Sentencia SOCIAL Nº 1497/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150012452
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 841/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 917/2015
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Jesús
Representante:JUAN JESUS BUENO HIJANO
Sentencia Nº 1497/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesús sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de febrero de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-1.- D. Jesús (en adelante, el actor), nacido el NUM000 .1960, y con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RETA con NAF NUM002 , siendo su profesión aquí a considerar la de regente de un taller de neumáticos.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Tras ser valorado, en fecha 28.VII.2015, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 30 inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga de dicho Organismo dictó resolución, el mismo 30.VII.2015, por la que consideró al actor no afecto de IP/EC en grado alguno ( por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 del Decreto 2530/1979 , y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 LGSS/1994 , en relación con la DA 8ª.1 de la mencionada Ley ), tras predicarle previamente, y en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual (a) y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales (b): a.- Monoparesia de MII de probable origen desmielinizante, en estudio.

b.- Alteración de la marcha, debilidad de MII.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, el 4.IX.2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial. Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 22.X.2015.

4.- Y el 11.XII.2015, ya por último, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- El actor inició un proceso de IT/EC el 31.I.2013 y fue dado de alta por la Inspección Médica del INSS el 8.III.2013; antes, en concreto el 28.II.2013, aquél había causado baja en el RETA.

El 19.III.2013, el actor interpuso ante el INSS reclamación administrativa y previa contra su alta médico- laboral anterior. La misma fue desestimada por resolución expresa del meritado Organismo y fechada el 21.III.2013, que caducó en lista.

El 18.XII.2013, el actor reiteró ante el INSS su reclamación administrativa contra el alta médico-laboral preindicada de 8.III.2013; la cual fue rechazada ahora por nueva resolución expresa del meritado Organismo y fechada el 19.XII.2013.

El 3.I.2014, el actor volvió a insistir ante el INSS en la revisión de su expediente de IT/EC, y lo mismo hizo el 19.II.2014.

Finalmente, el 9.IV.2014, el actor se inscribió en el SAE como demandante de empleo.

2.- Cuando el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (el 28.VII.2015, tal y como ha sido ya indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual: Monoparesia de MII, de probable origen desmielinizante; en estudio. Signos de degeneración crónica en la musculatura subsidiaria de la raíz L5 izquierda, de carácter axonal y crónica, de grado moderado-severo.

Síndrome femoropatelar bilateral. Hiperlordosis lumbosacra. Hiperpresión externa rotulada en ambas rodillas.

Artrosis de caderas bilateral.

3.- Dicho cuadro secuelar provocaba ya entonces al actor una debilidad del MII y alteración para la marcha; y lo limitaba para actividades con altos-medianos requerimientos de bipedestación o deambulación y para aquellas actividades exigentes de fuerza con la EII.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de prestación de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común y que declara la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación, formula el Instituto Nacional de la Seguridad Social Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.

193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley procesal laboral, al entender que infringe los arts. 138 y 124 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la desestimación de la demanda por falta del requisito del alta para adquirir derecho a las prestaciones.



SEGUNDO.- Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional la declaración de Incapacidad Permanente con derecho a la prestación correspondiente, que deniega la Entidad Gestora, por no encontrarse en situación de alta o situación asimilada al alta ni reunir el período mínimo de cotización de 15 años para situaciones de no alta y falta de menoscabo suficiente, y fue declarado por la sentencia de instancia en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación al razonar el magistrado de instancia que concurren los requisitos exigidos para causar derecho.

Previamente al análisis del cuadro patológico y su repercusión invalidante, debe examinarse si concurren o no los requisitos para adquirir derecho a la prestación, dado que, como declara la Sala entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1884/14, la Incapacidad permanente es un concepto jurídico que lleva aparejada la protección y no puede recaer una declaración de Incapacidad Permanente sin derecho, negándose por el INSS recurrente en la resolución administrativa y en el motivo de revisión jurídica la concurrencia de los expresados requisitos, debiendo analizarse en primer lugar por razones de método.

Reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el requisito del alta o situación asimilada al alta fundándose en el carácter tuitivo de la legislación social, llegando a valorar como situación asimilada al alta la de los trabajadores en paro involuntario que subsiste después de agotadas las prestaciones por desempleo, pero siempre que estén inscritos en demanda de empleo aunque esta no sea de forma continuada como ya se ha dicho por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 479/2.003 y 1884/14.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 66/17 declara, con aplicación al que se examina ahora, que 'Y lo cierto es que el alta o la situación de asimilación al alta debe producirse, de conformidad con el artículo 124.1 de la L.G.S.S. '... al sobrevenir la contingencia o situación protegida', esto es, en el momento del hecho causante. Pues bien, la demandante ha acreditado una carrera de seguro suficiente para lucrar la prestación (algo que no es discutido por la Entidad Gestora). Es cierto que entre los años 2.011 y 2.013 (dos años y medio) no renovó adecuadamente su demanda de empleo por lo que, en dicho período la demandante podría no haberse encontrado en situación de asimilación al alta. Pero no se olvide que la solicitud se produjo el 19/05/2015 (hecho probado primero), habiendo estado de alta por su trabajo por cuenta ajena entre el 15/07/2014 y el 06/04/2015 y permanecido inscrita como demandante de empleo, nuevamente, desde el 08/05/2015 (hechos probados séptimo y octavo). Se ello se desprende que en el momento de la solicitud cursada en mayo de 2.015, la demandante estaba inscrita como demandante de empleo y, por ello, en situación de asimilación al alta lo que conduce a la Sala a tener por cumplido el requisito que impidió a la demandante acceder a la prestación de invalidez permanente'

TERCERO.- Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- El actor inició un proceso de IT/EC el 31.I.2013 y fue dado de alta por la Inspección Médica del INSS el 8.III.2013; antes, en concreto el 28.II.2013, aquél había causado baja en el RETA.

2.- El 19.III.2013, el actor interpuso ante el INSS reclamación administrativa y previa contra su alta médico-laboral anterior. La misma fue desestimada por resolución expresa del meritado Organismo y fechada el 21.III.2013, que caducó en lista.

3.- El 18.XII.2013, el actor reiteró ante el INSS su reclamación administrativa contra el alta médico- laboral preindicada de 8.III.2013; la cual fue rechazada ahora por nueva resolución expresa del meritado Organismo y fechada el 19.XII.2013.

4.- El 3.I.2014, el actor volvió a insistir ante el INSS en la revisión de su expediente de IT/EC, y lo mismo hizo el 19.II.2014.

5.- Finalmente, el 9.IV.2014, el actor se inscribió en el SAE como demandante de empleo.

Y aquella doctrina debe aplicarse al caso de autos, por lo cual y de acuerdo con aquella interpretación humanitaria debe concluirse que el actor cumple el expresado requisito de situación de alta o asimilada al alta, dadas las circunstancias que concurren y se expresan en el relato histórico de la sentencia recurrida, intactos por inatacados en esta vía, como razona el magistrado de instancia en la sentencia recurrida de forma acertada al decir que 'Vaya por delante que, de acuerdo con tan reiterada doctrina jurisprudencial que, por harto conocida, excusa toda cita, el requisito de alta o situaciones a la misma asimiladas ha de ser interpretado de modo no formalista por los Tribunales del orden social y en atención a las circunstancias en cada caso concurrentes. Pues bien, el actor ya se encontraba en situación de IT/EC cuando cesó definitivamente en el RETA el 28.II.2013, y si bien es cierto que su alta médico-laboral aconteció el 8.III.2013, no lo es menos que, incluso hasta en fecha 19.II.2014, el mismo mantuvo en vía administrativa viva la llama de su discrepancia con tal decisión de la Inspección Médica del INSS; por lo que, en definitiva, cuando finalmente aquél, al no encontrar la solución impetrada, se inscribió, ya el 9.IV.2014, en el SAE, como demandante de empleo, no es dable concluir que hubiere descuidado irrazonablemente, en su situación de paro sostenida, el requisito que exige (salvo causa justificada) la demanda de empleo sustancialmente ininterrumpida en el tiempo para poder ser considerado, a efecto de las prestaciones de Seguridad Social que así lo imponen, en situación asimilada a la de alta.', y ello dado que si bien causó baja voluntaria el 8-3-2013, se inscribió como demandante de empleo el 9-4-2014, con las indicadas incidencias de reclamaciones continuadas y reiteradas, sin que el lapsus de falta de inscripción, dados los períodos de alta y de inscripción de demanda de empleo anteriores y posterior que se recogen en el expediente administrativo, e indicadas circunstancias de reclamación reiterada en materia de IT, padeciendo ya las dolencias que finalmente determinaron el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, enerve el cumplimiento del requisito del alta o situación asimilada al alta y sus efectos jurídicos.

En consecuencia, debe entenderse de todo ello que tal situación es asimilada al alta pues el lapso denunciado de falta de inscripción no es suficiente para impedir tal requisito, al esta inscrito como demandante de empleo al sobrevenir la contingencia o situación protegida, esto es, en el momento del hecho causante, tras una carrera de seguro suficiente y dadas tales circunstancias de IT y reclamaciones reiteradas, y concurriendo el requisito de alta también completa el periodo mínimo de cotización exigido lo que no es controvertido en el Recurso de Suplicación, por lo que debe desestimarse este motivo del Recurso interpuesto por el INSS, y al no formularse otros motivos en el Recurso de Suplicación ni discutirse por la parte recurrente el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia no vulnera el precepto invocado como infringido, procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de MALAGA de fecha 23 de febrero de 2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Jesús , sobre Incapacidad Permanente, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar su recurso, si no lo hubiera hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.