Sentencia SOCIAL Nº 1496/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3324/2016 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1496/17
Recurso número: 3324/16
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 8 de junio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3324/16, interpuesto por DON Domingo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 28 de octubre de 2016 en Autos número
298/16 sobre SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Domingo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 298/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de octubre de 2016 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Don Domingo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- Don Domingo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1986, vecino de Torreperogil (Jaén), con D. N.I. NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el NUM002 , siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones de la ONCE desde 3.05.05.

Previamente, el actor prestó servicios para otras empresas durante los periodos 16.07.04 a 17.09.04 y 10.12.04 a 16.12.04.

No hay prestación de servicios previa a los periodos indicados.

2º .- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras periodo de incapacidad temporal iniciado el 22.04.2014, el informe de valoración médica es de fecha 8.02.16 y el dictamen propuesta del E.V.I.

es de 10.02.16.

3º .- Por resolución del I.N.S.S. de 15.02.16 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 2.557, 60 €, con fecha de efectos iniciales 15.02.16 y fecha de revisión 25.07.2016.

4º .- Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 10.03.16, que fue desestimada por resolución de 4.05.16.

5º .- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora correspondiente al actor, a efectos de Incapacidad Permanente, asciende a la cantidad de 2.557, 60 Euros/mes, la fecha de efectos es 19.10.15.

7º .- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: necrosis de Frieberg en 2º metatarsiano de pie derecho intervenida en mayo de 2013. Osteotomía de remodelación de 2º MTT en mayo de 2015. Metatarsalgia, que le producen limitación para actividades que le obliguen a permanecer en bipedestación.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado: Marcha: ayuda para orientación por ceguera.

Otras exploraciones: Marcha con ayuda para orientación Pie derecho con dolor a nivel de dorso, base de 2º dedo y planta. Refiere a modo de pinchazo. Portador de plantillas. Fecha 8.02.2016. Centro UMEVI 8º.- El actor presenta pérdida de agudeza visual bilateral grave por TCE en 1997 y tiene reconocido, por tal pérdida, un grado total de minusvalía del 87% en febrero de 1998.

No consta evolución de la patología visual'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario y formulándose alegaciones a la impugnación.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte Sentencia por la que se revoque la Sentencia n° 421/2016, de 28 de octubre , en relación con los autos 298/2016, sustanciados en el Juzgado de lo Social N°4 de Jaén, e, igualmente, la demanda planteada conforme al Suplico de la misma, de forma que se declare al recurrente en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión y oficio, con derecho a la prestación económica del 100 por 100 de la base reguladora establecida en la cantidad de 2.557, 60 € mensuales, incrementada con las mejoras y revalorizaciones que procedan y ello con efectos económicos desde el día 16 de febrero de 2016'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente a la resolución del INSS de fecha 15 de febrero de 2016, que le concede la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 2.557, 60 €, con fecha de efectos iniciales 15.02.16 Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el hecho probado séptimo, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: necrosis de Frieberg en 2º metatarsiano de pie derecho intervenida en mayo de 2013. Osteotomía de remodelación de 2º MTT en mayo de 2015.

Metatarsalgia, que le producen limitación para actividades que le obliguen a permanecer en bípedestación.

La exploración por aparatos arroja el siguiente resultado: Marcha: ayuda para orientación por ceguera.

Otras exploraciones: Marcha con ayuda para orientación Pie derecho con dolor a nivel de dorso, base de 2o dedo y planta. Refiere a modo de pinchazo. Portador de plantillas. Fecha 8.02.2016. Centro UMEVI.

Conclusiones Marcha ligeramente claudicante con ayuda para orientación espacial' , lo funda en los folios 112 reverso y 113 de los autos.

No ha lugar a la petición, por no aportar nada nuevo al relato fáctico de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 193.1 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que se mantiene incólume, esta Sala no deduce que el actor se encuentre afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión y oficio, pues si bien, como ya la propia entidad gestora consideró no se encuentra apto para realizar trabajos que le obliguen a permanecer en bipedestación, sí podría realizar otros que no conlleven dicha exigencia física.

En este estado de cosas, no puede sino confirmarse la sentencia impugnada y desestimarse el recurso interpuesto por el trabajador.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Domingo , contra Sentencia dictada el día 28 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén , en los Autos número 298/16 seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3324.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3324.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.