talla y colores, en otros centros hospitalarios hay que casar la ropa por nombres

DECIMO.- A partir de la semana 10 la jornada en la empresa pasa de 35,75 horas por persona y semana a 39,5 horas por persona y semana . Los trabajadores disfrutaron de los días de vacaciones de 2020 pendientes de disfrute hasta la semana 8 de 2021 fundamentalmente

UNDECIMO.- La facturación comparativa de 2019 a 2021 ha descendido un 33,7% en el primer trimestre. Para el cálculo de la jornada a reducir el Director d eproducción ha tenido en cuenta las prendas VT y los kg de ropa plana gestionados por persona en una hora.

DUODECIMO.- En enero de 2020 el número de trabajadores era de 151, en enero de 2021 desciende a 132 trabajadores, sin que se realice desde febrero de 2020 jornada extraordinaria. En 2019 el numero de trabajadores rondaba .de 188 en enero a 177 en diciembre, con mayor numero de contratados en los periodos vacacionales por los correspondientes contratos de interinidad alcanzando de julio a septiembre un numero de personas trabajadoras de 224/214 y 220 En 2019 existieron horas extraordinarias todos los meses del año

DECIMOTERCERO.- La empresa tradicionalmente ha venido utilizando un listado de personal que voluntariamente ha querido realizar jornadas en festivos y que estaba en una lista, cuando la misma se terminaba llamaba a otras personas ofreciéndoles trabajar en festivo voluntariamente. En el ámbito socio-sanitario es necesario trabajar en festivos para atender a las necesidades de los hospitales. El método de llamamiento no ha sido cuestionado por la RLT con anterioridad al periodo de consultas, ni se propuso su modificación en el mismo.

En el periodo de consultas la RLT sólo solicita a la empresa que se indique el modo de organizar los festivos, señalando la empresa no estar decidido.

Durante el ERTE las personas que llamadas voluntariamente de esa lista acceden a trabajar en festivos son excluidas del ERTE en esos días por periodos intermitentes desde el 19 de marzo de 2021 y desde el 1 de abril al 5 de abril, comunicándolo a la Comisión de seguimiento

DECIMOCUARTO.- El Hospital de Cruces no ha sacado el concurso a la adjudicación por lo que la demandada va a continuar desarrollando el servicio de forma que hasta junio de 2020 se mantiene la afectación del 15% , no del 40%, no solo hasta el 7. 5.21 como inicialmente estaba previsto, lo que se ha comunicado a la RLT.

DECIMOQUINTO.- Lavanindu es un centro especial de empleo que colabora con Indusal y que presta servicios de forma contigua a éste, los kilogramos que INDUSAL lava a a LAVANINDU es una cantidad mucho mayor que al revés, dado que este empresa carece de maquinaria para lavar ropa plana grande y solo lava las fundas de almohada, debiendo ser lavadas la prendas de ropa grande por Indusal, existiendo una colaboración mercantil con facturación a precio de mercado.

DECIMOSEXTO.- No se han medido los ritmos de trabajo efectivos de la ropa de uniforme. En las maquinas de lavado de ropa plana existen marcadores de conteo de los kg de ropa lavada. No consta la existencia de un ritmo de trabajo estresante en la planta. La empresa lleva a cabo entrevistas a 40 personas que no manifiestan un ritmo estresante, salvo una de ellas. No ha existido una medición concreta del ritmo de trabajo en la empresa. Los atrasos de la planta es el indicador del estado de la planta , siendo la cantidad de ropa sucia que tengo los lunes a primera hora acumulada a efectos de no tener rotura de producción, entre 4.000 y 16.000 debe de existir para evitar roturas de stock de trabajo. Desde hace menos de dos meses el retraso es de 5.000kg.

Basurto no es cliente, esta aun en fase de adjudicación de concurso

Se han desafectado 10 personas para VT, en costura ha existido una carga suplementaria que ha determinado la desafección.

DECIMOSEPTIMO.- 2.240.000 son los kg de Cruces aproximadamente en las diferentes adjudicaciones del contrato de años anteriores que se hacían a precio cerrado. La empresa INDUSAL no esta facturando a Cruces con un precio cerrado si no atendiendo a los kg que efectivamente realiza

DECIMOOCTAVO.- Planteada la alternativa de vacaciones por la empresa se convoca a una Asamblea por el Comité de empresa, de la que no reciben comunicación los miembros de USO que conforman el mismo con el sindicato LAB. USO expone en el tablón de anuncios y solicita a LAB la convocatoria de una nueva Asamblea que no se llega a efectuar.

DECIMONOVENO.- Consta 11 partes de accidente de trabajo en tiempo y lugar de trabajo en el desarrollo de una actividad normalizada durante todo el año 2020, en ninguno de los partes se asocia la prisa o la rapidez en la ejecución como causa de los accidentes de trabajo . Se desconoce el número de accidentes de años previos '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por EL SINDICATO LAB frente a INDUSAL SA declarando NULO el ERTE acordado el 8.3.2021 condenando a la empresa a dejar sin efecto el mismo compensando a la plantilla de los salarios dejados de percibir , sin perjuicio de las regularizaciones de las prestaciones de desempleo .

ABSOLVER a la empresa ELIS MANOMATIC SA de las pretensiones formuladas en su contra'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK (LAB).

CUARTO.-Estando fijada la deliberación del presente recurso para el día 28 de septiembre de 2021 y no habiendo podido celebrarse en dicha fecha por razón de ausencia legal de la Presidenta Dña. Garbiñe Biurrun Mancisidor, la deliberación ha tenido lugar el día 5 de octubre.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la empresa INDUSAL S.A.., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Bilbao, de fecha 3 de mayo de 2.021, que estima sustancialmente la demanda planteada por el sindicato LAB, y declara NULO el ERTE por causas productivas acordado por la empresa el 8 de marzo de 2021, (siete suspensiones de contratos de trabajo y 125 reducciones de jornada en un 15%) condenando a la empresa a compensar a la plantilla los salarios dejados de percibir, rechazando la indemnización solicitada de 6251 euros por vulneración de la libertad sindical.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos probados y un motivo de censura jurídica; y termina solicitando que se desestime la demanda.

El sindicato LAB impugnó el recurso de suplicación, oponiéndose a la revisión de hechos probados y vertiendo las alegaciones que constan en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros dos motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la modificación del relato fáctico.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En nuestro caso, la revisión fáctica ha de ser desestimada, por los motivos siguientes:

1º.- Solicita la empresa recurrente la modificación del hecho probado sexto para hacer constar que ' la empresa explica en su memoria la previsión de kilos de ropa plana y de prendas de uniformidad; valora en conjunto el volumen de kilos de ropa plana y uniformidad a efectos de explicar cómo la carga de trabajo ha decrecido, aportado las explicaciones pertinentes para su comprensión'.

Rechazamos esta alteración fáctica. El hecho probado sexto ya recoge que la empresa hace toda la cuantificación por kg de producción, (cada cuatro prendas de vestimenta VT se consideran como un kg de producción), por lo que la propuesta de revisión fáctica resulta redundante. El resto de la redacción propuesta por la recurrente tiene un carácter meramente valorativo, puesto que trata de plasmar las bondades de sus explicaciones recogidas en la memoria, frente al criterio de la juzgadora, que rechaza esa forma de cuantificación. Al tratarse de una mera valoración de la parte recurrente no puede incluirse en el relato de hechos probados.

2º.- Solicita la recurrente la adición de un hecho probado tercero bis, para hacer constar que ' de los cuatro expedientes de regulación temporal de empleo únicamente el primero finalizó con acuerdo, por decisión expresa de los trabajadores, a pesar de la intención de LAB de firmarlo sin acuerdo, siendo la política del sindicato LAB la firma de los ERTES sin acuerdo; el tercer ERTE no finalizó con acuerdo, sino que se acuerdó su inaplicación'.

Debemos rechazar esta ampliación fáctica. El devenir de los ERTES anteriores habido en la empresa, desde marzo de 2020 en adelante, ya figura en el relato de hechos probados de la sentencia, por lo que huelga la adición fáctica pretendida. La mera valoración que realiza la parte recurrente acerca de la política del sindicato LAB en materia de negociación carece de naturaleza fáctica, por lo que no tiene cabida en el relato de hechos probados.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el tercer motivo del recurso, la parte recurrente denuncia la vulneración de los artículos 17, 18 y 20 del Reglamento de los procedimientos de despido y suspensión de contratos de trabajo, 64 ET y 2.3 de la Directiva 98/59, relativa a la aproximación de la legislación de los Estados miembros en materia de despidos colectivos; alegando que la empresa sí que ha aportado documentación que permitió a la representación social conocer y calibrar la adecuación de la causa; que los documentos indicados en la sentencia como no aportados son irrelevantes; que las reuniones se produjeron, y la empresa aportó todos los datos y dio todas las explicaciones, mediante la visualización de datos en el ordenador; que en las actas de las consultas se evidencia que la parte social no tenía dudas acerca de los parámetros empleados para el cómputo de la causa; y que la propia juzgadora admite en su sentencia que no ha existido ningún atisbo de mala fe empresarial.

El sindicato LAB impugna el recurso, defendiendo lo razonado por la sentencia, e insistiendo en que ya en el acta de 12 de febrero de 2021,(documento dos acompañado con la demanda), se hizo constar que los cálculos de la empresa no eran veraces, ya que no se tiene en cuenta las horas de entrega, ni lo que se tarse en hacer, ya que mucha de la ropa se realiza manualmente; que la polémica sobre los parámetros de medición de la producción se repitió en el acta de 16 de febrero de 2021, (documento nº 3 que acompaña a la demanda); que la empresa no aportó el número de trabajadores existentes en 2019 ni las horas extraordinarias realizadas; que la empresa consideró irrelevante esta documentación, al haber afirmado la comisión negociadora su intención de no llegar a un acuerdo, (actas de uno de marzo y cinco de marzo de 2021, documentos 7 y 9 acompañados con la demanda; y que la empresa únicamente aportó los datos tras requerimiento del juzgado por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2021. CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, el recurso ha de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico sustancial y posicionamiento de la sentencia recurrida.

El presente conflicto colectivo afecta a los 132 trabajadores que prestan servicios para INDULSAL S.A. en el centro de trabajo de Arrigorriaga. La empresa presta servicios de lavandería industrial.

La empresa inicia periodo de consultas el 24.3.20 para la presentación de un ERTE por causas productivas que finaliza CON acuerdo con suspensión de los contratos de 144 trabajadores desde el 27.3.20 al 31.5.20 por caída de la producción del 70,51% debido al confinamiento derivado de la situación sanitaria y al estado de alarma decretado. , En concreto 128 trabajadores se encontrarían en suspensión y 16 en reducción. La reducción es del 35% de jornada.

El 15.5.20 inicia nuevamente periodo de consultas par reducción de jornada alegando causa productivas en el periodo de 1.6.20 al 31.12.20 y afectando a 153 trabajadores , periodo que finaliza SIN acuerdo con afectación diferente en los meses de junio, ultima semana de septiembre, octubre y noviembre, sin que se aplique en julio, agosto y tres primeras semanas de septiembre por coincidir con periodos vacacionales de parte de la plantilla que lo hacen innecesario. En concreto 139 trabajadores se encontrarían en suspensión y 14 en reducción. La reducción es del 40% de jornada. El ERTE no se impugna

A fecha 17.12.20 se remite documento para inicio del periodo de consultas destinado a la suspensión de 145 contratos de los 176 empleados en la empresa y por el periodo comprendido entre el 1-1-21 a 15.7.21. En este periodo de consultas se llega a un acuerdo con la RLT para dejar sin efecto el ERTE y aplicar de enero a febrero de 2021 las vacaciones generadas en 2020.

En el referido periodo la RLT manifiesta la existencia de cargas de trabajo altas y que se proceda a hacer una evaluación de las mismas y la empresa propone que a finales de febrero de 2021 si hay caída de producción por perder el contrato con el Hospital de Cruces se acuerde o aplicar nuevo ERTE o aplicar las vacaciones de 2021. La RLT señala la posibilidad de negociar cuando ello concurra.

El 22.2.2021 la empresa inicia un nuevo periodo de consultas para suspensión y reducción de la jornada de 8.3.21 a 30.6.21 de 133 empleados de los 172 existentes. Periodo que finaliza SIN acuerdo el 5.3.21 , siendo efectiva la medida desde el 8.3.21 hasta el 30.6.21 , en concreto 7 trabajadores se encontrarían en suspensión y 125 en reducción. La reducción es del 15% de jornada

En el periodo de consultas se producen las siguientes reuniones:

El 22.2.21 se constituye la comisión negociadora del periodo de consultas

El 26.2.21 se entrega memoria explicativa de las causas, relación de personal afectado, informe preceptivo, y comunicación del inicio del periodo de consultas

El 1.3.21 la RLT pide aclaración de jornadas y clientes y la siguiente documentación: calendario anual de jornada 2020, porcentajes finales de reducción de jornada en ERTE, listado de clientes con nombre comercial, clientes perdidos, producción del año, personas contratadas de 2019 a 2021 y horas extraordinarias del mismo periodo. Por la RLT se hace constar la existencia de errores en la lista de clientes activos e inactivos

La empresa modifica los errores en el listado y los hace constar con sus nombres comerciales como solicita la RLT, el listado es de mas de 200 clientes que han ido cerrando y abriendo a consecuencia de las restricciones pandémicas en diferentes momentos, de los clientes erróneros: Mobesa fue corregida respecto a ALSICALE se corrige cuando se observa, Residencia de Barrika se corrige el listado como parcialmente abierto.

Lavanindu es centro especial de empleo contiguo al de Arrigorriaga, que la RLT conoce perfectamente porque trabajan en el mismo lugar, y no apareciendo en primer listado como cliente , y siendo error evidente, se corrige por la empresa .

La empresa no aporta los listados de trabajadores, ni las horas extraordinarias de 2019 durante el periodo de consultas. La empresa no aporta la forma de cuantificación de las prendas VT/persona/hora que realiza la misma a la hora de concretar las jornadas necesarias. Toda la cuantificación se hace por kg de producción. Cada 4 prendas de vestimenta VT se consideran como un kg de producción.

La forma de ejecución del trabajo de ropa plana y de VT es diferenyte

El 4.3.21 la RLT rechaza la propuesta de vacaciones por existir previsiones más optimistas a las presentadas en la memoria por la empresa, por ésta se propone un anticipo y una comisión de seguimiento del ERTE en caso de acuerdo

El 5.3.21 se firma el acta SIN ACUERDO cuyo contenido se da por reproducido.

El 1.12.2020 la empresa se suscribe contrato de prestación de servicios para el Hospital Universitario de Cruces dependiente de Osakidetza, consistente en 'servicio de lavado, planchado, alquiler y costura de ropa y lavado y alquiler de zuecos quirúrgicos' Se factura por kg realizados

El Hospital de Cruces no ha sacado el concurso a la adjudicación por lo que la demandada va a continuar desarrollando el servicio de forma que hasta junio de 2020 se mantiene la afectación del 15% , no del 40%, no solo hasta el 7. 5.21 como inicialmente estaba previsto, lo que se ha comunicado a la RLT.

La facturación de la empresa ha descendido en los clientes hosteleros, y se ha incrementado por el servicio del Hospital de Cruces, HP 7º-.

Atendiendo a la conversión de 4 unidades de vestimenta por kg, el número de kilos procesados en 2019 y 2021 ha sufrido una disminución, en la semana 8 la diferencia es de 20.000 kg, en la 9 de 34.800, en la 10 de 33.000, en la 11 de 21.000, en la 12 de 22.400, en la 13 de 25.000 y en la 14 de 34.000 kg aproximadamente, - HP 9º-.

La sentencia considera que la decisión empresarial debe ser declara nula,dado que en el período consultas no se acredita por qué la empresa pasa de 54/kg por persona a 65/kg por persona, ni cómo contabiliza las prendas de VT que debe realizar cada trabajador por hora; que en toda la documentación aportada en el ERTE no se hace mención a la capacidad de producción de 50 prendas por hora y persona como elemento de medición, porque la conversión se hace a kg, y la medición se hace por kg en la memoria, y no por dificultad de procesamiento de las diferentes prendas; que esta rationo se manifestó en el período de consultas, y es esencial para determinar la capacidad productiva de la planta y el exceso de horario que se trata de reducir; que la empresa no ha dado datos de contabilización de la ropa plana, que es el dato que se debió dar, y no el de conversión a kg; que la empresa debió aportar en el período de consultas una relación del número de VT/persona/hora que estimaba, así como los datos de producción de 2019 en horas de trabajo; que la memoria explicativa emplea datos de producción en kg que no se corresponden con la tarea real de producción de la empresa, dado que las prendas VT ocupan más tiempo que los kg de ropa plana; y que los datos de horas de trabajo en 2019 habría sido un dato al menos orientativo de las capacidades de producción, aunque no determinante; y que la nulidad del ERTE no puede relacionarse con una mala fe empresarial, dado que las reuniones fueron extensas, y la RLT tuvo la posibilidad de conocer otros datos de producción, pero los datos omitidos era preceptivos, ex artículo 47ET, y no se ofrecieron en el período de consultas, de ahí la nulidad del ERTE.

B.- Normativa en liza.

Artículo 47 ET:

Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

Artículo 23 RDL 8/2020: (en su redacción vigente a la fecha del ERTE que nos ocupa)

Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.

2. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados b) y c) del apartado anterior.

Artículo 3 RDL 30/20, (en su redacción vigente a la fecha del ERTE que nos ocupa):

1. A los procedimientos de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la Covid-19 iniciados tras la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 31 de enero de 2021, les resultará de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con las especialidades recogidas en este precepto.

2. La tramitación de estos expedientes podrá iniciarse mientras esté vigente un expediente de regulación temporal de empleo de los referidos en el artículo 1.

3. Cuando el expediente de regulación temporal de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la COVID-19 se inicie tras la finalización de un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa prevista en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, la fecha de efectos de aquel se retrotraerá a la fecha de finalización de este.

4. Los expedientes de regulación temporal de empleo vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma.

No obstante, cabrá la prórroga de un expediente que finalice durante la vigencia del presente real decreto-ley, en los términos previstos en este apartado, siempre que se alcance acuerdo para ello en el periodo de consultas.

Esta prórroga deberá ser tramitada ante la autoridad laboral receptora de la comunicación final del expediente inicial, de acuerdo con el procedimiento previsto en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, con las especialidades a las que hace referencia el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

B.- Documentación aportada por la empresa en el período de consultas.

La sentencia que examinamos deja claro, en su FD 2º, que no ha existido mala fe empresarial durante el proceso de negociación, dado que ' las reuniones fueron extensas, y la RLT tuvo abierta la posibilidad de conocer otros datos de producción'.

La nulidad viene dada, a juicio de la juzgadora, en la omisión de documentación preceptiva durante el período de consultas, por lo que a ello nos ceñiremos en nuestro examen. Recordemos que el artículo 138.7LRJS, dispone:

7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .

Por su parte, el RD 1.483/2012, que aprueba el Reglamento de procedimiento de despidos colectivos y suspensión de contratos de trabajo; dispone:

Artículo 18. Documentación.

1.- La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

2. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la indicada en el artículo 4, con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

3. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2.

Artículo 5. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción.

1. En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que acredite, en la forma señalada en el siguiente apartado, la concurrencia de alguna de las causas señaladas.

2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Tratándose en nuestro caso de un ERTE, con suspensión de 7 contratos y reducción de jornada en un 15% de otros 125, en el que se invocan causas productivas,la empresa debe aportar la memoria explicativa y los informes técnicos mencionados en los artículos 18 y 5.2 del RD 1483/2012. Esta aportación documental existió, a la vista de lo que se recoge en el HP 6º, tal y como arguye la empresa recurrente. En dicho hecho probado se deja constancia de la aportación de la memoria explicativa, informe preceptivo y comunicación del inicio del período de consultas. Por consiguiente, desde un prisma de aportación documental, no cabe hablar de una falta de aportación justificativa de la nulidad de la medida empresarial. La memoria y el informe son reales, y fueron aportados en tiempo y forma, por lo que no concurre motivo para sancionar con nulidad radical el ERTE.

La sentencia achaca a la empleadora: a) la falta de aportación de los listados de trabajadores y horas extraordinarias del año 2019; b) la falta de aportación de la forma de cuantificación de las prendas VT/persona/hora. Estas circunstancias no justifican la nulidad declarada en la sentencia recurrida. Nos explicamos a continuación:

1º.- La falta de datos de plantilla y horas extraordinarias correspondientes al año 2019 no es un dato determinante, del que se pueda predicar la ausencia de una negociación informada.

Hay que tener presente la jurisprudencia acerca de la aportación documental contenida en la sentencia del TS, Sala cuarta, de 25 de septiembre de 2018 recurso 43/2018:

'Que las insuficiencias documentales han de evaluarse con un criterio finalista y atendiendo al conjunto de la documentación aportada.'

De manera más detallada, la STS de 12 de diciembre de 2018, recurso 122/2018, contiene la siguiente:

3.- Doctrina respecto de la aportación documental obligada.-De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, expresada en multitud de sentencias dictadas por el Pleno de la Sala [valgan de ejemplo, aparte de otras muchas, las SSTS 20/03/13 - rco 81/12-, asunto 'Talleres López Gallego ' ; 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal ' ; ...; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks ' ; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro ' ; ...; 20/11/14 -rco 114/14-, asunto 'Unitono ' ; 03/12/14 -rco 201/13-, asunto 'FSVE ' ; ... 25/03/15 -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC ' ; ...; y 16/06/15 -rco 273/14-, asunto 'GrupoNorte Soluciones de Seguridad ']:

a).- '... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta elartículo 2.3 de laDirectiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1 , se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos'.

b).- '... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido 'se orienta elartículo 2.3 de laDirectiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1 , se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos'.

c).- '... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender delart. 124LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la 'trascendencia' de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan losarts. 6.2 RD 801/11y4.2 RD 1483/12[el empresario 'deberá aportar'], así como del 124 LRJS [se 'declarará nula la decisión extintiva' cuando 'no se haya respetado lo previsto' en elart. 51.2 ET, conforme a la redacción del Real Decreto-Ley 3/2012; y cuando 'el empresario no haya ... entregado la documentación prevista' en elart. 51.2ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor 'ad solemnitatem', y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen 'intrascendentes' a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS]'.

d).- 'En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines delart. 51 ET'.

Conforme a estos criterios jurisprudenciales, debemos afirmar que en el período de consultas que examinamos la aportación documental ha sido suficiente para colmar la existencia de una negociación informada, ( artículo 47ET y disposición reglamentaria complementaria). Los datos acerca de las horas extras y la plantilla del año 2019 no permiten anular el ERTE. La propia juzgadora afirma en su sentencia que 'hubieran sido un criterio orientativo de las capacidades de producción, aunque quizás no determinante'.Es la propia juzgadora quien relativiza la importancia de estos datos de plantilla y horas extras correspondientes al año 2019, de manera que no puede sustentarse la nulidad del ERTE en su falta de aportación por parte de la empresa. El ERTE objeto de este procedimiento finalizó en marzo de 2021, de manera que los datos del ejercicio 2019 no son los fundamentales, sino los del ejercicio 2020 y el primer trimestre de 2021. La negociación no estuvo viciada de nulidad por la mera omisión de los datos de horas extras y plantilla del ejercicio 2019. Por otro lado, durante el año 2020 la empresa ha tramitado hasta tres expedientes de regulación de empleo, finalizando el primero de ellos con acuerdo en marzo de 2020. Siendo así, resulta evidente que la RLT ha tenido sobrada constancia de los datos correspondientes al ejercicio 2019. A mayor abundamiento, en el acta de cinco de marzo de 2021, en el punto 10, se hace mención a que la empresa aporta los datos correspondientes a las horas extras de enero a junio de 2019, y en el punto 9 que hace entrega de las personas contratadas en 2019, por lo que extraña el déficit documental que la juzgadora imputa a la empresa. Por último, en el punto 26 de dicha acta de cinco de marzo de 2021 se hace constar que la comisión negociadora ha manifestado su intención de no alcanzar un acuerdo. Se trata de un dato que no fue contradicho por la RLT en el acta en cuestión, y que el propio sindicato impugnante menciona en su escrito de impugnación. Siendo así, la falta de voluntad negociadora no concurre en la empresa, sino en la RLT.

2º.- En cuanto a la forma de cuantificación de las prendas VT: la sentencia achaca a la empresa el empleo de un método incorrecto de cuantificación de la producción, que, a su entender, no se ajusta a la tarea real de producción de la empresa. Pero esta circunstancia no conlleva la nulidad del ERTE.

La memoria aportada contiene un método de cuantificación por kg de producción, (cada 4 prendas de vestimenta VT se consideran como un kg de producción). Este método de cuantificación puede no ser el más correcto, ni el más ajustado racionalmente a la tarea de la empresa, pero el hecho de que la misma se apoye en él para realizar sus cálculos no convierte el ERTE en nulo. Es posible y legítimo discrepar de los razonamientos y justificaciones que contienen la memoria y el informe técnico, pero no por ello se debe tachar de nula la decisión adoptada por la empresa.

La RLT ha tenido ocasión de participar en una negociación informada durante el período de consultas, en el que se ha aportado la documentación reglamentariamente exigida, de manera que descartamos la calificación de nulidad del ERTE.

C.- Carácter injustificado de la medida.

La conclusión que alcanza esta Sala es que la empresa no ha logrado acreditar las causas invocadas para el ERTE, por el empleo de un método incorrecto de cálculo de la producción, (por kilogramos); de manera que la medida debe ser declarada injustificada, ( artículo 138.7LRJS).La sentencia recurrida aporta sobrados razonamientos acerca del motivo por el que la empresa no emplea un método adecuado de cálculo de la producción, puesto que debió presentar datos relativos a la prenda VT/persona/hora. La juzgadora explica que la empresa no justifica con los contadores los kg de ropa plana que actualmente se están manejando; que las prendas VT requieren un tratamiento específico, y su lavado es más trabajoso que el de la ropa plana; y que no existe una cuantificación de las prendas que se gestionan ordinariamente en la producción de VT. Todas estas afirmaciones, que no son siquiera atacadas en el escrito de recurso, muestran que no puede considerarse acreditada la causa productiva, habida cuenta las deficiencias en la metodología del cálculo utilizado por la empleadora.

Debemos, por lo expuesto, estimar en parte el recurso, y revocar la sentencia recurrida, declarando injustificadala medida; reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, y condenando a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación de los contratos, y las diferencias salariales dejadas de percibir, - artículos 47 ET y 138.7 LRJS-; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, - artículo 235.2 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por INDUSAL S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 3 de mayo de 2.021, autos 368/21, y revocamos la sentencia recurrida, declarando injustificado el ERTE acordado por la empresa demandada el 8 de marzo de 2021; reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo; y condenamos a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir por los trabajadores hasta la fecha de la reanudación de los contratos y al abono de las diferencias salariales correspondientes; debiendo cada parte hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de undepósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1534-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1534-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.