Sentencia SOCIAL Nº 1494/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2925/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1494/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2925/2021, interpuesto por DOÑA Zaida contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 28 de Junio de 2021, en Autos núm. 144/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Zaida en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra VERAJOKER SL y FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de Junio de 2021, con el siguiente fallo:

'Estimo parcialmente la reclamación de cantidad efectuada por la actora y condeno a VERAJOKER, S.A. a abonar a Doña Zaida la cantidad de 4.173,46€ más el interés por mora del 10%'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-Doña Zaida con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios laborales desde el día 20 de enero de 2018 para la empresa VERAJOKER, S.L., cuya actividad es la de explotación y gestión de salones de juego.

La naturaleza de dicho contrato es de contrato a tiempo completo con la categoría profesional de camarero.

Doña Zaida, durante el año 2019 percibió un salario base de 856,78€ brutos. Durante el año 2020 ha venido percibiendo un salario de 1017,48€ al mes brutos.

(documentos aportados por la demandada a requerimiento de la actora)

2º.-Resulta de aplicación el convenio Colectivo de ámbito sectorial para Hostelería de la Provincia de Jaén publicado el 7 de julio de 2017 en el BOP Jaén, para el periodo de tiempo comprendido hasta el 31 de diciembre de 2019 y el convenio colectivo para el sector de la hostelería de la provincia de Jaén publicado en el BOP de 18 de noviembre de 2020 para el periodo de tiempo comprendido a partir del 1 de enero de 2020.

3º.-El actor presentó papeleta de conciliación del día 16 de septiembre de 2020 y el día 6 de octubre de 2020 se llevó a cabo el acto de conciliación con el resultado de intentado sin

efecto.

(documento aportado con la demanda)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Zaida, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadasy por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS -

SEGUNDO: 1. Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

2. En concreto, la recurrente considera que la sentencia de instancia vulneró el artículo 81 de la LRJS, con lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española) por no admitir la concreción de las cantidades reclamadas en la demanda, relativas a las horas extraordinarias y nocturnas, efectuada con anterioridad a la celebración del juicio oral, por cuanto entiende que ello conculca la obligación del órgano judicial de advertir de los posibles defectos de que adolezca la demanda para que sean subsanados, de modo que de conformidad con el principio 'pro actione', debió admitirse el contenido del escrito de 2 de junio de 2021 en aras a subsanar y completar la demanda, pues si bien en esta ésta no se desglosaron las cantidades reclamadas, mediante el citado escrito se detallaron con claridad y precisión.

Por lo expuesto, la recurrente entiende que la decisión del juzgador de no admitir tales aclaraciones vulnera el citado precepto, lo que debe determinar la nulidad de la sentencia, dictándose otra por la que admitiendo el escrito presentado por dicha parte, se resuelva con libertad de criterio sobre los conceptos reclamados.

TERCERO: Al respecto, el artículo 80.1.c) de la LRJS establece que en la demanda deberá realizarse una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que según la legislación sustantiva resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas; indicando el artículo 81.1 del texto procesal que el órgano judicial advertirá a la parte de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo.

La finalidad de dichos preceptos procesales es proporcionar al demandado un adecuado y cabal conocimiento de los hechos en los cuales la parte actora basa su pretensión, ya que cuando en la demanda no se especifican y concretan dichos hechos o se alude a ellos de una manera ambigua, genérica o imprecisa, se produce la indefensión de la parte demandada, la cual se vería imposibilitada para aportar al acto del juicio los medios de prueba que considere convenientes para contradecir los hechos fundamentadores de la pretensión actora.

En consecuencia, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el derecho a no sufrir indefensión en el desarrollo del proceso (TS 18-7-05), el cual está dirigido a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca ( TCo 226/2000).

Específicamente, se ha afirmado que al identificarse la causa de pedir o 'causa petendi' con la exposición fáctica de la demanda, sus fundamentos de hecho no pueden ser alterados esencialmente en fases posteriores, contrariamente a la fundamentación jurídica, ya que en esta materia rige el principio 'iura novit curia', por lo que si en la demanda laboral no se exige alegar fundamentos de tal naturaleza ( LRJS art.80), tampoco cualquier modificación en los mismos puede ser considerada, en principio, sustancial o causante de indefensión a la contraparte (TS 15-2-12, EDJ 34539).

2. No obstante, no hay que confundir los fundamentos legales de la pretensión con los fundamentos fácticos con trascendencia jurídica, constituidos en verdaderos fundamentos jurídicos, pues en este caso la modificación de tales hechos jurídicos sí que sería causante de indefensión y por lo tanto se trataría de una modificación sustancial inaceptable, tal y como ha acaecido en el presente caso.

En concreto, en el hecho segundo de la demanda se solicitó, entre otros conceptos y por el periodo de enero de 2019 a marzo de 2020, el plus de nocturnidad por las horas realizadas entre las 12 y las 6, con un recargo del 28% y una cuantía solicitada de 1150 €; y en concepto de horas extraordinarias, a razón de ocho horas extras por semana, se reclamaba la suma de 5.806,08 €, a razón de una cuantía mensual de 483,84 € al mes y por un periodo de 12 meses (no especificado).

Por tanto, resulta evidente por la propia lectura de la demanda que en la misma se omitió el debido desglose de las cantidades reclamadas por horas ordinarias o nocturnas, lo que si bien pudo ser objeto de la correspondiente concreción o aclaración, el escrito aportado por la parte actora en fecha 2 de junio de 2021, lejos de limitarse a concretar o precisar lo pretendido por dicha parte, modificó y amplió indebidamente el contenido del suplico inicial, hasta el punto de constituir una nueva reclamación.

Así, en el citado escrito en relación en primer lugar con el plus de nocturnidad, se modificaron tanto el periodo como la cantidad reclamada, abarcando ahora los meses de julio a diciembre de 2019 y los meses de enero a marzo y julio de 2020, y reclamando la suma 797,93 €.

E igualmente en cuanto a las horas extraordinarias, se modificó tanto la cuantía inicialmente reclamada, elevando la misma hasta 10.064,43 €, como el periodo de devengo, pasando de los 12 meses indicados de forma inespecífica en la demanda, y por la misma cuantía mensual, a solicitar las horas extraordinarias devengadas en base a idéntico periodo que el solicitado para el plus de nocturnidad, si bien computando por cada mes una cantidad diferente y no idéntica como se efectuaba en la demanda inicial.

No cabe duda, por tanto, que en la demanda se reclamaban unas determinadas diferencias salariales en concepto de plus de nocturnidad y horas extraordinarias, devengadas en un determinado periodo, siendo así que mediante el escrito reseñado, la parte actora no se ha limitado a desglosar lo que venía reclamando, sino que ha modificado los períodos reclamados, las cuantías solicitadas y el método de cálculo de cada una de las partidas, causando con ello una variación sustancial de la demanda expresamente excluida en el artículo 85.1 de la LRJS, debiendo estimarse en consecuencia ajustada a derecho la decisión del juez a quo de no tener en cuenta en el acto del juicio la referida modificación operada por la parte actora.

Por todo lo expuesto, el motivo de nulidad la sentencia que nos ocupa debe ser desestimado, debiendo examinarse el resto de motivos de impugnación que con carácter subsidiario fueron ejercitados por la recurrente, para lo cual se va a seguir, por evidentes motivos de seguridad jurídica, el criterio y contenido expuesto en la sentencia de esta Sala de 1/7/2022 (Rec. 2623/21), que resolvió idéntica reclamación contra la misma empresa de otro trabajador.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

CUARTO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

QUINTO: 1. Se pretende añadir un párrafo con la siguiente redacción:

'La duración de la jornada laboral de trabajo de la actora, según convenio, es de 1764 horas anuales de trabajo efectivo que se corresponderán, en general, con 40 horas semanales y 8 horas diarias como máximo, tanto en horario partido como continuado. Sin embargo ha venido desarrollando de forma habitual una jornada superior a la ordinaria, en concreto:

En junio de 2019: trabajó un total de 19 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, resultando un exceso de 90 horas y 50 minutos.

En julio de 2019: trabajó un total de 15 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, resultando un exceso de 46 horas y 9 minutos.

En agosto de 2019: trabajó un total de 18 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, salvo en una, resultando un exceso de 75 horas y 45 minutos.

En septiembre de 2019: trabajó un total de 15 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, salvo en una, resultando un exceso de 75 horas y 45 minutos.

En octubre de 2019: trabajó un total de 21 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, salvo en una, resultando un exceso de 58 horas y 10 minutos.

En noviembre de 2019: trabajó un total de 16 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, resultando un exceso de 48 horas y 42 minutos.

En diciembre de 2019: trabajó un total de 19 días, de los cuales 19 lo fueron por período superior a 8 horas, resultando un exceso de 38 horas y 20 minutos.

En enero de 2020: trabajó un total de 21 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, resultando un exceso de 80 horas y 8 minutos.

En febrero de 2020: trabajó un total de 23 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, salvo en una, resultando un exceso de 60 horas y 1 minuto.

En marzo de 2020: trabajó un total de 14 días por período superior a 8 horas en todas las jornadas, resultando un exceso de 60 horas y 1 minuto.

En julio de 2020: trabajó un total de 19 días, resultando un exceso de 79 horas y 37 minutos.

En total, realizó 672 horas y 42 minutos extras, que a razón de 10,68 euros la hora en 2019 y 10,89 en 2020, suma 10.064,43 euros'.

2. Basa la recurrente su pretensión, en las hojas de registro horario, aportadas por la parte demandada mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2021, así como las obrantes al ramo de prueba de la parte actora (folios nº 19 al 28). Alegándose que la jornada laboral máxima y el importe de las horas extras correspondiente a la categoría profesional de la actora (camarera, 1,55), se contienen en el Convenio Colectivo de ámbito sectorial para Hostelería de la Provincia de Jaén, obrante igualmente al ramo de prueba de la parte actora (folios 36 a 66), en concreto, el art. 12 (jornada laboral, folio 33) y el Anexo 1 (horas extras, folios 46 vuelto y 47), y aduciendo que es relevante para acreditar que se realizaron horas extras.

3. La revisión propuesta no puede ser estimada, por cuanto, no se determina a que hecho probado se pretende adicionar el párrafo que se propone. Y en todo caso, se trata de suplir la omisión de la especificación de las horas extras en demanda, por la actual vía de la revisión fáctica, alterando incluso el contenido de la causa de pedir y el importe, ya que en demanda se decía sobre este particular de las horas extras 'Ocho horas extras semanalmente reclamadas (483,84€) por doce meses, se solicitaban 5.806,08€.' Y lo que actualmente se propone es totalmente distinto, incluso en la cuantía, al reclamar por este concepto 10.064,43 €.

A mayor abundamiento, de la documental reseñada no se desprende de forma literosuficiente los datos que extrae la recurrente, dado que se precisa llevar a cabo valoración sobre la jornada realizada y la que excede de la misma.

SEXTO: 1. Asimismo, se pretende igualmente añadir el siguiente párrafo:

'A tenor del Convenio Colectivo aplicable, las horas trabajadas en el período comprendido entre las 12 de la noche y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, en todo o en parte, tendrán una retribución específica incrementada en el 28% del salario base. La actora ha trabajado durante la citada franja horaria, en los siguientes períodos:

En junio de 2019: los dias 16 a 21 (ambos inclusive),24, 25 y 26, por un total de 22 horas y 53 minutos.

En julio de 2019: los dias 17 a 23 (ambos inclusive),25 y 26 por un total de 27 horas y 37 minutos.

En agosto de 2019: los dias 2,3, 5,6, 7 y 8, por un total de 14 horas y 13 minutos.

En septiembre de 2019: los dias 11,14, 15,20 y 21, por un total de 23 horas y 25 minutos.

En octubre de 2019: los dias 1 a 5 (ambos inclusive), 9, 10, 18, 19, 20, y 26 a 30 (ambos inclusive) por un total de 41 horas y 27 minutos.

En noviembre de 2019: los dias 7 a 9 y 26 a 29 (todos ellos inclusive), por un total de 19 horas y 25 minutos.

En diciembre de 2019: los dias 1, 6, 7, 8 y 20 a 30 (ambos inclusive), por un total de 30 horas y 14 minutos.

En enero de 2020: los días 5, 15, 16 y 27 a 30 (todos ellos inclusive), por un total de 20 horas y 34 minutos.

En febrero de 2020: los dias 3 a 12 y 22 a 27 (todos ellos inclusive) , por un total de 38 horas y 40 minutos.

En marzo de 2020: los dias 1 a 9 (ambos inclusive), por un total de 29 horas y 22 minutos.

En julio de 2020: los dias 5, 7 y 17 a 21 (ambos inclusive), por un total de 13 horas y 37 minutos.

En total, realizó en horario nocturno 281 horas y 27 minutos'.

2. Según se alega por el recurrente, su pretensión se basa en los mismos documentos que la postulada en el motivo precedente, es decir, las hojas de registro diario de jornada y el Convenio Colectivo, en concreto, su art. 46 (folios 42 vuelto y 43).

Se alega que los mencionados documentos gozan, igualmente, de literosuficiencia para mostrar los hechos cuya inclusión se insta, pues en ellos se recogen con absoluta objetividad los horarios de entrada y salida del actor así como el plus cuya aplicación se reclama, siendo la adición postulada necesaria para resolver sobre la cuestión planteada.

3. Tampoco se puede estimar la revisión propuesta, ya que de la misma no se desprende la especificación de las horas que dentro de la distribución horaria de la jornada, se realizaron entre las 00:00 horas y las 6:00 horas, para lo que no basta la afirmación del actor, introduciendo además un juicio de valor como hecho probado 'La actora ha trabajado durante la citada franja horaria'.

Y al igual que dijimos en el ordinal anterior, en demanda lo que exponía sobre dicho concepto, queda plasmado en el primer fundamento, lo que dista de lo que ahora por la vía de la revisión fáctica se pretende introducir.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

SEPTIMO: 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 35 ET y 42 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación a la reclamación de las horas extraordinarias, aduciéndose que ha cumplido con la obligación de probar las horas extras, cuya jornada laboral máxima es de ocho horas diarias.

Y se prosigue aduciendo, que 'Esta parte ha cumplido con la exigencia de acreditar, de forma detallada y minuciosa, las horas extraordinarias trabajadas a cuyo efecto aportó las hojas de registro diario de jornada, en las que se evidencia que la prolongación sobre el máximo establecido en convenio era habitual, por lo que el presente motivo deberá ser estimando condenando a la empresa al abono de las horas extraordinarias realizadas desde junio de 2019 (las anteriores no se reclaman por haber sido apreciada la prescripción hasta mayo de 2019, por valor de 10.064, 43 euros, incrementada en el 10 %'.

2. El presente motivo debe ser desestimado, reconociendo la recurrente que incurrió en la omisión de la especificación del día a día y hora a hora de las reclamadas como extras, ya daba respuesta la sentencia de instancia, a la problemática que se planteó y que se vuelve a reproducir en el presente recurso, al decir: 'En el presente caso, la actora no detalla en absoluto en su demanda las horas extras realizadas ni tampoco las horas a las que debería aplicarse el plus de nocturnidad, por lo que la petición al respecto debe ser desestimada sin necesidad de mayor argumentación'.

Podemos añadir en este punto, que frente a la dificultad de conocer de antemano por parte de la actora la cantidad de horas extras que ha podido realizar para interponer demanda con una 'enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas' ( artículo 80.1.c) LRJS), existe la figura procesal de las diligencias preliminares ( artículo 78 LRJS).

3. No se conculcan ninguno de los artículos que sustenta el presente motivo, y menos aún el artículo 81.1 LJS, dado que la subsanación que se menciona en dicho precepto, como ya se ha dicho al resolver el motivo de nulidad de la sentencia, no es para salvar las omisiones sustantivas en que se haya incurrido al redactar la demanda, sino en aquellos defectos procesales que puedan impedir la prosecución y término del proceso, como literalmente se desprende de aquel precepto al decir, 'o advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso,...'.

OCTAVO: 1. En el cuarto motivo se estiman infringidos los artículos 36.1 y 2 ET y 46 del Convenio de aplicación, considerándose trabajo nocturno el realizado entre las 22:00 horas y las 6:00 hora, estableciendo un plus de nocturnidad para las horas trabajadas entre las 00:00 horas y las 6:00 horas, equivalente al 28% del salario base.

Se alega que, como se expuso en el motivo segundo, de forma habitual la actora ha trabajado durante dicha franja horaria 281 horas y 27 minutos, en base a ello y conforme al suplico de la demanda se reclaman 797,93 euros con el incremento del 10%.

2. El presente motivo al venir anudado al éxito de la revisión fáctica, el que no ha prosperado, dando por reproducidos aquellos argumentos, la censura esta avocada a su desestimación.

NOVENO: 1. En el quinto motivo, se aduce como infringidos el artículo 38 ET y el artículo 217 LEC, sobre la distribución de la prueba.

En síntesis se alega que según el ET se ostenta el derecho a treinta días naturales de vacaciones, fijados de común acuerdo, teniendo la empresa la obligación de fijar el calendario laboral y el trabajador el derecho a conocerlo con dos meses de antelación, siendo carga procesal de la empresa haber acreditado el disfrute de las vacaciones, lo que no se efectuó, procediendo la reclamación de 1.850€.

2. La sentencia de instancia rechaza la reclamación de dicho concepto al no haberse acreditado la imposibilidad de su disfrute en el año natural, al decir: 'En cualquier caso, el último párrafo del artículo 38 ET establece la posibilidad de disfrutar las vacaciones fuera del año natural en el que hayan sido generadas en el caso de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden.

Sensu contrario, habiendo expirado el año natural (tanto el año 2019 como el 20, puesto que no sabemos a qué año se refiere el actor) y no constando la situación de imposibilidad de disfrute de las vacaciones durante el tiempo en que debió hacerlo el trabajador, no puede ahora reclamarse nada en concepto de vacaciones.

Tajante en ese sentido es, por ejemplo, la STSJA 2689/2012 de 21 de noviembre, de la sección 1ª de la sede de Granada: 'en todo caso las vacaciones no disfrutadas en el año natural no pueden compensarse en metálico si no se disfrutan dentro del año natural'.

3. El Convenio de aplicación (Hostelería provincia de Jaén. BOP nº 129 de 7-07-2017) dispone en su artículo 13 apartado primero, que: 'La fijación de los horarios de trabajo, así como el calendario laboral y vacacional, anual, será negociado entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores y trabajadoras antes del 31 de diciembre o de la finalización de la temporada en el caso de establecimiento que no permanezcan abierto todo el año.'

De lo que se desprende la obligación empresarial, de que 'antes del 31 de diciembre', se encuentre fijado en el calendario laboral, las vacaciones anuales de la demandante.

Por su parte, el artículo 18 de aquel Convenio regula las vacaciones, diciendo: 'El personal sujeto a este Convenio disfrutará de un periodo de vacaciones anuales de treinta días naturales, ininterrumpidos pudiendo fraccionarse en dos períodos, a solicitud del/a trabajador/a o el/la empresario/a, no sustituibles por compensación económica. Todo aquel/la que no lleve trabajando en la empresa el año necesario para el disfrute pleno de este derecho, le corresponderá la parte proporcional.

Las vacaciones se disfrutarán dentro del año natural, indicándose los periodos de descanso en que se concrete su disfrute, comenzando siempre el disfrute de las mismas en lunes, salvo pacto en contrario.

Para aquellos trabajadores con contrato anual, al menos quince días de vacaciones se disfrutarán durante los meses de Julio, Agosto o Septiembre, salvo pacto en contrario, quedando los quinces días restantes sometidos al correspondiente acuerdo entre trabajador y empresa. El trabajador deberá conocer con una antelación mínima de tres meses, las fechas definitivas de disfrute de sus vacaciones.

Queda total y absolutamente prohibida la remuneración o compensación en metálico de los días de vacaciones.

Las vacaciones serán retribuidas a razón del salario base, antigüedad, y plus de vinculación.'

Igualmente el artículo 38 ET, establece el derecho del trabajador al disfrute de las vacaciones retribuidas.

4. Expuesta la normativa básica, en demanda, se reclamaba por dicho concepto de vacaciones, el importe de 1.850€.

La empresa frente a dicha pretensión, tiene la obligación de acreditar que dichas vacaciones fueron disfrutadas, como hecho impeditivo a aquella reclamación ( art. 217 LEC). Es decir, haber acreditado que en el periodo reclamado (enero 2019 a marzo 2020), se disfrutaron las vacaciones por la actora correspondientes al 2019.

No existe ningún hecho probado en la sentencia de instancia, por el que se acredite haber disfrutado la demandante de las vacaciones anuales. Debiéndose recordar que la relación laboral concluyó por despido objetivo del actor, con efectos del 22-04-2021.

No se invoca por la empresa alguna nómina de las aportadas, que refleje aquellas vacaciones, ni se expresa la existencia de vacaciones en algún mes del control horario.

5. Por el año 2019, la actora, actual recurrente, le corresponde 30 días naturales de vacaciones, cuyo disfrute no se acredita, lo que implica una retribución conforme al salario base del 2019, para la categoría de camarero, por importe de 1.468,40€ (inclusión de prorrata de pagas extras). Por lo que se estima parcialmente el recurso formulado en dicha cuantía.

Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por Doña Zaida, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4, de los de Jaén, de fecha 28-06-2021, autos nº 144/2021, siendo parte demandada la empresa VERAJOKER SL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, condenando a la empresa a que, además de las cantidades ya fijadas, abone por el concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas el importe de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (1.468,40€), más el 10 % de interés, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2925.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2925.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'