Sentencia SOCIAL Nº 1497/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6295/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2016 - 8046796

mm

Recurso de Suplicación: 6295/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 18 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1497/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 5 de julio de 2019 dictada en el procedimiento nº 998/2016 y siendo recurrida Camila, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Camila contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO al demandante en situación de incapacidad de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE ABSOLUTA

derivada de enfermedad común con el derecho a percibir la correspondientes prestación sobre la base reguladora de 1.313,14 euros en porcentaje del 100%

y fecha de efectos de 4 de noviembre de 2016 con más las revaloraciones y mejoras legales, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por la presente declaración'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante Dª Camila cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones mediante resolución de 29 de julio de 2014 fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de auxiliar de Hostelería derivada de enfermedad común. Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad fueron ARTROPATIA SEVERA TARSO-METATARSO Y DESALINEACION EN VARO DE AMBOS PIES CON LIMITACION FUNCIONAL, EN CONTEXTO DE POLIOMIELITIS.

(no controvertido entre las partes).

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión mediante resolución del INSS de fecha 3 de noviembre de 2016 se declaró que la demandante continuaba en el mismo grado de incapacidad ya declarado previa valoración por el ICAM presentando las lesiones siguientes: ARTROPATIA SEVERA TARSO-METATARSO Y DESALINEACION EN VARO DE AMBOS PIES CON LIMITACION FUNCIONAL, EN CONTEXTO DE POLIOMIELITIS EN LA INFANCIA. RADICULOPATIA CRONICA EEII. LUMBALGIA MECANICA. SAOS EN TRATAMIENTO CON CPAP. OBESIDAD. SINDROME TUNEL CARPIANO BILATERAL LEVE-MODERADO.

(folio 31 a 35 Expediente administrativo).

TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones,

(folio 36 y 37 expediente administrativo).

CUARTO.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en ARTROPATIA SEVERA TARSO-METATARSO Y DESALINEACION EN VARO DE AMBOS PIES CON LIMITACION FUNCIONAL, EN CONTEXTO DE POLIOMIELITIS EN LA INFANCIA. RADICULOPATIA CRONICA EEII. LUMBALGIA MECANICA. SAOS EN TRATAMIENTO CON CPAP. OBESIDAD.

SINDROME TUNEL CARPIANO BILATERAL LEVE-MODERADO. NECESITA

LA AYUDA DE DOS BASTONES INGLESES PARA DESPLAZARSE CAMINA EL RADIO MINIMO NECESARIOPARA SALIR DEL COCHE Y LLEGAR AL LUGAR QUE PRECISA. CAPACIDAD DE MARCHA INFERIOR A 100 METROS DEBE EVITAR LA BIPEDESTACIÓN. REHABILITACION SIN RESULTADO SATISFACTORIO. SINDROME POST-POLIO.

(Icam y documentos 2 a 5 ramo de prueba parte actora acompañado en el acto

de la vista).

QUINTO.- Las partes en el acto de la vista muestran su conformidad en relación a la fecha de efectos 4 de noviembre de 2016 y sobre la base reguladora existe conformidad en la cantidad de 1313,14 euros.

SEXTO.- La demandante acredita un grado del 65% de discapacidad desde el 25 de septiembre de 2018 con existencia de dificultades para la movilidad superando el baremo.

(documento número 1 ramo de prueba parte actora acompañado en el acto de la vista).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra sentencia que estimó la demanda rectora de las actuaciones, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación de las limitaciones que le permitieron lucrar la IPT que le fue concedida mediante resolución del INSS de 29.7.2014, ahora, el INSS no conforme con dicha decisión, interpone el presente recurso de suplicación que articula en un solo motivo de censura por el que denuncia la infracción del artículo 194.5º TRLGSS, y todo ello por considerar que las dolencias y patologías que padecía no se han agravado hasta el punto de justificar la revisión de grado que le ha sido concedida.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la actora.

SEGUNDO.- Censura jurídica.

En opinión de la Entidad Gestora las limitaciones que sufría la actora no han experimentado cambio relevante alguno como para llegar a la conclusión de que no puede realizar ningún tipo de actividad por liviana que esta sea. Para apoyar dicho argumento acude a nuestra sentencia de 10 de febrero de 2016, rec. 6267/2015, por la que se revocó la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sabadell de 13 de julio de 2015 que concedió a la trabajadora la IPA que en estos autos ahora de nuevo reclama. Advierte el INSS que si en ese momento la Sala le denegó la IPA por considerar que sus limitaciones no habían alcanzado la gravedad necesaria y ello a pesar de que en ese momento acreditada una artropatía severa tarso-metatarso y desalineación en varo de ambos pies con limitación funcional a corta marcha en contexto de poliomielitis en la infancia, ahora, no habiendo experimentado ningún cambio el resultado debe ser el mismo.

Partiendo de que no se ha solicitado la revisión en forma de los hechos probados, ni tampoco de las circunstancias que con igual valor contiene los fundamentos de derecho, en concreto del cuarto, solo nos restaría, llegados a este punto del razonamiento, rechazar el recurso por cuanto la valoración que hizo el Juzgador de instancia es ajustada a derecho, y la situación de la actora, al menos al momento procesal al que se ciñen estos autos, no es la misma que describe nuestra sentencia de 10.2.2016 citada.

Ahora bien, dicho esto, como estamos ante un expediente de revisión, el proceso deductivo que siempre se debe seguir para resolver este tipo de censura jurídica, es el que impone el artículo 200.2 del TRLGSS/2015, de tal forma, que debemos tener en cuenta, por un lado, los padecimientos y limitaciones que el trabajador/a sufría cuando le fue concedida la primigenia incapacidad permanente total, es decir: 'Artropatía severa tarso-metatarso y desalineación en varo de ambos pies con limitación funcional en contexto de poliomielitis en la infancia.' Y por otro, las que sufre en la actualidad, que son las siguientes: 'Artropatía severa tarso-metatarso y desalineación en varo de ambos pies con limitación funcional en contexto de poliomielitis en la infancia. Radiculopatía crónica EEII. Lumbalgia mecánica. SAOS en tratamiento con CPAP. Obesidad. Síndrome del túnel carpiano bilateral leve-moderado. Necesita ayuda de dos bastones ingleses para desplazarse. Camina el radio mínimo necesario para salir del coche y llegar al lugar que precisa. Capacidad a la marcha inferior a 100 metros. Debe evitar la bipedestación. Rehabilitación sin resultado satisfactorio. Síndrome post- polio.'

Atendiendo a lo hasta aquí relatado, el siguiente paso que debemos dar conlleva la implícita obligación de hacer un análisis comparativo entre las patologías y las limitaciones que ahora padece y acredita, tal y como quedan descritas en el anterior apartado, y las que en su día sirvieron para concederle la IPT, y todo ello, con el fin de determinar si unas en relación con las otras han experimentado algún cambio significativo. De esta forma, son tres las conclusiones a las que podemos llegar: 1ª) si no han variado, es evidente que debe mantenerse el grado inicialmente concedido; 2ª) si se han agravado, se podrán dar a su vez otras dos situaciones: a) que la discapacidad funcional y laboral apreciada permita declarar a la beneficiario/a en un superior grado de incapacidad, o que, si bien se han agravado, a pesar de ello estas no han alcanzado la gravedad necesaria como para cambiar la calificación de origen, por lo que, en este último caso deberá mantenerse la prestación con las mismas condiciones que tenían antes de que se incoara el expediente de revisión. Y, por último, 3ª) si han mejorado, y en este caso, dicha situación puede dar lugar, o bien a un diferente grado de incapacidad o por el contrario a que se extinga de forma definitiva la incapacidad que hasta ese momento venía disfrutando.

Del análisis del conjunto de las patologías, y limitaciones que sufre el reclamante, se llega rápidamente a la conclusión, que estas han experimentado la la agravación que refiere el Juzgador de instancia, en tanto que persiste la artropatía y la limitación a marchas cortas, pero ahora claudica a los 100 metros y además debe usar para ello dos bastones ingleses, que no le eran necesarios unos meses antes de incoarse estas actuaciones. Es cierto, como apunta el INSS que la limitación a la movilidad que acredita no sería suficiente para mantener el grado de incapacidad que se le ha concedido, pues entre otras cosas consta probado que puede desplazarse en vehículo, y que por ello podría realizar cualquier trabajo de carácter sedentario, pero, también lo es que en estas actuaciones consta también acreditado que además padece de una radiculopatía crónica en la EEII y lumbalgia mecánica, que antes no fue valorada, y que podría agravarse si los desplazamientos a su puesto de trabajo fueran continuos, como además que no puede bipedestar de forma prolongada, por tanto, quien sufre este tipo de limitaciones se puede decir que conserva una cierta capacidad funcional, pero, por mucho que lo reclame la Entidad Gestora, no la suficiente al menos como para realizar cualquier tipo de actividad laboral por liviana que sea, mediante una asistencia regular y diaria al lugar de trabajo.

No es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales que ofrece el mercado de trabajo exista alguna compatible con la situación que hemos descrito y mucho menos en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que la actora no puede ofrecer y que son indispensables para realizar el más simple de los oficios, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte de la trabajadora que el INSS, y menos este Tribunal, le podrá reclamar o exigir.

En definitiva, no pudiéndose discutir que la actora ha experimentado una agravación de sus lesiones y limitaciones, debemos concluir que está incapacitada no solo para realizar aquellas tareas que componen y definen su profesión habitual (auxiliar de hostelería), sino cualquier otra, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los Barcelona, de fecha 5 de julio de 2019, en sus autos 998/16, seguidos a instancia de Camila, frente Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL de revisión, y en consecuencia, procede confirmar la sentencia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.