Sentencia SOCIAL Nº 1498/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01498/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2019 0001218
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000895 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000605 /2019
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Elsa , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ RODRIGUEZ,
Sentencia nº 1498/20
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000895 /2020, formalizado por la Letrada de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 67/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000605/2019, seguidos a instancia de Elsa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA
CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Elsa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 67/2020, de fecha veinticinco de febrero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante Doña Elsa , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social, con el número NUM002 .



SEGUNDO.- En virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de noviembre de 2018 (f/17) fue declarada en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión de barrendera- limpiadora, derivada de enfermedad común, revisable, con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de una base reguladora de 372,56 euros mensuales, con efectos económicos de 22/11/2018, presentando en aquel momento el siguiente cuadro patológico: ' Síndrome subacromial derecho con rotura parcial de supraespinoso intervenido en junio 2018, realizándose descompensación subacromial y sutura tendinosa. Limitación funcional del hombro derecho activa superior al 50%. En tratamiento rehabilitador y en espera de realizar resonancia magnética de hombro derecho. Balance articular hombro derecho: Abducción 60º, antepulsión 120º' (f/39).



TERCERO.- El 28 de marzo de 2019 la actora presentó solicitud de incremento del 20% de la base reguladora de su pensión que le fue concedida con efectos de 1 de enero de 2019 (f/57 59).



CUARTO.- Se iniciaron actuaciones de oficio en materia de revisión por mejoría, emitiéndose informe-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades reunido el 23 de mayo de 2019, (f/39), que hizo suyo la Dirección Provincial del INSS, en resolución dictada el 30 de junio de 2018, estimando que la situación de la actora era susceptible de revisión por mejoría, y se le declaraba NO afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por lo que con efectos de 1/7/2019 dejaría de percibir la prestación (f/55). Fue explorada por el Médico evaluador que emitió el correspondiente informe médico el 15 de mayo de 2019, que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducido (f/39 vuelto ss).



QUINTO.- Actualmente la actora presenta el siguiente cuadro clínico: Rx hombro derecho (octubre 2018): cambios postquirúrgicos sin pinzamiento de espacio. Rm control (noviembre 2018) informada de cambios postquirúrgicos sobre acromion, tendón supraespinoso hiperintenso en su porción distal correctamente anclado, aspecto muy tendinopático. Tendinopatía del infraespinoso (20% de las fibras, sin describir roturas). Tendón supraescapular íntegro, porción larga del bíceps en corredera.

Se le realizó bloqueo supraescapular en octubre de 2018 y fue infiltrada en noviembre 2018. Realizó fisioterapia desde septiembre de 2018 a enero 2019. Fue alta en Rehabilitación en abril de 2019 con BAA 100º por dolor y 150º de flexión de forma pasiva, 130º de abducción, 40º de RE, llega mano a nuca y sacroiliaca homolateral, con test tendinosos dolorosos (incluidos los no afectados). Se indicaron recomendaciones para fases agudas (reposo relativo, evitar sobrecargas y hielo) y realizar ejercicios de mantenimiento.

En la exploración realizada por el médico inspector presentaba BAA cervical. Miembros superiores, conformación constitucional obesidad, diestra: Hombro derecho, BAA ABD 110º, ANT 120º, RE a nuca y RI a glúteo derecho, retropulsión 30º. Defensiva a la movilidad pasiva, por lo que no se realiza. Hombro izquierdo: BAA ABD y ANT 150º, rotaciones combinadas completas y retropulsión 60º. Buen BAA de resto de miembros superiores. Fuerza segmentaria conservada incluida a nivel de hombro derecho.

Descartada en pruebas objetivas nueva rotura tendinosa, anclaje adecuado, con espacio articular sin compromiso; tampoco apreciada afectación de entidad en resto de estructuras tendinosas. Ha completado tratamiento rehabilitador. Rehabilitación recomienda evitar esfuerzos bruscos o manejo de cargas superiores a 5 kgr. y mantener el programa de ejercicios que conoce (f/44vuelto).

Fue alta por el Servicio de Traumatología (f/41) con secuelas, con recomendaciones en fases agudas (reposo relativo en fases de dolor evitando esfuerzos que sobrecarguen en el hombro derecho- cargar pesos y evitar movimientos forzados o mantenidos)+ hielo local.

En la exploración actual se aprecia mejoría con respecto a la valoración previa en la Unidad con limitación global del movimiento activo <50% y buena fuerza. Arcos pasivos defensiva, si bien recientemente explorada en Rehabilitación de la que se desprende arcos superponibles al izquierdo en la AND y ANT. Actualmente buena recuperación funcional.



SEXTO.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución de 1 de octubre de 2019, por lo que formuló la demanda que aquí se resuelve en vía jurisdiccional.

SÉPTIMO.- La Base reguladora de prestaciones asciende a 372,56 euros mensuales, y la fecha de efectos es de 1 de julio de 2019, existiendo conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por D Elsa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar que la actora continúa afecta de incapacidad permanente total para su profesión de barrendera/limpiadora, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que continúe abonando al demandante una pensión equivalente al 75% de la base reguladora de 372,56 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, con efectos desde el 1 de julio de 2019. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de julio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estimó la pretensión de la actora de que se dejara sin efecto la revisión de la resolución del Inss que había reconocido a la actora el 26 de noviembre de 2018 la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Barrendera-limpiadora, derivada de enfermedad común, reconociéndole el mismo grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

Recurre en suplicación el Inss al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la aplicación indebida del art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 20 de junio, en relación con el artículo 193.1 y la Disposición Transitoria 26ª de la misma disposición.

Razona que la sentencia declara probado que se produjo una 'buena recuperación funcional' y que la profesión habitual, desarrollada en el exterior no tiene unos requerimientos físicos excesivos o especialmente exigentes y no supone manejo de cargas altas o utilización de instrumentos de elevado peso.

Previamente debe examinarse la revisión de los hechos probados propuesta en el escrito de impugnación del recurso por la actora, que pretende introducir dos hechos nuevos al amparo del artículo 197.1 de la LJS.

El primero como hecho probado 8º, con el siguiente texto:' La actora solicita excedencia voluntaria una vez revisada su situación de incapacidad permanente'.

El segundo como hecho probado 9º con el siguiente texto: 'Tiene las secuelas que consisten en dolor y limitación de la movilidad del hombro, más llamativa sobre todo en la dificultad para la separación del brazo. La realización de este movimiento es esencial para múltiples actividades por lo que la paciente se encuentra muy dificultada para realizar funciones como sujetar pesos con ese brazo, coger objetos de altura y todo aquello que suponga movimiento de rotación o separación del hombro derecho.

Ambas secuelas son definitivas y la evolución habitual es hacia la cronicidad, no se ha conseguido la curación con un prolongado tratamiento rehabilitador ni con una cirugía artroscópica y en este momento no existe una alternativa terapéutica, la actora se medica habitualmente con analgésicos para paliar el dolor.' Lo apoya en los documentos que obran a los folios 11 y 7, respectivamente. El primero para acreditar la limitación de su dolencia; del segundo nada dice.

La variación de los hechos probados de la sentencia requiere la solicitud del recurrente al amparo del artículo 193.b) de la LJS, y debe reunir los siguientes requisitos: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados.

No concurren en el presente caso. Respecto del hecho probado 8º carece de trascendencia para el Fallo porque sólo muestra una decisión de la trabajadora que no resulta vinculada a su estado actual, teniendo en cuenta que la sentencia hace una amplia descripción de su dolencia, evolución y exploración. Respecto del hecho probado 9º, además de contener valoraciones, ajenas a una declaración fáctica y propias de la fundamentación jurídica, no contiene el recurso indicación de la trascendencia en el Fallo, como le corresponde, buscando sustituir la redacción de la sentencia por la propuesta sin otro valor.



SEGUNDO.- Entrando a conocer del recurso interpuesto por el Inss, la actora lo impugna en base a la doctrina general sobre la revisión del grado de incapacidad permanente total.

En ese sentido, el artículo 200 de la LGSS regula la posibilidad de revisar el estado invalidante del beneficiario/ a de una incapacidad permanente, entre otros motivos, por mejoría.

Uno de los requisitos imprescindibles para proceder a revisar una incapacidad permanente es que el beneficiario haya mejorado efectivamente, porque tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar , y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

El artículo 193 de la LGSS determina que la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, estableciendo el artículo 194 los grados, desde la incapacidad permanente parcial a la gran invalidez.

La incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

En el presente caso la profesión habitual de la actora es la barrendera-limpiadora.

En el año 2018 cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, presentaba una afectación del hombro rector, el derecho, por Síndrome subacromial con rotura parcial del supraespinoso, que tras la intervención y el tratamiento rehabilitador le permitía una movilidad inferior al 50% con unos arcos de abducción de 60º y antepulsión de 120º(hecho probado 2º).

Cuando finalizó el tratamiento rehabilitador en abril de 2019, el balance articular del hombro derecho(rector) era completo pero doloroso, con unos arcos de abducción de 130º, flexión de 150º y rotación externa de 40º, recomendándole no manejar pesos superiores a 5 kg y un tratamiento para fases agudas. En el mismo sentido informó el servicio de traumatología.

En mayo de 2019, cuando fue vista por el médico evaluador, la movilidad es de una abducción de 110º, antepulsión de 120º, rotación externa a nuca, rotación interna a glúteo derecho y retropulsión 30º, similar a la del hombro izquierdo, con fuerza conservada en ambos; incluso se recoge probado que el médico evaluador aprecia que los arcos de ambos hombros se pueden superponer y que existe una buena recuperación funcional.

Las tareas habituales de su profesión habitual, aun siendo físicas como declara la sentencia, no exigen el manejo de pesos superiores al recomendado(herramientas) ni implican una sobrecarga de los hombros que puedan ser incompatibles con su estado, dado que ha recobrado arcos más que funcionales y la fuerza, en niveles similares a los de hombro no rector; no se trata de actividades repetitivas que exijan arcos amplios porque el barrido y la limpieza en el exterior no requieren la elevación por encima de la horizontal , por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por el ente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Inss frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2020 por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés que se revoca, desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.