Sentencia SOCIAL Nº 1495/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2668/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1495/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2668/17 , interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES
DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en
fecha 2/5/17 , en Autos núm. 150/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Íñigo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L Y LA ADMINISTRACION CONCURSAL LANDWELL- PRNCEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES S.L y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2/5/17 , por la que estimando la pretensión principal en demanda interpuesta por don Íñigo frente a la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL queda sin efecto la reducción de jornada impuesta por la demandada al actor, ordenando la reposición de éste en su jornada a tiempo completo; condenando a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados las diferencias de salario existente entre el que devengaba en la empresa Segur Iberica SA (1.354#64 euros devengo mensual sin prorrata de pagas extras) y el que haya venido devengando en la empresa PROSEGUR desde el 14 de febrero de 2017 hasta que sea repuesto en sus condiciones laborales, cantidad devengara el interés legal previsto en el artículo 1108 del C. Civil Que desestimando la demanda frente a la empresa SEGUR IBERICA SA declarada en concurso y a la ADMINISTRACION CONCURSAL en la empresa LANDWELL- PRINCEWATERHOUSECOOPERS TAX & LEGAL SERVICES SL se absuelve a esta de las pretensiones contenidas en demanda Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que D. Íñigo mayor de edad con DNI núm NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SEGUR IBERICA SA desde el 7/07/2004, con la categoría de vigilante de seguridad, a jornada completa y percibiendo un salario de 1.604#54 euros.

Los servicios los prestaba a jornada completa en el centro de la empresa Energía de la Loma sita en la localidad de Villanueva del Arzobispo de Jaén

SEGUNDO.- Que en fecha 9 de febrero de 2017 la empresa Energía de la Loma contrata con la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL la vigilancia y protección de sus instalaciones a prestar a partir del 14 de febrero de 2017 y hasta el 15 de junio de 2017, con posibilidad de prorroga de un mes mas; el servicio será prestado en horario de 22 a 6 horas todos los días por un vigilante sin arma.

Dicho servicio lo prestaba con anterioridad la empresa SEGUR IBERICA SA que el 2 de febrero de 2017 comunica a Prosegur que tras haber sido la adjudicataria de los servicios de vigilancia que se prestan en Energía de la Loma se le hace entrega de la documentación consistente en certificado de haberes, contratos, tres últimas nóminas, fotocopias de DNI, NASS de los siguientes trabajadores: Pio y Íñigo ; seguros sociales TC1 y TC2 de octubre, noviembre y diciembre de 2016.

En las actuaciones obra el certificado de haberes en el que consta que ambos trabajadores son trabajadores indefinidos a tiempo completo de Segur, como Vigilantes de Seguridad , el Sr. Íñigo con una antigüedad de 7/07/2004 y el Sr. Pio de 20/06/2004.

El día 2 de febrero de 2017 la empresa SEGUR pone en conocimiento del actor que los servicios que la empresa venia prestando con el cliente Energía de la Loma SA pasaran a ser prestados por la empresa Prosegur SA con fecha de efectos 14/02/17; en base a lo anterior causara baja en la empresa Segur Ibérica SA con fecha 13 de febrero de 2017 y pasara subrogado por la empresa PROSEGUR SA en fecha 14/02/17.



TERCERO.- Que en fecha 14 de febrero de 2017 la empresa Prosegur comunica al actor que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación la empresa Prosegur se subroga en la posición de empleadora de forma parcial, la subrogación es de 63#86% (1.137#98 horas anuales) de la jornada; respecto del trabajador Sr. Pio se subroga al 100%. Comunicándoselo de la misma forma a la empresa Segur. En nómina del mes de marzo de 2017 consta salario bruto de 983#56 euros

CUARTO.- La relación laboral de rige por el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016, BOE 4/09/2015.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por PROSEGUIR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el trabajador DON Íñigo . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada ha estimado la pretensión principal formulada por D. Íñigo en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., para que se declare injustificada la decisión de la empresa dejando sin efecto la reducción de jornada impuesta por la demandada al actor, ordenando la reposición de éste en su jornada a tiempo completo y condenando a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la reducción unilateral de jornada adoptada por la empresa, las diferencias de salario existente entre el que devengaba en la empresa SEGUR IBERICA S.A., (1.354'64 euros devengo mensual sin prorrata de pagas extras) y el que haya venido devengando en la empresa PROSEGUR desde el 14 de febrero de 2017 hasta que sea repuesto en sus condiciones laborales, cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 1108 del Código Civil ; y desestima la demanda frente a la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. en concurso y a la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en la empresa LANDWELL-PRINCEWATERHOUSECOOPERS TAX LEGAL SERVICES, S.L., a la que absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda.

Frente a la cual recurre en suplicación PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., articulando tres motivos al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo denuncia la infracción del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución Española así como la Jurisprudencia emanada a tal efecto, sobre inadecuación del procedimiento y falta de acción de la parte reclamante. Alega la recurrente que la parte actora interpone demanda judicial por modificación sustancial de condiciones de trabajo derivadas de una subrogación convencional, en la que la empresa saliente en el servicio fuerza la subrogación de su empleado por el 100% de la jornada de trabajo, ante lo que la empresa adjudicataria del servicio acepta exclusivamente las horas de trabajo necesarias para la prestación del servicio; señala el artículo 41 del Convenio Colectivo de Seguridad vigente, aceptando 1.137'98 horas, un 63'86% de la jornada de trabajo, porque se subrogó exclusivamente en la jornada exigida por el cliente para prestar servicios en sus instalaciones, no siendo imputable a la entrante que la empresa saliente haya procedido a cesar toda relación laboral con su empleado, por lo que considera que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que la reducción de jornada se ha producido exclusivamente a instancias de la empresa cesante del servicio, citando la Sentencia del TSJ Castilla y León, sede Valladolid, de 27 de febrero de 2017 . Concluye pidiendo que se declare falta de acción e inadecuación de procedimiento al entender que la modalidad correcta era la de despido, existiendo falta de acción frente a la recurrente.

En el segundo motivo denuncia la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo de las empresas de seguridad privada en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia emanada al efecto, alegando que estamos ante una subrogación convencional y se ha reducido la jornada de trabajo del actor, debiendo dirimirse que empresa ha vulnerado el Ordenamiento Jurídico y responder del retorno a las anteriores condiciones de trabajo al trabajador, citando la Sentencia del TSJA, sede Málaga, de 15 de enero de 2015 , respecto a la responsabilidad empresarial en subrogación sector seguridad privada, la Sentencia del TSJ de la Rioja, recurso 246/2016 y la Sentencia del TSJ de Asturias, recurso 347/2017 , alega que la obligación convencional de PROSEGUR es subrogarse en la carga de trabajo exigida para la prestación del servicio y en el ordinal segundo se recoge que PROSEGUR prestaba servicios al cliente 8 horas al día, que al año generan 2.920 horas, por ello solo tiene obligación de subrogar a un vigilante a tiempo completo como así lo hizo con el Sr. Pio , por tener más antigüedad y al actor en la diferencia hasta completar la jornada, concluyendo que no ha realizado ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

En el tercer motivo denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que la condena por daños y perjuicios determinada en la instancia equiparándolos a los salarios que el actor no percibió como consecuencia de la reducción de jornada, debe derivarse a la empresa cesante del servicio que es la única responsable, sin que en la Sentencia de instancia se haya declarado la reducción injustificada que es requisito imprescindible para determinar la generación de daños y perjuicios cuantificables. Finaliza con la súplica se revoque la Sentencia, absolviéndola, al concurrir las excepciones procesales indicadas, así como la ausencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo realizadas por su parte.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador alegando con carácter previo que no cabe recurso de suplicación al encontrarnos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que ha sido impugnada en un proceso individual y por tanto en aplicación del artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe recurso de suplicación contra la misma, señalando la Sentencia de 20 de julio de 2015 (rcud 1567/2014 ), concluyendo el impugnante que dicha doctrina es de aplicación en este caso, al encontramos ante una modificación individual de las condiciones de trabajo que ha sido impugnada en un proceso individual, por lo que el recurso tiene que ser desestimado.

Seguidamente expresa su disconformidad con los motivos del recurso rechazando la existencia de infracción de normas o Jurisprudencia, culminando con la súplica para que se desestime el recurso confirmando la Sentencia en todos sus extremos y por sus propios fundamentos, interesando la condena en costas a la recurrente.



SEGUNDO .- Pues bien, al plantear la recurrente en su censura jurídica la excepción procesal de inadecuación de procedimiento a lo que se opone el impugnante alegando que el procedimiento es de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el que no cabe recurso de suplicación frente a la Sentencia, la primera cuestión a resolver es si existe una inadecuación del procedimiento, circunstancia que es apreciable de oficio y de ser así conduciría a la revocación de la Sentencia de instancia. O, por el contrario, se entiende que estamos en el procedimiento especial de modificación de las condiciones de trabajo salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 ET o cuando la modificación sustancial tenga un carácter colectivo, de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 ET así como en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 ET , declarando en ese caso la irrecurribilidad de la sentencia de instancia.

En primer lugar hay que tener en cuenta que el litigio trae causa de la sucesión en la contrata del servicio de vigilancia en el centro de la empresa Energía de la Loma sita en la localidad de Villanueva del Arzobispo de Jaén, contratado con la recurrente con fecha 9 de febrero de 2017, para la vigilancia y protección de sus instalaciones a prestar a partir del 14-02-2017 y hasta el 15 de junio de 2017, con posibilidad de prórroga de un mes más, donde venía prestando servicios el actor desde el 7-07-2004 con la categoría de Vigilante de seguridad a jornada completa y percibiendo un salario de 1.604'54 euros para SEGUR IBERICA, S.A., siendo subrogado por la recurrente PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., que ha reducido su jornada y salario al 63'86%.

Estando ante un caso de sucesión de contratas entre las empresas de seguridad, es de aplicación la jurisprudencia al respecto de la que se hace eco entre otras STS 16.4.2013 recordando (por todas, la STS de 19 de septiembre de 2012 -rcud. 3056/2011 -), que 'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 - rec.

4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 -; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo ...'.

Disponiendo e l artículo 14 del Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad, sobre la s ubrogación de servicios, que: Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa: A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio ....

Sigue regulando en el apartado C), las obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria: C.1) Adjudicataria cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; DNI; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (n.º de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y nivel funcional.

b) Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o períodos inferior, según procediere.

c) Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e) Fotocopias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas.

f) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, y b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2) Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

Por consiguiente la subrogación del trabajador opera en todo caso en virtud de la norma paccionada, incumpliendo su obligación la recurrente pues tras contratar el 9 de febrero de 2017 el servicio de vigilancia y protección de las instalaciones de la empresa Energía de la Loma, le comunica al actor el 14 de febrero de 2017 que se subroga en la posición de la empleadora y unilateralmente modifica sus condiciones laborales, reduciendo su jornada y salario.

La cuestión es, determinar si el actor debería haber accionado por despido o por modificación sustancial de las condiciones de trabajo como hizo.



TERCERO .- E l procedimiento especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo está regulado en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social previniendo que el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores ... ; La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva y contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ...; La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa ...; La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores bajo la rúbrica 'Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo' tras la reforma operada por los artículos 12 y siguientes del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que se mantiene en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, dispone: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley ...; 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

En la doctrina que invoca el trabajador en su escrito de impugnación al recurso, la Sentencia de 20 de julio de 2015 (rcud 1567/2014 ) resuelve en base a la doctrina sostenida en Sentencias de 22 de enero de 2014 (rcud 690/2013 ), 9 de abril de 2014 (rcud 949/2013 ) y 15 de junio de 2015 (rcud 589/2014), resaltando cuando expresaba el Alto Tribunal ' El precepto vigente vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial. Así, siempre que ésta tenga carácter colectivo, cabrá acudir, en su caso, a la suplicación, tanto si la decisión se ataca por los trabajadores individualmente considerados, como si se combate por el cauce del conflicto colectivo por los sujetos legitimados a tal efecto '.

' En consecuencia, aún tratándose de una demanda individual, como el caso presente, la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida en vía de recurso de suplicación si la modificación sustancial con las que discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el artículo 41 ET (bien en atención a la fuente de la que surgía la condición, como sucedía en el texto legal vigente en el caso; bien según el número de trabajadores afectados, como resulta ahora tras la reforma de 2012) '.

En este caso el actor es el único afectado en la sucesión de la contrata, al decidir la empresa entrante unilateralmente reducir su jornada y salario interponiendo la demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo pidiendo que se declare injustificada y sea repuesto a las condiciones laborales anteriores y la Magistrada en la fundamentación jurídica rechaza la excepción planteada por la empresa sobre inadecuación de procedimiento por ser el adecuado el que ha accionado calificando en la fundamentación jurídica la modificación injustificada y por consiguiente fallando, estimando la pretensión principal dejando sin efecto la reducción de jornada condenando a PROSEGUR a reponer al trabajador a sus anteriores condiciones; sin embargo, da pie de recurso de suplicación con el argumento de no causar indefensión a la empresa, invocando la Juzgadora la doctrina de la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18-03-2015 en cuanto la reducción de jornada impuesta por la empresa al actor implica la conversión de su contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial. Pero e l artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores dispone que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). Para que opere esta novación contractual, como indica la norma, siempre ha de tener carácter voluntario para el trabajador, es decir, precisa el consentimiento del trabajador y debe siempre formalizarse por escrito pues de no ser así, se presume celebrado a jornada completa; a su vez, hay que informar a los representantes legales de los trabajadores. Por tanto si no puede imponerse de forma unilateral, como es el caso presente, nunca puede mutarse el contrato pues persiste como tal categoría jurídica pues para pasar a tiempo parcial (novación extintiva) requiere la voluntad concorde del trabajador, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de octubre de 2011 .

Partiendo por tanto de la obligación que vía convencional le correspondía a la recurrente tras asumir el servicio y que ha incumplido así como, al haberse impuesto la modificación unilateralmente por la empresa afectando exclusivamente al actor, no siendo fruto de un mutuo acuerdo con el trabajador para convertir su contrato a tiempo completo en un trabajo parcial, es indudable que el procedimiento seguido de modificación sustancial de las condiciones de trabajo es el adecuado. En un supuesto similar ya expresó esta Sala en Sentencia de 6 de mayo de 2015, Rec. 390/2015 " ... la cuestión a resolver por tanto, es si ante tal incumplimiento de la recurrente nueva adjudicataria del servicio, de sus obligaciones para con el actor de Litis, al imponerle nueva jornada y salario inferior, el mismo debía haber accionado por despido o por modificación sustancial de las condiciones de trabajo como ha procedido. Y a tal fin recuerda STS 15.10.2013 que la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000 (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000 (Rcud. 1417/2000 )) que 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . Doctrina reiterada más recientemente, en sentencias de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud.

144/2011 ). Y siquiera tácitamente, para supuesto similar al de litis STS 11.2.2015 y las que cita. Por lo que en el presente caso, faltando esa manifestación de voluntad siquiera tácita de no continuar con la prestación servicial del actor de Litis por parte de la nueva adjudicataria ahora recurrente, a lo que como se ha dicho, venía obligada tanto por la norma convencional de aplicación como con el compromiso adquirido con el PMD. Procediendo por el contrario, sin solución de continuidad en la prestación servicial, una vez operada la subrogación por tanto, a alterar su jornada y salario con amparo meramente formal como resalta la sentencia de instancia en nuevo contrato, es por lo que resulta de aplicación la jurisprudencia expuesta, frente a aquella que en supuestos por el contrario, en que es patente la voluntad de la nueva adjudicataria para la no subrogación, si estima que el cauce procedimental es el de despido (entre otras STS 7.12.2009 )... ".



QUINTO.- Llegados a este punto, la Sala ha de examinar de oficio su competencia funcional puesto que afecta al orden público procesal, cuya apreciación obsta para conocer del recurso, debiendo analizar si procede o no su admisión; y como se ha razonado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 138 y el apartado e) del artículo 191.2, ambos de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , de la Jurisdicción Social, no es susceptible de ser recurrida la Sentencia en suplicación lo que conduce en esta fase, en la desestimación del recurso por falta de competencia funcional de esta Sala de Suplicación, dado que la concurrencia de un motivo de inadmisión, en este trámite, se convierte ahora en causa de desestimación (por todas, SSTS 29/05/07 -rcud 95/06 -; 12/07/06 -rcud 5508/04 -; 21/02/07 -rcud 4232/05 -; 09/07/08 -rcud 1361/07 ) y declarar la firmeza de la sentencia de instancia que en las presentes actuaciones dictó el Juzgado de lo Social núm.

4 de Almería

SEXTO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita. Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC , si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 € en los recursos de suplicación.

Los motivos ya expuestos de desestimación del presente recurso determinan la imposición de costas a la recurrente, que se establecen a favor del Letrado impugnante del recurso en 300 euros.

Desestimado el recurso de suplicación procede, conforme al artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , condenar a la parte recurrente a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará cuando la sentencia sea firme en los términos que se prevé en el artículo 229.3.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 2/5/17 , en Autos núm. 150/17, seguidos a instancia de DON Íñigo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES (MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO), contra las empresas PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., SEGUR IBERICA, S.A., declarada en concurso y la ADMINISTRACION CONCURSAL LANDWELL- PRNCEWATERHOUSECOOPERS TAX 6 LEGAL SERVICES S.L, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de las consignaciones realizadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, así como a la pérdida del depósito constituido, lo que también se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia.

Se condena en costas a la recurrente, debiendo abonar a la otra parte el importe de 300 euros en concepto de costas por honorarios de Letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de su firmeza, ya que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.