Sentencia Social Nº 1497/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1419/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006460

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0006460

SENTENCIA Nº: 1497/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eva María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 644/12, seguidos a su instancia y de Dª Esmeralda frente a YELL PUBLICIDAD S.A.U., el COMITE DE EMPRESA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Las actoras Eva María y Esmeralda formulan demanda sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente contra el Comité de Empresa Yell Publicidad y contra la empresa Yell Publicidad SAU. Las actoras prestan servicios de carácter laboral para la demandada, con las circunstancias siguientes, promotor ambas demandantes y la Srª Eva María antigüedad 1 de julio 2001 y 3082,79 euros, y la SRª Esmeralda , antigüedad 25 de abril de 2000 y salario 3244,90 euros. La empresa demandada ocupa a más de 25 trabajadores fijos y en ella las demandantes no han tenido responsabilidades electoras, prestando sus servicios en el Departamento comercial desde, dependiendo del centro regional de La Coruña, dado que la empresa tiene ámbito nacional. Las actoras fueron despedidas mediante carta y con efectos al 12 de junio de 2012 en el contexto de un despido colectivo por causas productivas que va a afectar a un total de 73 trabajadores, despido colectivo que se acepta por el Comité de Empresa codemandado, en unos términos desconocidos para las actoras y la carta de despido que han recibido no ilustran sobre las causas del despido, al indicarles unos datos generales que no les fueron explicados por persona alguna por lo que no pueden pronunciarse sobre su certeza. En la carta de despido se dice que en el área de ventas a la que pertenecen las actoras se han acordado 48 extinciones contractuales y que para elegir a las personas afectadas, se tendrían en cuenta tres criterios, promedios de las ventas obtenidas en las tres últimas campañas, cercanía razonable a la zona de trabajo e índice de asistencia al trabajo. Señalar en la demanda que no conocen ningún cuadro que ponga de manifiesto las magnitudes de la aplicación de dichos criterios empresariales, creyendo que no existen y cuando solicitasen información al respecto, incluso tras el despido, la empresa les ha negado la misma y ha remitido a las demandantes a que ejerciten el derecho a la tutela judicial efectiva y sin que puedan designar personas concretas que se hayan visto beneficiadas por su elección como despedidas y su solicitud se declare improcedente los despidos, por no acreditarse la aplicación correcta de los propios criterios de despido pactados. Y en solicitud se declare nulo el despido, al vulnerar los derechos fundamentales derivadas de su condición de mujer, dado que la Srª Eva María además de concluir en enero de 2012 una reducción de jornada legal por guarda legal de su hijo, ha sufrido dos embarazos malogrados y realizado sin éxito tratamientos de fertilidad habiendo iniciado los trámites de adopción de otro hijo, con el que pensaba solicitar también los trámites de reducción de jornada por la misma causa. En el caso de la Srª Esmeralda , tras sufrir dos periodos de baja a causa de embarazos malogrados, ha realizado sin éxito proyectos de fertilidad, tras lo cual ha iniciado trámites de adopción filial. La empresa, relata en la demanda, conoce las circunstancias reseñadas y contempla con desagrado la maternidad de estas trabajadoras y su previsible corolario de reducción de jornada, circunstancias decisivas para incluirlas en las listas de afectadas por el despido colectivo, por lo cual solicita el despido nulo de las mismas.

2).- En el caso de la demandante Srª Eva María la nulidad del despido tiene otro motivo, cual es el acoso continuo al que se ha visto sometida desde su ingreso en la empresa, según extremo relatado en la demanda, primero indicado acoso se materializa en un despido declarado nulo por el Tribunal Constitucional seis años más tarde y todo ello por causa de su maternidad produciéndose su reingreso en la empresa en marzo de 2007, con una constante política de agresión hacia ella, dificultándole los trámites más sencillos, invitándola a que se fuera, retirándole cartera de clientes, imputándole pliego de cargos para despido en abril de 2009, que luego retiran y en general haciéndole objeto de un constante hostigamiento que culmina con el despido que impugna, y sin que conste en la carta las causas del mismo.

Celebrada conciliación con el resultado intentado y sin efecto.

En la carta de despido como consecuencia colectiva del despido del carácter expresado, indica en la citada carta, se le indica que la principal actividad que desarrolla es la elaboración de directorios en soporte papel e informático esencialmente y obtiene sus ingresos de la publicidad de las empresas y profesionales que se anuncian en dichos soportes y el citado mercado de directorios editoriales se ha contraído, pasando de 410,1 millones de euros en 2007 a 124,9 millones de euros en 2011, con una reducción del 70% y la inversión en publicidad a través de medios no convencionales, como son los directorios, ha representado en 2011 el 544% de la inversión total, con un decrecimiento del 6,8% respecto del año 2010. La inversión especifica en directorios y guías ha experimentado en el 2011 un descenso del 55,8%, indicando que la causa productiva que justifica la necesidad de amortizar puestos de trabajo, es la caída estructural de la cifra de negocio de la empresa, de carácter permanente, dado que se recurre menos a los directorios en papel y se acude a internet y el descenso en cartera entre los años 2009 y 2012 es del 28 por ciento. A diciembre de 2011 el importe neto de la cifra de negocio representa 165.635 miles de euros, una caída del -20,2% respecto al 31 de diciembre de 2010, donde el importe neto de la cifra de negocios representó 207,601 miles de euros. En lo relativo a ingresos de la Compañía, el negocio impreso ha sido la principal fuente de ingresos, represento la suma de 269 millones de euros y ha pasado a ser de 95,6 millones de euros y el producto no impreso ha pasado de representar el 18,6% al 42%. Habiendo reducido los gastos de explotación de 268,499 miles de euros a 120,081 miles euros y una reducción de gastos del 28,5% y la caída de ingresos representa un -39,1%. Con unos resultados de explotación de 168896 miles de euros en 2008 a 135024 miles de euros en el año 2011. Y el recorte de puestos de trabajo se ha realizado de 73 en total. Se han acordado 48 extinciones en el área de ventas, con descenso continuo del volumen del negocio del -20%, tener fuerza de venta presencial no es rentable, determina en si mismo que la pretendida medida extintiva es suficientemente razonable para los fines perseguidos, prevenir que la evolución futura del negocio siga siendo negativa para preservar la competitividad de la empresa y mejorar la situación de la misma, organizando adecuadamente los recursos. Y los nuevos servicios digitales tienen un diseño intuitivo que permite invertir menos tiempo en su comercialización. En la actualidad tiene 354 comerciales y el nivel que necesita es muy inferior al haberse contraído el volumen de negocio real, con una reducción del -20%, pero la necesidad de cubrir geográficamente todo el territorio nacional supone la conveniencia de que la afectación se contraiga y el mayor número de afectados se encuentra en el Canal Venta Directa y asimismo procede la reducción del Canal de Grandes Cuentas e Institucionales, debido a las decrecientes ventas y escasez rentabilidad de los vendedores, en especial de los que atienden a las agencias y a los pequeños clientes institucionales por su escaso volumen de facturación, pasaran a gestionarse por televenta. La suma de ventas total ha descendido de 29.616.225 euros en la compañía F a solo 18.601.114 euros en la compañía H, lo que implica un -37,19%.

La extinción de los contratos de comerciales lleva aparejada la de algunos gerentes y jefes de ventas para recuperar la proporción entre equipo liderado y sus jefes. Y se han acordado 25 puestos excedentes en áreas de soporte. El periodo de consultas mantenido entre la empresa y el Comité Intercentros ha culminado en el acuerdo de 23 de mayo de 2012, en el que las partes manifiestan que se ha venido produciendo un descenso en la demanda de productos y servicios de la empresa en los últimos años y que ello justifica el numero de extinciones que se pactan el número total de contratos afectados es 73. Se distribuyen, racionalización del personal de área de ventas supone la extinción de 48 contratos de trabajo (cinco menos de los inicialmente planteados por la empresa) la racionalización del personal de estructura supone la extinción de 25 contratos de trabajo distribuidos de la forma siguiente:

Recursos Humanos 6 contratos.

Operaciones 1 contrato

Marketing 16 contratos.

Prioridad de permanencia en la empresa de los trabajadores mayores de 50 o más años.

Una vez la empresa haya decidido que adscripciones voluntarias admite, elegirá el resto de trabajadores cuyo contrato se extinguirá, hasta alcanzar el numero de 73 trabajadores afectados, de entre el catálogo de Puestos de trabajo que se señala en el anexo 1. La empresa atenderá a una valoración empresarial de una combinación de factores, como son productividad, conocimientos, habilidades, capacidad de relación con clientes, proveedores, compañeros, superiores y subordinados, eficiencia, indice de asistencia al trabajo, adecuación al puesto, conocimiento suficiente del idioma inglés, valoración del encaje del puesto en el nuevo modelo de organización, experiencia, aptitud y actitud. La empresa tendrá en cuenta expresados criterios para preservar el puesto de los empleados que más valores y más aporte a la organización, extinguiendo los contratos de los que valore en menor medida.

Jefes de ventas, cercanía razonable a la zona que corresponde supervisar, resultados y desempeño y capacidad de gestionar equipos. Comerciales, promedio de los resultados de ventas en las tres últimas campañas terminadas, salvo los comerciales que hayan desarrollado la función de asesor comercial de potenciales en los que se tendrán en cuenta las dos campañas anteriores a que se les atribuyera tal función, cercanía razonable a la zona de trabajo que corresponda, índice de asistencia al trabajo, cuyos criterios se aplicaran sobre la premisa de ser suficientes los comerciales que permanezcan en venta directa para cubrir el territorio nacional, sin necesidad de recurrir a movilidad geográfica. El personal de estructura RRHH, marketing y operaciones encaja en el nuevo modelo organizativo y conocimientos necesarios para el puesto, incluyendo en su caso, conocimiento del inglés e índice de asistencia al trabajo cuyos criterios respetan los derechos fundamentales. La indemnización será de 33 días de salario por año de servicio y no afectan a ningún trabajador cuya indemnización estuviere por encima de 32 mensualidades. Y una vez finalizado el periodo de adscripción voluntaria, poniendo en relación los datos del listado de trabajadores que obra en el expediente de despido colectivo y el catalogo de puestos acordado con el comité intercentros que figura como anexo, se aprecia que el perfil de la actora se halla afectado y la empresa ha tenido los criterios de selección pactados en el acuerdo y relacionados en la carta. Se le entrega por escrito, con expresión de causa, con entrega a la representación de los trabajadores del centro de trabajo donde está adscrito, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores y pone a su disposición la suma de 37.318,43 euros, cuya indemnización incluye liquidación de saldo y finiquito y la extinción tendrá efecto a partir de la recepción de la carta y sin que se le otorgase el preaviso de 15 días, y la empresa le liquidara el mismo. Indicándole que tiene formalizado un contrato de recolocación con Right Management, con la cual puede recibir durante seis meses medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada y búsqueda activa de empleo. Señala en el escrito de demanda que la empresa ha despedido a 48 trabajadores del área de ventas, a la que se hallan adscritas las actoras y sin que las sepan los criterios empresariales que le fueran aplicados y asimismo indica la demanda que las actoras han disfrutado de reducción de jornada para cuidado de hijo menor, han sufrido embarazos malogrados, se han sometido a tratamientos de fertilidad y han iniciado expedientes de adopción, así como en el caso de una de ellas ha sufrido hostigamiento y acoso laboral, con un despido declarado nulo por el Tribunal Constitucional y otro despido disciplinario reconocido por la empresa como improcedente, así como hostigamiento y acoso laboral y habiendo interesado la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido y habiéndose celebrado la previa conciliación con el resultado de intentado y sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar demanda de Eva María y Esmeralda , declarar procedente el despido colectivo por causas productivas de las mismas, absolver a la Compañía Yell Publicidad SAU de la reclamación de los citados trabajadores por despido nulo o improcedente.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció, por las trabajadoras demandantes recurso de suplicación, que fue formalizado tanto sólo por una de ellas, siendo impugnado por le empresa demandada.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, que acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de julio de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 3 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una adecuada comprensión de las cuestiones sometidas a la consideración de la Sala conviene tener presentes los antecedentes fácticos y procesales que resultan de interés en orden a su resolución.

A) La trabajadora que aquí es parte recurrente ha venido prestando servicios para la mercantil demandada, dedicada a la elaboración de directorios y guías en soporte papel e informático, como las denominada 'páginas amarillas', desde el 1 de julio de 2001, con la categoría profesional de promotor de ventas, desarrollando su actividad en la oficina de Bilbao, integrada en la zona territorial Norte, con sede en A Coruña.

B) En el mes de abril de 2012, la empresa promovió un procedimiento de despido colectivo por causas productivas, consistentes en el descenso de la demanda de productos y servicios, que culminó con un acuerdo suscrito con los representantes del personal el día 23 de mayo de 2012, para la extinción de 73 puestos de trabajo, de los que 48 correspondían al área de ventas, pactándose la posibilidad de adscripción voluntaria, así como que los trabajadores de 50 o más años tendrían prioridad de permanencia. En lo que respecta a los criterios de selección del personal adscrito al área comercial, los sujetos firmantes establecieron los siguientes: 1) promedio de los resultados de ventas obtenidas en las tres últimas campañas; 2) cercanía razonable a la zona de trabajo que corresponda; y, 3) índice de asistencia al trabajo; con la puntualización de que tales pautas se aplicarían bajo la premisa de que los trabajadores que permaneciesen en venta directa fuesen suficientes para que quedase cubierto todo el territorio nacional sin necesidad de recurrir a la movilidad geográfica.

C) Una vez finalizado el proceso de adscripción voluntaria, la empresa comunicó a la hoy recurrente, mediante carta de 12 de junio de 2012, la extinción de su relación laboral, haciéndole saber que 'a la hora de seleccionar la afectación concreta de su puesto de trabajo, la empresa ha tenido en cuenta los criterios de selección pactados en el Acuerdo y relacionados en la presente carta'. En esa misma fecha, la demandada despidió a la otra trabajadora demandante, que ha optado por no formalizar el recurso previamente anunciado.

D) Disconforme con la decisión empresarial, la Sra. Eva María interpuso la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao, que el 27 de noviembre de 2012 dictó sentencia desestimatoria, en la que rechazó las dos líneas de razonamiento desarrolladas por las actoras. De un lado, argumentó que no había quedado acreditada la existencia de indicios de la discriminación alegada. Por otra parte, sostuvo que los 'criterios y personas afectadas por el despido colectivo fueron consensuados con el comité intercentros', frente a lo que la reclamación por parte de las demandante de las cifras de ventas realizadas por los demás comerciales supondría 'una revelación de datos de una mayoría de trabajadores, y como tal, una exigencia que excedería los límites del conocimiento de las causas del despido (....), sin que la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, permita que las demandantes tuviesen conocimiento de cuales fueran las ventas de aquellas trabajadoras que realizarían sus trabajo en el área comercial asignado a las demandantes, dado que ello podría incidir en el ámbito privado y profesional de aquellos trabajadores; extremos determinantes de desestimar la demanda'.

SEGUNDO.-Expuestos los datos que anteceden estamos en condiciones de comprender cabalmente la finalidad de los tres motivos de impugnación de la resolución de instancia que articula la representación letrada de la Sra. Eva María al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El inicial denuncia la infracción del artículo 97.2 de la precitada norma adjetiva, por considerar que en el apartado de hechos probados de la sentencia no se recogen las circunstancias fácticas que el juzgador considera acreditadas, constituyendo un mero resumen de las alegaciones de las partes y la transcripción de la comunicación de cese, por lo que insta la nulidad de la resolución judicial al objeto de que por el Magistrado que presidió la vista se redacte una nueva que cumpla los mandados legales y no genere indefensión a los litigantes.

De los dos restantes motivos, subsidiarios del anterior, uno solicita la inclusión de un hecho probado en el que se deje constancia de que la empresa se negó a facilitar al Sindicato CCOO, y a la actora, la información relativa a la aplicación de los criterios de selección preestablecidos, remitiéndoles al derecho a la tutela judicial efectiva, mientras que en el final se señala a como vulnerado el apartado 13 del artículo 122 del Texto Adjetivo Laboral, referencia que debemos entender hecho al artículo 124 de esa misma norma, bajo el argumento de que la negativa de la empresa a facilitarle los datos de los trabajadores de ventas, validada por el juzgador con argumentos que pugnan con lo dispuesto en el artículo 11.2.c) de la Ley de Protección de Datos , impide verificar la correcta aplicación por parte de la empresa de los criterios de designación del personal afectado por la medida extintiva, lo que debe conllevar la declaración de nulidad del despido.

TERCERO.-La necesidad de considerar conjuntamente los motivos primero y tercero es evidente, dada su estrecha relación: en orden a su resolución hay que partir de una doble premisa. Por una parte, que la narración histórica de la sentencia de instancia constituye una mera síntesis de los alegatos vertidos en el escrito rector del proceso, que por figurar en aquella no adquieren naturaleza fáctica, de la que únicamente participan los datos relativos a las circunstancias profesionales de las trabajadoras, al contenido de las cartas de despido y al intento de conciliación. Por otra, que la no inclusión en ese apartado, o en la fundamentación jurídica de la sentencia, de los datos de ventas, de cercanía a la zona de trabajo y de asistencia al trabajo del personal comercial, que son los factores relevantes para verificar si la designación de la recurrente se ajustó a los criterios marcados por los interlocutores sociales, no responde a una omisión u olvido del juez 'a quo', sino a que, según su parecer, la empresa no estaba obligada a aportar esa información, ni siquiera en sede judicial, so pena de vulnerar el derecho a la intimidad de los restantes trabajadores.

Sentado lo anterior la respuesta a la pretensión anulatoria que formula la parte recurrente ha de venir de la mano de las siguientes consideraciones.

La primera consiste en destacar que la afirmación contenida en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada según la cual la empresa no sólo pactó con el Comité Intercentros los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo sino también las personas objeto de la medida, carece de valor fáctico y no puede ser tenida en cuenta por la Sala en la resolución del recurso, pues no encuentra apoyo en la relación de probanzas y no va acompañada de la mención de los elementos probatorios que la sustentan, por lo que se incumple el requisito exigido por la jurisprudencia de la que da cuenta la sentencia de 12 de julio de 2005 (Rec. 120/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Es más, tal aserto no se corresponde con el contenido del acta de la reunión de la Comisión de Seguimiento del ERE, celebrada el 21 de junio de 2012, en la que la parte social requirió los criterios aplicados a la ahora recurrente y a la otra actora, ante lo que la interpelada les mostró los resultados del colectivo de venta directa perteneciente a Bilbao, poniendo de relieve que el peor resultado lo tenía el representante de los trabajadores, seguido de la Sra. Eva María , sin que el banco social manifestase su conformidad.

En segundo término, esta Sala disiente del razonamiento utilizado en la sentencia para considerar que la empresa no estaba obligada a facilitar la información que le fue requerida por las actoras, ni siquiera en el juicio. Ciertamente, el traslado de las cifras de ventas, del índice de asistencia al trabajo y de la cercanía al lugar de trabajo del personal de ventas constituye una cesión de datos de carácter personal definida por el artículo 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre como 'Toda revelación de datos efectuada a persona distinta del interesado'. También es verdad que según determina el artículo 11.1 de dicha Ley , 'los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado'. No obstante, este consentimiento no será preciso, según el artículo 11.2 d) de esa misma norma , cuando la comunicación tenga por destinatario a los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Funciones entre las que figura la de facilitar a las partes el derecho de defensa, lo que significa la posibilidad de recabar y conocer en el seno de un procedimiento judicial todos los datos que puedan resultar relevantes para la tutela de los derechos e intereses legítimos de terceros, sin perjuicio de que el cedente pueda eliminar aquellos datos personales que no resulten adecuados ni pertinentes en relación con tal finalidad de defensa.

En este caso resulta evidente la necesidad de que las demandantes conocieran los datos relativos a las ventas, nivel de absentismo y proximidad del centro de trabajo de los restantes vendedores para el adecuado ejercicio de su derecho de defensa, pues solo a partir de ellos resulta posible verificar su veracidad y si su inclusión en el expediente extintivo respetaba los criterios pactados por los agentes sociales.

La tercera consideración que ha de hacerse que la carga de la prueba acerca de las circunstancias de hecho que evidencian que la inclusión de la recurrente entre los trabajadores afectados por el despido colectivo se atuvo a los criterios de selección pactados con los representantes del personal, recae en la empresa pues así resulta indiscutiblemente de lo prevenido en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el apartado 6 de ese mismo precepto, al ser la única que tiene la disponibilidad sobre los citados datos.

Al respecto, la Letrada de la parte demandada sostiene en el escrito de impugnación del recurso que de la prueba documental, así como de la testifical y del interrogatorio del Presidente del Comité Intercentros, se deduce que una vez excluidos los representantes de los trabajadores y los trabajadores mayores de 50 años, la designación de las trabajadoras se atuvo a los criterios de selección estipulados, pero lo cierto es que no ha intentado la modificación de la declaración de hechos probados con base en la prueba documental para introducir los elementos fácticos que evidenciarían la certeza de esa afirmación, como pudo hacer al amparo de lo previsto en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y no ha hecho.

Entonces, la cuestión que se plantea se centra en determinar cuáles son las consecuencias jurídicas que se derivan del hecho de que en el apartado histórico de la sentencia no se recojan los datos fácticos necesarios para comprobar si el nombramiento de la recurrente se atuvo a los criterios electivos acordados en el procedimiento de despido colectivo.

La problemática así enunciada no tiene una solución fácil, pero estimamos que atendiendo al contenido de la resolución de instancia y a la posición de las partes en el proceso y en este trámite, la solución más correcta desde la perspectiva constitucional de la preservación del derecho a la tutela judicial efectiva de ambos litigantes y de la búsqueda de la verdad material que caracteriza el proceso social, pasa por la declaración de nulidad de la sentencia impugnada, por insuficiencia de la relación de hechos probados, vulneradora de lo dispuesto en el artículo 97.2 del Texto Adjetivo Social y de las garantías de tutela judicial efectiva que derivan del adecuado cumplimiento de las exigencias contenidas en el mismo, con devolución de los autos al órgano de procedencia, a fin de que dicte nueva sentencia, con el contenido fáctico que derive de las pruebas practicadas y de las que en su caso se acuerden como diligencias finales, en relación al promedio de ventas, cercanía a la zona de trabajo e índice de asistencia al trabajo del personal de ventas susceptible de ser afectado por la decisión de despido colectivo, y en la que se resuelva sobre el fondo del problema que se plantea en la demanda en relación a la observancia por la empresa de los criterios de selección pactados, así como sobre las restantes cuestiones que en la demanda se suscitan en orden a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

SEXTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso determina que no proceda imponer a la trabajadora las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos, en su pretensión principal, el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eva María , contra la sentencia de 27 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao , que se anula. Acordamos la retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno para que por el órgano de instancia se pronuncie una nueva sentencia con el contenido fáctico que derive de las pruebas practicadas y de las que en su caso se acuerden como diligencias finales, en relación al promedio de ventas, cercanía a la zona de trabajo e índice de asistencia al trabajo del personal de ventas susceptible de ser afectado por la decisión de despido colectivo, y en la que se resuelva sobre el fondo del problema que se plantea en la demanda en relación a la observancia por la empresa de los criterios de selección pactados, así como sobre las restantes cuestiones que en la demanda se suscitan en orden a la pretendida vulneración de derechos fundamentales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1419/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1419/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.