Sentencia SOCIAL Nº 1499/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 806/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01499/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002800
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000806 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000472 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Bruno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO
ABOGADO/A: CARLOS SUÁREZ PEINADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1499/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ Y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000806/2018, formalizado por la LETRADA Dª MARIA ISABEL
GONZÁLEZ GÓMEZ en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 25/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000472/2017,
seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR frente a D. Bruno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE
OVIEDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Por IBERMUTUAMUR presentó demanda contra D. Bruno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 25/2018, de fecha doce de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- D. Bruno con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1962 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 siendo su profesión habitual el de trombonista.

Cuando toca para la Orquesta Ciudad de Oviedo como músico tocando el Trombón causa baja médica en la contingencia de enfermedad común en fecha 11 de junio de 2015 por problemas dentales, implantes en maxilar superior durante el mes de septiembre y en enero de 2016. Estando en situación de incapacidad temporal fue diagnosticado de Distonía profesional focal por el Servicio de Neurología del HUCA. Las contingencias profesionales de los músicos que tocan en la FUNDACION MUSICIAL CIUDAD DE OVIEDO son cubiertas por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en expediente de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 26 de enero de 2017 en virtud del Dictamen Propuesta del EVI de fecha 15 de noviembre de 2016, en la que se le reconoce beneficiario de incapacidad permanente total en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 590,13€/mensuales, con cargo de LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR.

3º.- LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 11 de mayo de 2017 contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha 15 de junio de 2017.

4º.- D. Bruno está diagnosticado de: Distonía profesional focal.

5º.- La base reguladora en las prestaciones que reclama para la contingencia de enfermedad común asciende a 590,13€/mensuales fijando la fecha de efectos al día 25 de enero de 2017.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Bruno , FUNDACIÓN MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS declaró a Bruno afectado de incapacidad permanente total, para la profesión habitual de trombonista, derivada de accidente de trabajo. La Mutua colaboradora con la Seguridad Social IBERMUTUAMUR, responsable de la prestación, interpuso demanda en desacuerdo con la declaración de incapacidad permanente y la contingencia profesional. Ahora recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo que desestimó la demanda. Insiste en que el trabajador no está afectado de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, plantea que deriva de enfermedad común.

Al recurso se opone el trabajador, que defiende el acierto de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia. Propone añadir que la baja médica de fecha 11 de junio de 2015 finalizó el 9 de junio de 2016 por alta médica y que durante la situación de incapacidad temporal 'en fecha 29 de marzo de 2016, fue visto en el HUCA para descartar distonía focal, refiriendo el trabajador que desde hacía 5-6 años presentaba en relación con su trabajo, contracción involuntaria de la musculatura mandibular que le provocaba una vibración'.

Cita como avales probatorios los documentos unidos a los folios 96 y 98 de los autos: informe propuesta del EVI en materia de contingencia determinante de la incapacidad temporal e informe del Servicio de Neurología del HUCA sobre consulta de fecha 29 de marzo de 2016.

El primer documento acredita el alta médica y su fecha. Respecto del segundo, el trabajador en el escrito de impugnación del motivo si bien discrepa del sentido que la Mutua le atribuye, acepta su contenido por lo que puede tenerse en cuenta.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal autorizado en el art. 193 c) LJS, IBERMUTUAMUR denuncia la infracción del art. 156.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 y el art. 194.1 b) del mismo cuerpo legal . Alega que, (a) no se agotaron las posibilidades terapéuticas, pues no se le hizo una electromiografía, ni tratamiento rehabilitador; (b) no consta impedimento para el trabajo habitual; y (c) no se probó que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo habitual.

El concepto de incapacidad permanente total recogido en el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en el art. 194.4 según la redacción dada en su Disposición transitoria vigésimo sexta , es el mismo que antes. Su reconocimiento exige la existencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

En la aplicación de estos conceptos ha de tenerse en cuenta que más importante que los meros diagnósticos de las enfermedades son las repercusiones orgánicas o funcionales y éstas han de cumplir las condiciones establecidas en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social dedicado al concepto general de incapacidad permanente. Esta norma exige que el trabajador, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; y añade que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Son por tanto requisitos la existencia de menoscabos duraderos y al mismo tiempo en condiciones de ser objeto de determinación objetiva, pues solo cumpliendo estas características podrá determinarse el auténtico alcance del déficit funcional originado por las lesiones y su condición de persistente. Para reunir estos requisitos la norma exige el sometimiento del afectado a los tratamientos médicos pautados, pues en la mayoría de los casos solo una vez realizadas las terapias estimadas convenientes por la ciencia médica en cada caso, siempre y cuando no supongan un riesgo considerable de fracaso o de efectos secundarios importantes, y a la vista de sus resultados podrán calificarse de duraderos los menoscabos y conocer su real entidad.



CUARTO.- El demandante, nacido el NUM001 de 1962, padece una contracción involuntaria de la musculatura mandibular que le provoca vibraciones y le impide realizar un soplido continuo. El diagnóstico es distonía focal y el tratamiento prescrito, consistente en infiltración con toxina botulímica bajo guía neurofisiológica, iniciado en mayo de 2016, no ha proporcionado mejoría. El facultativo oficial en el informe médico de evaluación de incapacidad temporal señala que no hay plan terapéutico concreto en el momento actual, lo que es indicativo de la falta de tratamientos contrastados para hacer frente a la dolencia del demandante y por tanto la existencia de incertidumbre sobre la posibilidad de una recuperación funcional. Ante tales circunstancias, las alegaciones de la Mutua recurrente sobre los beneficios del tratamiento rehabilitador constituyen meras manifestaciones de parte, sin aval sobre su acierto, máxime cuando desde el mes de marzo de 2016, fecha de la consulta en el Servicio de Neurología del HUCA, ha transcurrido tiempo suficiente para intentar terapias distintas de las ensayadas. El trabajador, por tanto, reúne los requisitos para calificar de permanente su situación conforme a lo previsto en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

La distonía focal de la musculatura de la fonación que padece el demandante le provoca un soplido irregular, a pulsos, como pudo constatar el facultativo oficial y refleja en su informe. Para quien, como el actor, se dedica profesionalmente a tocar el trombón el trastorno le impide desarrollar correctamente su trabajo, por la falta de control y coordinación de los músculos implicados en la emisión de sonidos con el instrumento.

Concurren por ello los requisitos legales de la incapacidad permanente total reconocida por el INSS.



QUINTO.- Todos los datos sobre el padecimiento del trabajador apuntan de forma directa y exclusiva a su relación con el trabajo. Sus manifestaciones en el Servicio de Neurología del HUCA sobre dicho nexo son coherentes con las características de la alteración y el origen profesional de la dolencia es plenamente aceptado por el centro hospitalario donde recibe tratamiento y asimismo por el facultativo oficial. Las distonías focales de los músicos constituyen un grupo de distonías cuyo origen ocupacional tiene una amplia aceptación en los estudios de esta alteración neurológica.

Aun cuando la baja médica comenzara por una causa distinta, la circunstancias relevantes acreditadas son que la distonía focal es el trastorno padecido por el demandante y su origen ocupacional únicamente es cuestionado por la Mutua pero sin argumentos de peso, frente a los datos conocidos sobre la dolencia del trabajador, el criterio autorizado del Servicio de Neurología del HUCA que diagnostica una distonía profesional (folio 100) y la propia actuación del INSS.

Contrariamente a las manifestaciones de la Mutua recurrente se dan todos los requisitos para considera aplicable el art. 156.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social que atribuye la consideración de accidente de trabajo a las enfermedades, no incluidas en la lista oficial de enfermedades profesionales, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra D. Bruno , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la FUNDACION MUSICAL CIUDAD DE OVIEDO sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.