Encabezamiento
RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1314/2021
NIG PV 01.02.4-20/000997
NIG CGPJ01059.34.4-2020/0000997
SENTENCIA N.º: 1497/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de octubre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS , Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por Jesús y TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 2/02/2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 251/20, y entablado por Jesús frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A y FOGASA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
' PRIMERO.-El actor D. Jesús ha venido prestando sus servicios para la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A, desde el 15 de Julio de 2019 , categoría profesional de conductor / perceptor y un salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 108,27 Euros.
SEGUNDO.-A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOTHA de 17 de Octubre de 2014.
TERCERO.-Desde el 15 de Julio de 2019 el actor ha suscrito los siguientes contratos:
15 de Julio de 2019 al 31 de Diciembre de 2019: acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos.
6 de Marzo de 2020 al 7 de Mazo de 2020 : de interinidad.
12 de Marzo de 2020 al 3 de Junio de 2020: de interinidad.
Una copia de la vida laboral del actor y de los contratos suscritos por las partes obra a los folios 47 a 55 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
CUARTO.-El contrato que suscribieron las partes el día 15 de Julio de 2019 era eventual por circunstancias de la producción con una duración desde el 15 de Julio de 2019 al 31 de Diciembre de 2019 siendo el objeto del mismo:
Atender a las exigencia circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en sobre acumulación de compensaciones y concesiones de licencia y permisos, aún tratándose de la actividad normal de la empresa.
Una copia del contrato obra a los folios 55 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
QUINTO.-Por parte de la empresa desde el 8 de Julio de 2019 hasta el 30 de noviembre de 2019 se suscribieron 27 contratos eventuales por circunstancias de la producción para cubrir las compensaciones y concesiones de licencias y permisos, teniendo los contratos suscritos una duración o bien hasta el 31 de Diciembre de 2019 o bien hasta el 31 de enero de 2020.
Una relación de los contratos suscritos obra al folio 150 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
SEXTO.-Durante el año 2019 el número de jornadas compensadas ha sido el siguiente:
Enero de 2019: 314
Febrero de 2019: 333.
Marzo de 2019: 336
Abril de 2019: 450
Mayo de 2019: 328
Juno de 2019: 380
Julio de 2019: 398
Agosto de 2019: 571
Septiembre de 2019: 613
Octubre de 2019: 401
Noviembre de 2019: 412
Diciembre de 2019: 546
Una relación de las jornadas, permisos y licencias compensadas en 2019 obra al folio 149 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.
SÉPTIMO.- A fecha 28 de Noviembre de 2019 en TUVISA había 226 trabajadores indefinidos, 72 indefinidos no fijos, 20 contratados mediante contrato de
relevo y 89 mediante contratos de interinidad y eventuales por acumulación de tareas.
Del total de la plantilla 209 conductores perceptores eran indefinidos, 38 conductores perceptores indefinidos no fijos , 18 conductores perceptores teníansuscrito un contrato de relevo y un total de 84 conductores perceptores se encontraban contratados mediante contratos de interinidad y eventuales por acumulación de tareas.
OCTAVO.-Se presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el día 3 de Marzo de 2020 habiéndose certificado haberse dado por cumplido el trámite.'
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
'Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Jesús contra la empresa TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A ( TUVISA) y en consecuencia se declara que la relación laboral del actor con la empresa TUVISA es de carácter indefinido no fijo condenándose a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración.'
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante que ha prestado servicios como conductor-perceptor para la empresa pública TUVISA desde el 15/07/2019, declarando su relación laboral como de indefinido no fijo, según datos que se dan por reproducidos respecto de las contrataciones temporales denunciadas y que conciernen a la contratación eventual que la instancia considerará en fraude de ley por incumplimiento del art. 15.1 del ET en relación a una posible acumulación de compensaciones y concesiones de licencias sin permisos sin mayores especificaciones e identidades, que resultan irregulares, al margen de la apreciación de la superación del porcentaje de eventualidad en la empresarial y su exigencia convencional, procediendo finalmente a denegar cualquier tipo de indemnización de daños y perjuicios respecto de los salarios no percibidos por ausencia de contratación. Del mismo modo ha procedido a desestimar la excepción de falta de acción planteada por la empresarial pública por cuanto no solo la acción se presentó durante la vigencia de una nueva contratación sino que el trabajador se encuentra en la lista de contrataciones temporales y estamos ante una acción declarativa, según realza el fundamento jurídico segundo en relación al cuarto de la instancia.
Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador demandante como la empresarial demandada, invocando ambos motivos de revisión jurídica al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS, siendo que la empresarial también plantea tres revisiones fácticas según el párrafo b) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.
Existen impugnaciones cruzadas, y el trabajador recurrente ha pretendido incorporar a autos una nueva documental en atención al art. 233 de la LRJS que concierne al carácter de firmeza de la resolución judicial en un supuesto similar de un compañero, que evidentemente debemos rechazar por cuanto no concuerda con el carácter de documento decisivo de aportación extraordinaria que pretenda evitar una vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando esta Sala conoce de la temática y de los supuestos similares.
Como bien conocen las partes temáticas similares están siendo tratadas por esta Sala en los R-1402, 1403, 1406, 1407, 1408/2020, entre otros, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia en ámbitos de decisión que se circunscriben a los plenillos de deliberación de esta Sala. Del mismo modo tendremos en cuenta el recurso de suplicación 1878/2019 y su sentencia de 26/11/2019, así como el R-917/2017 en la sentencia de 9/05/2017 en el ámbito del conflicto colectivo, en relación al art. 22 del texto negociado.
SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
En lo que respecta a la presente pretensión del recurso interpuesto por la empresarial pública y que concierne inicialmente a la revisión del hecho declarado probado octavo al objeto de que se deje constancia de que la presentación de la demanda se realiza el 3/06/2020, a criterio de la Sala deviene inoperante máxime cuando ya se refleja en los antecedentes de hecho y daremos contestación a la posible excepción procesal de falta de acción a continuación.
Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone modificar el hecho probado quinto al objeto de incluir el número de contrataciones eventuales que conciernen a determinadas fechas y líneas en la empresarial de transportes públicos, que devienen ahora inoperantes en tanto en cuanto la premisa mayor y reconocimiento de la irregularidad en la contratación temporal concierne al carácter de eventualidad y no solo al número de contrataciones que exceden de las regladas convencionalmente.
Finalmente, también debemos denegar la supresión en el hecho probado séptimo de las consideraciones respecto de otros supuestos datos y especificaciones en relación a los contratos de interinidad, por cuanto no resultan ser las condiciones de estimación de la pretensión que realiza la juzgadora de instancia, con lo que su presentación y exclusión deviene inoperante e intrascendente.
En resumidas cuentas, denegamos la revisión fáctica propuesta por devenir intrascendente y estar basada en instrumentos probatorios que requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones que están en contradicción la problemática específica de valoración judicial de instancia, no habiéndose demostrado que existen manifestaciones ilógicas, absurdas o erróneas en las resoluciones judiciales reseñadas.
TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.
Comenzamos por recordar que la empresarial pública recurrente denuncia en sus múltiples motivaciones jurídicas no solo la infracción de los art. 2 a) y 17.1 de la LRJS y su doctrina jurisprudencial, que cita en alusión a una falta de acción para impugnar la contratación; sino que también aborda la denuncia de infracción del art. 15.1 b) del ET en relación al art. 6.4 del CC en alusión a la contratación temporal eventual por circunstancias de la producción y la doctrina jurisprudencial aplicable; para finalmente hacer alusión también a la infracción del art. 170.2 del Convenio Colectivo de la empresarial respecto de la limitación de la contratación eventual; y en el último motivo jurídico denuncia la infracción de los arts. 238 de la LEC en relación al 97.2 de la LRJS y el 24 de la CE por entender que existe una incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la instancia sobre la petición subsidiaria de la condición contractual de indefinido no fijo pero de carácter discontinuo que ha propuesto la empresarial.
Y es que, debemos convenir que en nuestro supuesto de autos el trabajador demandante ha prestado servicios desde el 15/07/2019 inicialmente con una contratación de eventualidad por acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos, y posteriormente con contratos de interinidad, sin que la causa de la contratación haya sido precisada con exactitud, puesto que se sigue aludiendo a aspectos ambiguos y genéricos de acumulación de compensaciones y concesiones de licencias y permisos sin mayores especificaciones, lo que conlleva que en ámbito judicial se desconozca la causa concreta de esa contratación ypor endesu duración, dado que no se proporciona ningún dato acerca del tipo de licencia o permiso de los trabajadores sustituidos. Ello hace que tal indefinición causal vicie los contratos de eventualidad por sustitución, puesto que no permite conocer con exactitud la causa de la contratación temporal, ni su duración, conculcando los requisitos formales para poder acudir a la contratación temporal, que tiene carácter subsidiario excepcional en nuestro ordenamiento laboral, siendo que la empresarial recurrente no ha desarrollado ningún tipo de prueba que permita afirmar la verdadera causalidad temporal del contrato de eventualidad suscrito con el demandante.
Dispone el Artículo 15 ET: Duración del contrato.
1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.
En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.
Tal y como alega la trabajadora recurrente, la celebración de un contrato temporal ' eventual por circunstancias de la producción'no resulta justificada en este caso concreto. La empleadora acude a esta forma de contratación temporal para sustituir a trabajadores de la plantilla que disfrutan de licencias o permisos convencionalmente previstos, en lugar de recurrir al contrato de interinidad, - artículos 15 c ETy 4 del RD 2720/1998 -,que es el idóneo y legalmente previsto para solventar dicha necesidad de personal.
Se cita por la parte impugnante la STS, Social sección 1 del 31 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2265/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2265), sentencia: 582/2018, recurso: 3528/2016 , ponente: LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ:
'3.- Por lo que se refiere más concretamente al contrato de eventualidad, hemos mantenido que «... tratándose de empresas privadas ... se ha configurado la eventualidad «como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo» [ SSTS 20/03/02 -rcud 1676/01 -; 09/03/10 -rcud 955/09 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -). Pudiendo concluirse que «de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas ... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual» ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -)....
TERCERO.- 1.- Ya por lo que se refiere al primer aspecto de la denuncia formulada, la afirmación de que la contratación eventual practicada en autos -usual en «Correos»- comporta una censurable desviación respecto de las previsiones contenidas en el art. 15ET, es de indicar que esta Sala ha sido muy reiterativa al proclamar que puede utilizarse el contrato eventual para atender la necesidad surgida a consecuencia de las numerosas vacantes existentes en un órgano público o de las vacaciones disfrutadas por sus empleados, porque de acuerdo a lo que establecen los arts. 15.1.b) ET y 3 RD 2104/1984 [21/Noviembre ], los contratos de carácter eventual tienen que fundarse en la existencia de «circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos».
En concreto, la doctrina sentada al efecto puede resumirse con la STS 30/07/94 -rcud 83/94 - en los siguientes términos: 1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1.b) ETsiempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año; 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata; 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de «interinidad por vacante»; y 4) No es jurídicamente incorrecto proceder a la sustitución de un empleado en vacaciones mediante un contrato de trabajo eventual. El período de vacaciones no llega a suponer una suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza del trabajador que descansa, sino una mera interrupción de la prestación de servicios, en la que el puesto de trabajo no está propiamente en situación de vacante reservada (así, SSTS 16/05/94 -rcud 2437/93 -; 20/05/94 -rcud 16/94 -; 27/05/94 -rcud 2425/93 -; 23/05/94 -rcud 871/93 -; 02/06/94 -rcud 3222/93 -; 17/06/94 -rcud 14/94 -; 04/07/94 -rcud 2243/93 -; 05/07/ 94 - rcud 2513/93 -; 12/07/94 -rcud 121/94 -; 30/07/94 -rcud 83/94 -; 30/09/94 -rcud 357/94 -; 05/10/94 -rcud 348/94 -; 27/10/94 -rcud 212/94 -; 21/01/95 -rcud 3751/93 -; 03/02/95 -rcud 2232/94 -; 24/01/96 -rcud 786/95 -; 24/06/96 -rcud 150/96 -; 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 665/2017, de 12/09/17 - rcud 2520/15 -).'
Empero, en nuestro caso no resulta de aplicación este criterio jurisprudencial configurado en torno a las administraciones públicas. En primer lugar, porque la empresa aquí demandada ni es una administración pública ni es una entidad de derecho público vinculada a una administración pública.
Como afirmamos al resolver nuestro recurso 1408/20:
'Tal y como se recoge en el HP 1º, TUVISA es una sociedad mercantil, en concreto una sociedad anónima, y su capital social es 100% perteneciente al Ayuntamiento de Vitoria. Se trata, por consiguiente, de una sociedad mercantil de titularidad pública, y pertenece al sector público institucional, artículo 2.2 b) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público , pero no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una Administración Pública de las mencionadas en artículo 2.2 a) Ley 40/2015, tal y como establece el apartado 3 del artículo 2 de dicha Ley .
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 3 , aunque sea a los únicos efectos de la propia norma, establece una regulación equiparable al de la Ley 40/2015. Recoge a las sociedades mercantiles con capital público superior al 50% dentro del sector público, letra h) del artículo 3.1 , pero establece que no son una administración pública, artículo 3.2, sino un poder adjudicador, artículo 3.3.
Atendiendo a tales previsiones normativas, debemos afirmar que TUVISA, (sociedad mercantil con un 100% de capital público), aunque pertenece al sector público institucional, no es una Administración Pública, ni una entidad de derecho público vinculada a una de ellas. Siendo así, TUVISA puede acudir al artículo 47.3ET, puesto que no le afecta la exclusión que establece la DA 17ª ET, frente a lo que establece la sentencia recurrida.
Tal y como invoca la parte recurrente, se trata de una cuestión que ya ha sido examinada por nuestro TS, STS, Social sección 1 del 06 de julio de 2016 ( ROJ: STS 3613/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3613) Sentencia: 618/2016 , haciéndose eco de la doctrina constitucional, ( STC 8/2015, de 22 enero ), concluyendo que las sociedades mercantiles de capital público no son administraciones públicas.'
No procede dar a TUVISA el tratamiento propio de una administración pública, porque no lo es.
Pero es que además, no estamos ante un supuesto en el que existen en la empresa plazas vacantes que es necesario proveer, sino ante licencias o permisosdel personal que la empresa quiere cubrir, lo que ha de llevarse a cabo a través de la modalidad de contratación temporal expresamente prevista para dicha actuación, que es el contrato de interinidad por sustitución. ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 y 09/12/13 -rcud 101/13 -)
No nos hallamos ante el déficit de plantilla en las administraciones públicas que se equipara por nuestra jurisprudencia con la acumulación de tareas a efectos de hacer posible la celebración de un contrato eventual por circunstancias de la producción.
Asevera, el TS, Sala cuarta, en su sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 2520/2015, ponente García De la Serrana, con cita de la jurisprudencia en esta materia:
' Cuando se trata de entes públicos, nuestra doctrina viene aceptando la contratación eventual por acumulación de tareas en los casos de insuficiencia de plantillas, cuando existe una situación de déficit de personal que sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles en ese momento, situación que se asimila a la de acumulación de tareas ( SSTS, entre otras de 5 de julio de 1994 (R. 83/1994 , 5 de octubre de 1994 (R. 348/1994 ), 16 de mayo de 2005 (R. 2412/2004 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 935/2011 ), 12 de junio de 2012 (R. 3375/2011 ) y 26 de marzo de 2013 (R. 1415/2012 )) doctrina que, incluso, permite este tipo de contrato para sustituir a trabajadores de vacaciones que estén debidamente identificados. Así en nuestra sentencia de 7 de diciembre de 2011 se dice: «En efecto, en la sentencia de 5/7/94 se dice que la jurisprudencia al respecto puede resumirse como sigue: '1) La necesidad de refuerzo del servicio de correos por déficit de plantilla es una circunstancia de la producción asimilable a la acumulación de tareas, que justifica la utilización del contrato de trabajo eventual del art. 15.1 b) ETsiempre que no supere el tope máximo de seis meses en el período de un año (TS 18-2-94); 2) La situación de déficit de plantilla en las Administraciones Públicas debida a la existencia de varias plazas vacantes puede ser atendida también mediante el recurso a la contratación eventual, habida cuenta que la provisión de dichas plazas exige el cumplimiento de trámites y requisitos que no hacen posible su ocupación inmediata ( TS 16-5-94 ); 3) El procedimiento adecuado de atención a un puesto de trabajo concreto y determinado en la Administración pública que está sin titular es el contrato de interinidad, en la variante especial de 'interinidad por vacante' ( TS 16-5-94 ).'».
« Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación. Y esto obviamente es lo que ha sucedido en el caso ahora enjuiciado.' Pero concluye aclarando, para evitar confusiones, 'Que si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada'.».
El propio TS, Sala cuarta, en su sentencia de 26 de marzo de 2013, recurso nº 1415/2012, ponente Lourdes Arastey, ya tenía dicho:
Precisábamos en la STS de 16 de mayo de 2005 (rcud. 2412/2004 ), cuando indicábamos que la recepción de la insuficiencia de la plantilla del organismo, como causa admisible en el marco del art. 15.1ET, 'es ciertamente polémica, como se vio en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1994 , que va acompañada de un voto particular, en el que se sostiene que esta causa es en principio ajena «a los contratos eventuales por circunstancias de la producción», pues lo que se pretende en realidad es «una cobertura de vacantes temporales» que «es propia, en cambio, de los contratos de interinidad»'. Pero aclarábamos que ya la sentencia de 23 de mayo de 1994 (así como otras anteriores y posteriores) consideró que 'en el caso de las Administraciones Públicas la insuficiencia de plantilla puede actuar como un supuesto de «acumulación de tareas», pues en un ámbito en el que no puede recurrirse a la interinidad por vacante si el puesto de trabajo no se ha creado como tal y no se ha incluido en la relación de puestos de trabajo, se produce esa «desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste». La doctrina de la Sala aclara que «si bien en el ámbito de la empresa privada no pueden calificarse como propios de la acumulación de tareas los casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe exclusivamente a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir en la plantilla de la misma, toda vez que tales vacantes han de ser cubiertas normalmente por medio de contratación indefinida, la cual, en dicha área, se puede llevar a cabo con igual o mayor rapidez que la contratación temporal; en cambio, en la Administración Pública, aunque en definitiva las vacantes existentes terminarán siendo provistas en la forma reglamentaria establecida, hay que tener en cuenta que tal provisión exige el cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones, lo que implica que la misma no puede tener lugar inmediatamente, ni siquiera con rapidez, sino que necesariamente ha de transcurrir un período de tiempo, que en ocasiones puede ser dilatado, hasta que se realizan los nombramientos pertinentes para ocupar tales vacantes». De ahí que «el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentre en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo» y en esta situación aparece «el supuesto propio de acumulación de tareas». Por ello, se concluye que es «lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.
Como afirma la STS, Sala cuarta, de 10 de noviembre de 2020, recurso 2323/2018:
4.- En el mismo sentido, y por citar la más reciente, la STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017 , en referencia igualmente a la contratación temporal llevada a cabo por un organismo público afirma, que 'la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente - y 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, y 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 -).
Y recuerda 'Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004-, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-).
Tras lo que señala, que 'un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles.
Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución.Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.
No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídicoel contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrirla plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.
Para concluir definitivamente que las vacaciones del personal no constituyen un supuesto que permita acudir al contrato de interinidad, a lo que expresamente añade 'ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual'.
CUARTO. 1.- La aplicación de estos mismos criterios al supuesto de autos obliga a entender que es la sentencia referencial la que contiene la buena doctrina, y a la consecuente estimación del recurso.
Es evidente la clara irregularidad formal en la que incurren los contratos eventuales, que se limitan a reflejar como causa de temporalidad la 'Realización de las tareas propias de la oficina', sin ninguna otra precisión.
Hasta la propia sentencia recurrida así lo acepta, pese a que luego admite la validez de los contratos, porque, como hemos dicho, eso no impide que el organismo público demandado pueda probar la existencia de un déficit de plantilla que justifique la utilización de esta modalidad contractual.
Pero contra lo que dicha sentencia asume, no cabe sin embargo dar por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la necesidad de cubrir las situaciones de vacaciones, licencias y permisos del personal de plantilla, sin mayor especificación.
Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.
Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.
Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017 , ' Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.
2.- Basta la lectura de la sentencia recurrida para comprobar que no aparece acreditada ninguna causa extraordinaria de esta índole, y no puede por lo tanto considerarse probada la concurrencia de estas singulares razones que pudieren justificar los contratos eventuales concertados con el demandante, que deben considerarse celebrados en fraude de ley.
En resumidas cuentas, debemos confirmar la resolución de instancia que declara irregular y en fraude de ley el contrato eventual por circunstancias de la producción, rechazando con ello del mismo modo no solo la excepción de falta de acción, al tratarse evidentemente de una acción declarativa ( STC 71/91) que ha sido interpuesta manteniendo una relación laboral y en una lista de contratación temporal, con un interés legítimo digno de tutela judicial efectiva, al margen de las consecuencias o circunstancias de pronunciamiento y efectividad que abordaremos en la temática de la posible indemnización de daños y perjuicios, pero declarando que existe un interés real y actual como derecho subjetivo que ya hemos abordado, entre otros, en la sentencia de 15/12/2020 R-1408/2020 o en la 9/12/2020 R-1403/2020, que hace saber el impugnante.
En resumen, nuestra doctrina jurisprudencial impide acoger la posibilidad de la utilización de la contratación eventual para suplir insuficiencias de personal de organismos públicos, máxime cuando no se acredita de forma específica dichos períodos que configuran las concretas específicas y concurrentes situaciones de sustitución, no ajustándose a la interpretación jurisprudencial reseñada la posición de la recurrente (véanse también los R-1878/19 y R-599/21, entre otros).
Ello hace innecesario cualquier otro pronunciamiento ex abundantiaque atienda a la denuncia de infracción del art. 170.2 del convenio colectivo de TUVISA, por cuanto la reproducción de los argumentos respecto de la limitación convencional y los términos de las contrataciones temporales en su valoración y prueba, no habiéndose alterado el relato fáctico, conlleva que igualmente el número de contratos eventuales supera con creces los umbrales de exigencia suscrito entre las partes, aun cuando no sea ésta la verdadera argumentación inicial de la declaración y el carácter indefinido no fijo de la contratación fraudulenta. Con todo, nos remitimos a nuestra STSJPV de 4-1-21 R-1407/20.
Finalmente y en lo que concierne a la última exigencia interpretativa y de contestación judicial que reseña la empresarial recurrente respecto de su denuncia de incongruencia omisiva, sin exigir reposición de autos, hace necesario reproducir los argumentos de la sentencia precitada de 9/12/2020 R-1403/20 en la que se contesta a la argumentación de la misma empresarial con no solo un aspecto novedoso o de cuestionamiento no incorporado en la instancia, sino la exigencia de una determinación de una relación indefinida discontinua que condicione la calificación, insistiendo en que la voluntariedad empresarial para atender a la compensación de las jornadas de excesos permisos o licencias con trabajadores fijos durante una determinada época del año (segunda o primera mitad del año), con independencia de las medidas de generación de las necesidades, no puede conllevar una transformación de una relación indefinida no fija en una relación indefinida discontinua temporal o puntualmente delimitada en épocas del año, con sujeción a necesidades discontinuas (ya sea en fechas ciertas o no), por cuanto no podemos predicar tal condición por una simple voluntariedad o interés específico empresarial, que además no queda acreditado bajo elementos de pronunciamiento en condición interpretativa de un carácter discontinuo.
Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.
CUARTO.- Queda por abordar la infracción jurídica denunciada por el recurso de suplicación del trabajador demandante que invoca no solo el art. 15 del ET sino el art. 75.3 de la LRJS para solicitar de forma accesoria una especie de indemnización de daños y perjuicios como sanción dineraria inherente a la declaración del carácter fraudulento de la contratación temporal, que enmarque un pronunciamiento de reparación económica que viene a delimitar en los salarios dejados de percibir (dice en cuantía de 108,27€ diarios cuando la empresarial impugnante los reduce a 101,98€), sin especificar periodos más allá de los contratados posteriormente por la empresarial, y desconociendo esta Sala la configuración efectiva de cualesquiera situaciones jurídicas de demanda de empleo, prestación de servicios concomitante o prestaciones varias.
Y es que, como ya hemos hecho saber en otras situaciones, no acertamos a delimitar las consecuencias del fraude más allá del carácter declarativo de la condición jurídica de indefinido no fijo que es el ámbito de la acción declarativa propuesta en la relación laboral tenida por indefinida, no debiéndose extender tal sanción declarativa, que impone el carácter fraudulento de la contratación temporal, a una indemnización dineraria adicional o acumulada que promueve habilitar unos daños económicos más allá de los estipulados en el pronunciamiento de la acción, máxime cuando no queda suficientemente delimitada la acción de reclamación indemnizatoria en periodos, situaciones y pormenorizaciones contrastadas que habiliten un daño real económico y tangible en posicionamiento judicial efectivo definido.
En resumidas cuentas, las prestaciones de servicio efectuadas con posterioridad en determinados periodos, la satisfacción de otras prestaciones, incluso la realización de otros trabajos, no permiten en la actual pretensión valorar una conducta empresarial generadora de un daño evaluable, más allá de la definición y/o declaración del comportamiento fraudulento empresarial.
QUINTO.- Como quiera que ambos recurrentes, tanto la empresarial como el trabajador recurrente, ven desestimados sus recursos, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, solo habrá condena en costas para la empresarial recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita por cuanto el trabajador recurrente tiene otorgado dicho derecho.
Fallo
QUE DESESTIMAMOSlos Recursos de Suplicación interpuestos por Jesús y TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 2/02/2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 251/20, y entablado por Jesús frente a TRANSPORTES URBANOS DE VITORIA S.A y FOGASA, se confirma la resolución de instancia.
Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la letrada impugnante en cuantía de 500€, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.
Sin costas para el trabajador recurrente.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1314-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1314-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
