Sentencia SOCIAL Nº 1498/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 1337/2019
NIG PV 48.04.4-18/009067
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009067
SENTENCIA N.º: 1498/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de Septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/la Ilmos/a. Sres/Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en Funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA
y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Modesto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Nueve de los de BILBAO, de 22 de Mayo de 2019, dictada en proceso sobre Extinción de Contrato (EXT), y
entablado por el ahora tambiénrecurrente frente a PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA, S.A.,
interviniendo en el procedimiento como parte interesada no demandada, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- ) El actor Don Modesto , con DNI NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la demandada PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVOS DE ESPAÑA, S.A. (en adelante PROSEGUR) con categoría profesional de coordinador, antigüedad desde el 10/08/1981 y salario anual bruto de 30.717,71 euros.

Se tienen por reproducidas las nóminas del actor presentadas como bloque documental nº 1 de su ramo.

2º.-) Con fecha 12/04/17 el trabajador presentó demanda frente a la empresa, que dio lugar a los autos 348/17 del JS nº 10 en los que se dictó sentencia estimatoria el 24/11/17, condenando a PROSEGUR al abono de la suma de 3.852,78 euros, por los conceptos de 'plus actividad Bilbao' correspondiente al periodo febrero 2016 a enero 2017 (679,32 euros); 'plus de peligrosidad' del periodo febrero 2016 a enero 2017 (2.110,50 euros) y 'plus mantenimiento vestuario' por el periodo abril 2016 a marzo 2017 (1.062,96 euros).

Recurrida en suplicación por la empresa, se dictó STSJPV 20/02/18, recurso 186/18, confirmando íntegramente la resolución de instancia.

A través de DIOR de 14/03/18 se declaró la firmeza de la sentencia.

Se tienen por expresamente reproducidas las resoluciones citadas al obrar en los ramos de prueba.

3º.-) Según resulta del documento nº 7 del ramo del trabajador, el 6/03/18 la empresa abonó los importes objeto de condena, dándose por íntegramente reproducidos los documentos denominados 'complemento de paga' emitidos respecto a cada mes por la empresa.

4º.-) Según resulta del documento nº 6 del ramo de PROSEGUR, el 30/10/18 la empresa abonó al actor el importe de 7.858 euros como regularización de nóminas del periodo febrero 2017 a septiembre de 2018, por las partidas expresadas en el Hecho Probado Segundo ('plus actividad Bilbao', 'plus de peligrosidad' y 'plus vestuario') dándose por íntegramente reproducidos los documentos denominados 'complemento de paga' emitidos respecto a cada mes por la empresa.

5º.-) No se discute que actualmente la empresa incluye en sus recibos salariales el abono de las partidas expresadas en el Hecho anterior.

6º.-) Consta agotada la vía administrativa previa sin avenencia, habiéndose presentado papeleta el 17/10/18, celebrándose el acto el 7/11/18'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Modesto contra PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA S.A., debo absolver libremente a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella sostenidas'.



TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Prosegur Servicios de Efectivo de España S.A. (Prosegur, en adelante)

CUARTO. -Los presentes autos tuvieron entrada el 12 de julio de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 10 de septiembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - El Sr. Modesto solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 17 de octubre de 2018, que se declarase la rescisión del contrato que le unía con Prosegur, y, en consecuencia, se condenase a la empresa al pago de una indemnización como si fuera un despido improcedente.

La sentencia de 22 de mayo de 2019 y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO. - El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

Tiene como objetivo incorporar un nuevo hecho probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 86 a 89, de las presentes actuaciones. El texto que propugna es el que sigue: ' Con fecha 17-1-2018 el actor presenta papeleta de conciliación en reclamación de 3.845,45 euros según el siguiente desglose: Plus actividad Bilbao desde febrero 2017 hasta hoy, 56,61 euros por 15 meses, 849,15 euros.

Plus peligrosidad, desde febrero 2017 hasta hoy, 140,70 euros por 15 pagas, 2.110,50 euros.

Plus vestuario, desde abril 2017 hasta hoy, 88,58 euros por 10 meses, 885,80 euros.

Todo ello, hace un total de 3.845,45 euros.

El acto de conciliación se celebra con fecha 31/1/2018 SIN AVENENCIA al oponerse la empresa al abono de las citadas cantidades por los motivos que se alegarán en el momento procesal oportuno. ' Aunque existe una referencia a la misma en el tercer fundamento de derecho de instancia, la propuesta efectuada es más amplia y completa, de ahí su asunción, ya que presenta el necesario refrendo documental.

Uniremos a lo que precede que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009-. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, solicita la inclusión de otro ordinal al relato fáctico. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 38 a 62. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: 'Constan en las actuaciones en los folios que se citarán las nóminas del trabajador del periodo febrero 2017 a septiembre 2018, que se dan íntegramente por reproducidas. En las mismas constan devengadas en cada mes las siguientes cantidades: MES nomina brutofoliofeb-172175,6338mar-171993,3239abr-172023,4840may-172220,8441jun-171941,442jul-172045,0343ago-17181 182024,3254abr-181983,9856may-181953,4857jun-182014,8858jul-182018,1859ago-182051,9561sep-181846,862 ' Misma suerte ha de correr que el anterior y con idénticas precisiones.



CUARTO.- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS.

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe las letras a) y c), del num. 1, del art. 50, del Estatuto de los Trabajadores (ET).

Argumenta que la negativa actuación de Prosegur y que considera que ha de calificarse como de grave y culpable, cumple los requisitos normativos para que se avale la rescisión contractual que solicita, con abono de la correspondiente indemnización. Disiente de todas y cada una de las razones que desarrolla el Juzgador de instancia en su tercer fundamento de derecho para rechazar su pretensión.

Siguiendo el mismo orden expositivo de la resolución de instancia, concretamente en su tercer fundamento de derecho, diremos lo siguiente: a) No estamos conformes con la tesis de instancia y que se configura como primera. Dice que las resoluciones judiciales tanto del Juzgado de lo Social num. Diez, como la de esta Sala, no incluyen una condena de futuro.

Aunque efectivamente es así y por demás en congruencia con lo pedido en origen, tal evento carece de relevancia. Así las denominadas de esa manera eran miradas secularmente con mucha cautela y prevención por la jurisprudencia del TS y en orden a recalcar su excepcionalidad. Pero es que tras el desarrollo legislativo de la institución de la cosa juzgada en su vertiente positiva - art. 222.4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, serían innecesarias en la mayoría de supuestos, puesto que siendo el inicial pleito de cantidad antecedente lógico, como aquí acontece, del posterior e hipotético proceso para reivindicar los mismos conceptos retributivos, el que se modificara únicamente el periodo impagado/reclamado, no sería óbice para aplicar esa alternativa procesal.

La instancia igualmente se refiere a que los devengos futuros dependerán de las circunstancias que también puedan darse en el futuro. Y ello es verdad. Lo que ocurre es que y es un evento que tampoco discute la empleadora, la situación laboral del Sr. Modesto no se modificó en los aspectos que ahora nos interesan, permanecieron inmutables. Lo cual y lógicamente, era conocido por la empresa en el día a día en cuanto que le está atribuida la organización del trabajo. Tan es así que Prosegur procedió a pagar dicha cantidad cuando conoció de la reclamación extintiva del actor, sin descuento u objeción alguna -29 de octubre y 30 de octubre de 2018, respectivamente-. Por tanto no hay debate posible sobre este punto.

b) Se afirma que la empleadora cumplió puntualmente con el pago de la suma objeto condena judicial, incluso antes de que adquiriera firmeza la resolución de esta Sala. Hechos que también son ciertos. Pero esos datos no pueden ser configurados como elementos exonerantes de responsabilidad en este litigio. Todo lo más serían neutros. Prosegur pagó porque esa era una obligación judicialmente impuesta, no tenía otro remedio, y ya no había nada que discutir. Incluso hay que suponer que la cantidad estaba previamente consignada con el fin de recurrir y por mor de lo establecido en el art. 230.1, de la LRJS.

c) Pasamos a la tercera de las reflexiones de instancia. Destaca que el actor no interpuso nuevas demandas de cantidad por los mismos conceptos. Así como que la empresa le pagó el 30 de octubre de 2018 lo adeudado y que se había regularizado en la actualidad.

1. Al respecto diremos y enlazando con lo argumentado en nuestro epígrafe a), que el actor no estaba obligado a efectuar reivindicación alguna respecto a las cantidades que la empleadora le pudiera adeudar a partir del mes de febrero de 2017. La cuestión ya estaba solventada, había sido ya juzgada y en sentido favorable al Sr.

Adrian , y las resoluciones correspondientes habían adquirido firmeza. No había debate posible.

Además y sin perjuicio de que tales sentencias vinieron a refrendar que Prosegur estaba infringiendo lo establecido en el art. 4.2.f), del ET; a partir del mes y año que acabamos de referir, ya no había 'excusa' alguna para volver a retrasar el abono de lo debido y, por ende, incidir nuevamente en ese incumplimiento. Dicha mercantil era la única responsable del impago, sin atenuante alguno. Los propios actos de la empresa que tienen lugar el 30 de octubre, al pagar la deuda íntegramente y sin llegar a una nueva vista oral, son inequívocos.

Es igualmente adecuada la cita que hace el trabajador de la sentencia del TS de 3-12-2013, rec. 141/2013, donde se recuerda, también en un supuesto del art. 50, del ET que: '¿ a) con ella se trata de introducir en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley; b) no hay que olvidar que el art. 50 ETno deja de ser trasunto laboral delart. 1.124 CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno «escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos», sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; c) la tesis opuesta comporta rechazable inseguridad jurídica para el trabajador, que se vería en la impuesta -y desconcertante- situación de esperar a que el retraso en el pago revista la suficiente gravedad por su reiteración como para justificar la resolución del contrato [incumplimiento reiterado], pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia [incumplimiento consentido]; d) admitir el pretendido consentimiento tácito sería una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo - paciente- con los incumplimientos empresariales¿'.

Asimismo, la paciencia demostrada por el trabajador no le impidió cierta cautela, de ahí que presentara una papeleta de conciliación en enero de 2018 ¿nuestro segundo fundamento de derecho-, y con el fin de evitar que ante la negativa actuación de la empleadora, lo que esa misma resolución destaca, a saber: '¿el ejercicio de los derechos únicamente es modulable por la inactividad de su titular cuando el legislador -en causa a la seguridad del tráfico jurídico- considera oportuno establecer un determinado periodo de tiempo tras cual decaen y se consideran legalmente fenecidos por el transcurso de los plazos de por prescripción¿'.

2. Tampoco queda exonerada Prosegur de responsabilidad y en relación al procedimiento que nos ocupa, porque a finales de octubre abonara no solo lo debido desde febrero de 2017 a septiembre de 2018, sino porque a partir de ese momento decidiera no volver a incurrir en ese déficit. Y esa conducta no enerva la presente acción, es irrelevante a esos fines. Más si se demuestra que su actuación no obedece a una repentina 'generosidad', sino que es una mera táctica procesal. Destaquemos en ese sentido que el Sr. Adrian interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones el 17 de octubre de 2018; mediante decreto del siguiente 23, se comunicó su existencia a la demandada y se convocó a juicio para el 21 de mayo de 2019 en ese mismo acto; ese decreto se le notificó a Prosegur el 29 de octubre y volvemos al 2018, y es justo al día siguiente cuando decide ponerse al día de la deuda y pagar los 7.858 euros debidos.

En ese mismo orden de cosas, de nuevo acudiremos al TS e igualmente a una reseña del actor. Nos recuerda la sentencia de 27-11-2017, rec. 190/2016, y que con cita de otras varias, sostiene que el momento a tener en cuenta: '¿para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial derivado de la falta de pago o retraso continuado en el abono de salarios ha de ser el del ejercicio de la acción resolutoria, sin que sean por lo tanto relevantes a tal efecto los pagos que pudiere haber efectuado la empresa con posterioridad y antes de la celebración del acto de juicio¿'. Para seguir argumentando que: '¿'los pagos ulteriores empresariales no pueden dejar sin efecto el dato objetivo de la existencia de un incumplimiento empresarial grave, constatado por la existencia de un retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución...',sin que sea significativo en orden al éxito del recurso'que en el período que media entre la demanda y la celebración del acto de juicio se hayan abonado al demandante las retribuciones ordinarias pendientes ... pues el retraso existió y se mantenía al ejercitarse la acción resolutoria, demostrando ese pago posterior, clara respuesta a tal ejercicio, que estaba al alcance de la demandada, pese a sus indudables dificultades económicas, si no cumplir regularmente sus obligaciones, atenuar al menos la gravedad del incumplimiento, ya que el retraso probado ... no fue de días o alguna semana por llegar a ser en ocasiones de varios meses¿'.

d) La sentencia de instancia y con el fin de difuminar la gravedad en la actuación de la empresa, también incorpora una doble argumentación. La primera se refiere a la relevancia cuantitativa de la divergencia, o mejor dicho a su escasa trascendencia y que la sitúa en un 13% del total retributivo en el mes de abril de 2019.

Matizar que entendemos que para establecer ese elemento porcentual y que por demás nos parece un adecuado parámetro a los fines dialécticos, hay que tomar en cuenta los meses en que se genera la última deuda, o sea de febrero de 2017 a septiembre de 2018, y no una mensualidad en la que ya se han actualizado sus retribuciones, como sería el mes antedicho.

En ese orden de cosas, el Sr. Adrian procede a su desglose pormenorizado en el Recurso y sin que la empresa impugne tales cálculos. Por tanto y sin perjuicio de darlos por reproducidos en su integridad, destaquemos que la disminución retributiva oscilaba entre un 15,67% en el mes de marzo de 2017 y un 21,72% en septiembre de 2018; siendo de un 19,47% la media de todo el periodo.

e) Finalmente, el Juzgador se refiere a la necesidad de contextualizar lo acontecido en una relación laboral iniciada en el año 1981 y sin que en ese periodo se hayan producido otro tipo de incumplimientos.

Se ajusta a la realidad esa conclusión, o por lo menos no se demuestra lo contario por la parte actora. No obstante, la misma no es óbice para la aplicación del art. 50, del ET, a las situaciones allí contempladas, si es que se dan las circunstancias de hecho y derecho que así lo avalen. Situaciones pasadas no garantizan actuaciones presentes o futuras. Por lo tanto y por sí mismo, no es un argumento de trascendencia en este litigio.



QUINTO.- Tras esas disquisiciones y para determinar si la conducta de la empresa es lo suficientemente grave, requisito este imprescindible a los fines que nos ocupan, como para aplicar lo establecido en el art. 50, del ET, destaquemos lo siguiente: Los menoscabos retributivos del actor abarcan desde febrero de 2016 hasta septiembre de 2018, ambos inclusive. Estamos hablando de un periodo de 32 meses.

-Sin embargo, desde la perspectiva de la acción que nos ocupa y atendiendo al contenido de las resoluciones de las que se hace eco el segundo hecho probado, carecen de decisiva incidencia extintiva los primeros doce meses, en cuanto que el débito generado podía considerarse litigioso.

Distinta suerte han de correr los últimos veinte meses; es decir desde febrero de 2017 a septiembre de 2018.

A tal efecto y visto lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, no es aplicable ese calificativo.

Prosegur no pago esas cantidades porque unilateralmente así lo decidió. Incluso tuvo oportunidades para ello cuando se presenta una papeleta de conciliación en enero de 2018 y el acto finalizó sin avenencia ¿segundo fundamento de derecho nuestro- El impago de sus retribuciones no afectaban a sus mensualidades íntegramente. En ese orden de cosas, conllevaba una disminución retributiva que suponía una media mensual de algo más del 19%.



SEXTO.- Sentadas todas estas bases, nuestra conclusión es favorable a la extinción contractual.

Así, tomando como referencia lo efectivamente percibido en los meses de agosto y septiembre de 2018 -2.051,95 y 1.846,9, respectivamente-; e incluso adicionando a cada mensualidad las sumas en su momento impagadas, resulta que en ambos casos se superarían globalmente los tres meses de débito cuando la empleadora decide unilateralmente su pago. Concretamente serían 3,36 y 3,68, también con carácter respectivo. Límite trimestral que es el que normalmente viene asumiendo la jurisprudencia del TS a los fines extintivos que ahora nos ocupan ¿resolución de 25-9-1995, rec. 756/1995 y a la que se remite la posterior de 26-7-2012, rec. 4115/2011-.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, hay que tener en cuenta, igualmente, el extenso periodo en el que se generó la deuda; es decir 20 meses. Supera incluso los 16 meses de los que se hace eco nuestra sentencia de 6-6- 2007, rec. 880/2007, también estimatoria, en un caso con el que el presente guarda similitud.

SÉPTIMO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Modesto , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 22 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento 865/2018; la cual debemos también revocar, y declaramos en consecuencia extinguido el contrato de trabajo que le une con la empresa PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO DE ESPAÑA, S.A., con efectos de la fecha del dictado de la presente resolución; condenando a la citada empresa a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de una indemnización que asciende a 107.511,98 euros. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1337-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1337-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.