Sentencia SOCIAL Nº 1495/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 825/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160011802
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 825/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 869/2016
Recurrente: Jacobo
Representante: MANUEL JOSE GUERRERO GALAN
Recurrido: ASISTENCIA EN CARRETERA EUROTRADIS SL
Representante:JAVIER GUIRADO VARO
Sentencia Nº 1495/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jacobo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jacobo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ASISTENCIA EN CARRETERA EUROTRADIS SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de febrero de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: D. Jacobo , mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa Asistencia en Carretera Eurotradis desde el 13-1-15 ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1554, 89 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que resulta de aplicación el convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera para la provincia de Malaga .

T ercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 6-10-16 con el resultado de sin avenencia , en virtud de demanda de 30-8-16.

Cuarto: Que en las normas de obligado cumplimiento de la empresa, folio 64 , se establece que el chófer que este de primero entre semana no deberá llegar a la base nunca mas tarde de las 20.30 horas , activando el equipo con el código 20 ( inicio horario laboral ) (esto facilita que no se tenga que utilizar a otro compañero que no este de guardia ) y en el caso que no se haya llamado a ningún servicio a primera hora de la mañana deberá estar en la base a las 9 horas. Un servicio entre las 8 y 8.20 deberá realizarlo ya que será porque los compañeros de guardia se encuentran ocupados y los demás se incorporan a las 9 h. No utilizar el boxter de otra grúa mas de 12 horas que es el tiempo necesario para que este cargado el tuyo . Para los chofer que no estén de guardia entre las 8.30 y las 8.40 horas todos los equipos deberán estar encendidos con el código 20 activado ( inicio horario laboral ) , y al terminar la jornada marcar código 31 ( fin horario laboral ) todos los vehículos deberán quedar repostados de combustible a la terminación de la jornada . Los servicios realizados en horario de guardias , el chofer deberá encargarse de la realización del servicio con el vehículo apropiado , teniendo la obligación de saber cuales son los vehículos disponibles en la nave para la realización de los mismos . El chofer que utilice el cuarto durante la guardia , deberá encargarse de dejarlo recogido al terminar su turno , dejando recogido el sofá , almohada , mantas , restos de comida , bebida...

Quinto : Que el actor ha percibido en nomina el concepto nocturnos , que corresponde a trabajo nocturno en guardias .

Sexto : La empresa realiza cuadrantes de trabajo cada tres meses con turnos de 8 horas diarias , teniendo dos dias de descanso cuando se trabaja en fin de semana , constan los turnos a los folios 14 a 24.

Siendo el horario de mañana de 6 a 14 horas y de tarde de 14 a 22 horas.

Séptimo : Los turnos de vacaciones de 2016 constan al folio 31.

Octavo : El 19-4-16 la empresa y el actor firmaron carta por la que la empresa extingue el contrato con fecha de efectos e 20-4-16, reconociendo la improcedencia del despido y ofrece y pone a su disposición la indemnización de 2226, 11 € pagaderas en efectivo , igualmente reconoce haber percibido cuantas retribuciones salariales y extrasalariales le correspondían , no teniendo nada mas que reclamar por concepto alguno sirviendo la presente como la mas fiel carta de pago , folio 426.

Noveno : Los trabajadores tienen una PDA activada para recibir llamadas de asistencia .

Décimo : Los trabajadores pueden activar voluntariamente la PDA para hacer horas fuera del turno , pudiendo estar en su domicilio .

Décimo Primero : La empresa cuenta con unos 17 conductores , estando de guardia unos 4 trabajadores con turno de orden de prioridad para las llamadas.

Décimo Segundo : El valor de la hora extra asciende a 9, 15 € / hora .

Décimo Tercero : La empresa tiene como actividad el servicio de transporte de vehículos mediante grúas .

Décimo Cuarto : La demanda es de fecha 7-10-16.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas en concepto de diferencias retributivas por horas extras (horas de trabajo efectivo, horas de presencia o disponibilidad), no alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia no acoge la pretensión de abono de cantidad por horas reclamadas.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y otro al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral encaminado al examen del derecho aplicado en la misma al entender que infringe los arts. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 35 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 24 y tablas salariales del Convenio colectivo aplicable, y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la condena a la empresa demandada al abono de 24.375, 60 euros por los conceptos reclamados.



TERCERO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 6 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que recoja que los cuadrantes aportados por la empresa demandada... no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante y correspondientes al período de agosto 2015 a febrero 2016, y en base a la documental obrante a los folios nº 14 a 24 cuadrantes aportados por la empresa demandada, y 87 a 393 partes u hojas de servicios aportados por el demandante.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global documentos obrantes a los folios 14 a 24 cuadrantes aportados por la empresa demandada, y 87 a 393 partes u hojas de servicios aportados por el demandante, y sobre los que razona y explica la valoración de la prueba practicada por la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente.

Ha de tenerse en cuenta que reclamó la parte actora cantidades no abonadas correspondientes a horas extraordinarias que alega, horas extraordinarias ( horas de trabajo efectivo , horas de presencia o disponibilidad ), en concreto 2664 horas extraordinarias en el periodo de agosto de 2015 a abril de 2016, y por ello, como declara esta Sala, entre otras en las Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación 2.057/03, 1103/05, 2783/06, 27/09, 1353/16, 1524/16 y 260/17, le incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva la incomparecencia de la parte demandada que no puede considerarse ni equivale a conformidad de los hechos, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, y en cuanto que constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, y en la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto a las horas extraordinarias que alega, como afirma y razona en los Fundamentos de derecho y por ende que la parte actora no aporta prueba suficiente, siendo insuficiente para obtener la revisión de los hechos probados la discrepancia de documentos alegada, habiendo sido ya valorados los mismos documentos por la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente, ni la falta de aportación de documentos por la parte demandada pedida pues el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', es decir con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 260/17, que en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no estima probadas las horas extras alegadas ni una jornada uniforme superior, y por ello no se invoca en esta vía medio probatorio hábil y eficaz que permita aseverar de forma directa y clara y sin otras conjeturas que la parte actora realizó las horas extraordinarias ni la jornada uniforme superior que alega, no desvirtuándose por ello en esta vía por el recurrente por medio de prueba hábil y eficaz, no siéndolo los alegados, dicha conclusión alcanzada por el magistrado de instancia que debe prevalecer, siendo así que los documentos en que se apoya la revisión instada ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia y no demuestran de forma directa y evidente la equivocación del mismo, ofreciendo el recurrente una propia y distinta valoración subjetiva que no se puede sobreponer a la de la sentencia recurrida, no correspondiendo como se ha dicho a la Sala valorar toda la documental aportada, y siendo así además que ni siquiera en la redacción alternativa propuesta se trata de incluir o adicionar la concreción y descripción de las horas extras realizadas y sólo se propone que se redacte el hecho probado 6 en el sentido indicado de que los cuadrantes aportados por la empresa demandada no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante.

Por todo ello debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación

CUARTO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Reclamó en vía jurisdiccional la parte actora la suma de 24.375 € en concepto de horas extraordinarias ( horas de trabajo efectivo, horas de presencia o disponibilidad), en concreto 2664 horas extraordinarias en el periodo de agosto de 2015 a abril de 2016, pero fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada la conclusión fáctica alcanzada por la magistrada de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que no aparecen acreditadas las horas reclamadas, al afirmar que 'no probándose por la actora la realización de las 2.664 horas extras reclamadas y no desglosadas las horas realizadas , ni distinción entre horas extras , de presencia y de disponibilidad , y aportando la demandada los cuadrantes y la testifical', como tampoco se acredita una jornada uniforme superior, siendo así además que ni siquiera en la redacción alternativa propuesta en la revisión de los hechos probados se trata de incluir o adicionar la concreción y descripción de las horas extras realizadas y sólo se propone que se redacte el hecho probado 6 en el sentido indicado de que los cuadrantes aportados por la empresa demandada no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante, por lo que al no cumplir la parte actora la carga de la prueba que le corresponde con arreglo al art. 217.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, no adquiere el actor derecho a las cantidades por las indicada horas reclamadas con arreglo a los preceptos convencionales invocados como infringidos que no han sido vulnerados en la sentencia recurrida, a lo que se adiciona el finiquito firmado por las partes y que se recoge en el hecho probado 8.

Y como se ha dicho tampoco aparece infringido el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1524/16 y 260/17, este precepto procesal establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo no revisable en esta vía, dado además que la magistrada de instancia razona y explica tal valoración la que realiza junto a la del resto de documental aportada y prueba testifical, y por ello no aparece como se ha dicho infringido el art.

94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y por ello procede desestimar el recurso punto.

En consecuencia, al no infringir la sentencia de instancia los preceptos invocados como infringidos, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: D. Jacobo , mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empresa Asistencia en Carretera Eurotradis desde el 13-1-15 ostentando la categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1554, 89 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que resulta de aplicación el convenio colectivo para empresas de transporte de mercancías por carretera para la provincia de Malaga .

T ercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 6-10-16 con el resultado de sin avenencia , en virtud de demanda de 30-8-16.

Cuarto: Que en las normas de obligado cumplimiento de la empresa, folio 64 , se establece que el chófer que este de primero entre semana no deberá llegar a la base nunca mas tarde de las 20.30 horas , activando el equipo con el código 20 ( inicio horario laboral ) (esto facilita que no se tenga que utilizar a otro compañero que no este de guardia ) y en el caso que no se haya llamado a ningún servicio a primera hora de la mañana deberá estar en la base a las 9 horas. Un servicio entre las 8 y 8.20 deberá realizarlo ya que será porque los compañeros de guardia se encuentran ocupados y los demás se incorporan a las 9 h. No utilizar el boxter de otra grúa mas de 12 horas que es el tiempo necesario para que este cargado el tuyo . Para los chofer que no estén de guardia entre las 8.30 y las 8.40 horas todos los equipos deberán estar encendidos con el código 20 activado ( inicio horario laboral ) , y al terminar la jornada marcar código 31 ( fin horario laboral ) todos los vehículos deberán quedar repostados de combustible a la terminación de la jornada . Los servicios realizados en horario de guardias , el chofer deberá encargarse de la realización del servicio con el vehículo apropiado , teniendo la obligación de saber cuales son los vehículos disponibles en la nave para la realización de los mismos . El chofer que utilice el cuarto durante la guardia , deberá encargarse de dejarlo recogido al terminar su turno , dejando recogido el sofá , almohada , mantas , restos de comida , bebida...

Quinto : Que el actor ha percibido en nomina el concepto nocturnos , que corresponde a trabajo nocturno en guardias .

Sexto : La empresa realiza cuadrantes de trabajo cada tres meses con turnos de 8 horas diarias , teniendo dos dias de descanso cuando se trabaja en fin de semana , constan los turnos a los folios 14 a 24.

Siendo el horario de mañana de 6 a 14 horas y de tarde de 14 a 22 horas.

Séptimo : Los turnos de vacaciones de 2016 constan al folio 31.

Octavo : El 19-4-16 la empresa y el actor firmaron carta por la que la empresa extingue el contrato con fecha de efectos e 20-4-16, reconociendo la improcedencia del despido y ofrece y pone a su disposición la indemnización de 2226, 11 € pagaderas en efectivo , igualmente reconoce haber percibido cuantas retribuciones salariales y extrasalariales le correspondían , no teniendo nada mas que reclamar por concepto alguno sirviendo la presente como la mas fiel carta de pago , folio 426.

Noveno : Los trabajadores tienen una PDA activada para recibir llamadas de asistencia .

Décimo : Los trabajadores pueden activar voluntariamente la PDA para hacer horas fuera del turno , pudiendo estar en su domicilio .

Décimo Primero : La empresa cuenta con unos 17 conductores , estando de guardia unos 4 trabajadores con turno de orden de prioridad para las llamadas.

Décimo Segundo : El valor de la hora extra asciende a 9, 15 € / hora .

Décimo Tercero : La empresa tiene como actividad el servicio de transporte de vehículos mediante grúas .

Décimo Cuarto : La demanda es de fecha 7-10-16.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El actor prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas en concepto de diferencias retributivas por horas extras (horas de trabajo efectivo, horas de presencia o disponibilidad), no alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia no acoge la pretensión de abono de cantidad por horas reclamadas.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y otro al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral encaminado al examen del derecho aplicado en la misma al entender que infringe los arts. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, 35 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y 24 y tablas salariales del Convenio colectivo aplicable, y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la condena a la empresa demandada al abono de 24.375, 60 euros por los conceptos reclamados.



TERCERO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 6 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que recoja que los cuadrantes aportados por la empresa demandada... no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante y correspondientes al período de agosto 2015 a febrero 2016, y en base a la documental obrante a los folios nº 14 a 24 cuadrantes aportados por la empresa demandada, y 87 a 393 partes u hojas de servicios aportados por el demandante.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global documentos obrantes a los folios 14 a 24 cuadrantes aportados por la empresa demandada, y 87 a 393 partes u hojas de servicios aportados por el demandante, y sobre los que razona y explica la valoración de la prueba practicada por la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente.

Ha de tenerse en cuenta que reclamó la parte actora cantidades no abonadas correspondientes a horas extraordinarias que alega, horas extraordinarias ( horas de trabajo efectivo , horas de presencia o disponibilidad ), en concreto 2664 horas extraordinarias en el periodo de agosto de 2015 a abril de 2016, y por ello, como declara esta Sala, entre otras en las Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación 2.057/03, 1103/05, 2783/06, 27/09, 1353/16, 1524/16 y 260/17, le incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva la incomparecencia de la parte demandada que no puede considerarse ni equivale a conformidad de los hechos, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, y en cuanto que constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, y en la Sentencia recurrida la magistrada de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto a las horas extraordinarias que alega, como afirma y razona en los Fundamentos de derecho y por ende que la parte actora no aporta prueba suficiente, siendo insuficiente para obtener la revisión de los hechos probados la discrepancia de documentos alegada, habiendo sido ya valorados los mismos documentos por la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente, ni la falta de aportación de documentos por la parte demandada pedida pues el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', es decir con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 260/17, que en el caso que se analiza ahora en el presente proceso no estima probadas las horas extras alegadas ni una jornada uniforme superior, y por ello no se invoca en esta vía medio probatorio hábil y eficaz que permita aseverar de forma directa y clara y sin otras conjeturas que la parte actora realizó las horas extraordinarias ni la jornada uniforme superior que alega, no desvirtuándose por ello en esta vía por el recurrente por medio de prueba hábil y eficaz, no siéndolo los alegados, dicha conclusión alcanzada por el magistrado de instancia que debe prevalecer, siendo así que los documentos en que se apoya la revisión instada ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia y no demuestran de forma directa y evidente la equivocación del mismo, ofreciendo el recurrente una propia y distinta valoración subjetiva que no se puede sobreponer a la de la sentencia recurrida, no correspondiendo como se ha dicho a la Sala valorar toda la documental aportada, y siendo así además que ni siquiera en la redacción alternativa propuesta se trata de incluir o adicionar la concreción y descripción de las horas extras realizadas y sólo se propone que se redacte el hecho probado 6 en el sentido indicado de que los cuadrantes aportados por la empresa demandada no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante.

Por todo ello debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación

CUARTO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito.

Reclamó en vía jurisdiccional la parte actora la suma de 24.375 € en concepto de horas extraordinarias ( horas de trabajo efectivo, horas de presencia o disponibilidad), en concreto 2664 horas extraordinarias en el periodo de agosto de 2015 a abril de 2016, pero fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada la conclusión fáctica alcanzada por la magistrada de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que no aparecen acreditadas las horas reclamadas, al afirmar que 'no probándose por la actora la realización de las 2.664 horas extras reclamadas y no desglosadas las horas realizadas , ni distinción entre horas extras , de presencia y de disponibilidad , y aportando la demandada los cuadrantes y la testifical', como tampoco se acredita una jornada uniforme superior, siendo así además que ni siquiera en la redacción alternativa propuesta en la revisión de los hechos probados se trata de incluir o adicionar la concreción y descripción de las horas extras realizadas y sólo se propone que se redacte el hecho probado 6 en el sentido indicado de que los cuadrantes aportados por la empresa demandada no se corresponden con los horarios de servicios realmente prestados por el actor durante el período reflejado en los partes u hojas de servicios aportados por el demandante, por lo que al no cumplir la parte actora la carga de la prueba que le corresponde con arreglo al art. 217.2 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, no adquiere el actor derecho a las cantidades por las indicada horas reclamadas con arreglo a los preceptos convencionales invocados como infringidos que no han sido vulnerados en la sentencia recurrida, a lo que se adiciona el finiquito firmado por las partes y que se recoge en el hecho probado 8.

Y como se ha dicho tampoco aparece infringido el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues como declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1524/16 y 260/17, este precepto procesal establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo no revisable en esta vía, dado además que la magistrada de instancia razona y explica tal valoración la que realiza junto a la del resto de documental aportada y prueba testifical, y por ello no aparece como se ha dicho infringido el art.

94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y por ello procede desestimar el recurso punto.

En consecuencia, al no infringir la sentencia de instancia los preceptos invocados como infringidos, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Jacobo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de MALAGA de fecha 27 de febrero de 2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Jacobo , contra ASISTENCIA EN CARRETERA EUROTRADIS, S.L., sobre CANTIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.