Sentencia Social Nº 15/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1962/2004 de 04 de Enero de 2005

Encabezamiento

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SECCIÓN 1ª J.S.

SENTENCIA NÚM. 15/05

Autos 594/02.

Social dos de Granada.

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN.

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

ILTMO. SR. D. JULIO PÉREZ PÉREZ.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cuatro de enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1962/04, interpuesto por DON Blas , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Granada, en fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Blas , en reclamación sobre reclamación de cantidad, contra MESACAR S.L. y PESCADOS D y C 37 S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro , por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Blas contra MESACAR S.L. y PESCADOS D Y C 27 SL, debo condenar y condeno solidariamente a ambas empresas, sobre la base de los artículos 26 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , a abonar al actora la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTITRÉS EUROS Y SESENTA CÉNTIMOS (7.623,60 €) que le adeudan por los conceptos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Blas , con DNI nº. NUM000 , comenzó prestando servicios para la empresa MESACAR S.L. en distintos períodos de tiempo por contratos temporales sucesivos, siendo el último desde el 20 de octubre de 1997 hasta el 6 de febrero de 2002 (según vida laboral ante la Tesorería General de la Seguridad Social).

No obstante, sin solución de continuidad sigue trabajando y formalmente comenzó a trabajar para la empresa que le sucedió en el negocio, PESCADOS D Y C 37 S.L., el 12 de febrero de 2002 y hasta el 31 de marzo de 2002 en que se marchó voluntariamente de su trabajo. En este último contrato existe sumisión de las partes al Convenio Colectivo de Transporte por carretera.

Según vida laboral, el actor ha prestado servicios para ambas empresas en los siguientes períodos:

EMPRESARIOGCF.ALTAF.BAJA DÍAS ACR. CTP OBS

MESACAR S.L.0820/07/9419/01/951840

MESACAR S.L.0809/02/9508/08/951810

MESACAR S.L.0808/09/09507/03/961820

MESACAR S.L.0819/03/9618/09/961840

MESACAR S.L.0828/09/9627/03/971810

MESACAR S.L.0808/04/9707/10/971830

MESACAR S.L.0820/10/9706/02/021.571c

PESCADOS D Y C 37 S.L. 08 12/02/02420

2.- El actor en ambas empresas ostentaba la categoría profesional de conductor, y salario último de 23,47 €/día.

En los contratos temporales con MESACAR S.L., se han ido sucediendo cláusulas de sumisión indistintamente al Convenio Colectivo de Transporte y al Convenio Colectivo del Comercio. En concreto, en los contratos con MESACAR S.L., los tres primeros de los expresados en el Hecho Probado anterior expresamente se someterían al Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera:

- El iniciado el 19 de marzo de 1996, al del Convenio de Pescado.

- El iniciado el 28 de septiembre de 1996, al del Comercio.

- El iniciado el 8 de abril de 1997, al del Comercio.

- El iniciado el 20 de octubre de 1997, al del Comercio.

3.- El actor comenzaba su jornada laboral normalmente a las 10 horas, cuando llegaba a Mercagranada, recogía el camión propiedad de la empresa y se dirigía a Isla Cristina (Huelva), tardando unas 3 horas de viaje. Una vez en su destino, entregaba el dinero para la compra del pescado y esperaba en la lonja a que entraran los barcos con el pescado (sobre las 4 de la tarde comenzaban a llegar, prolongándose la llegada varias horas), los cargaba en el camión y salía de Isla Cristina sobre las 21 horas, llegando a Mercagranada sobre las 1 horas del día siguiente, aproximadamente.

4.- Entiende el actor que las empresas demandadas le adeudan las siguientes cantidades: "El contenido detallado de los este hecho probado se tiene por reproducido en la Sentencia de Instancia".

5.- Presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 6 de junio de 2002.

Se celebró el acto sin efecto por incomparecencia de la empresa el 21 de junio de 2002 e interpuso demanda el día 25 de junio de 2002.

6.- La empresa sostiene que es aplicable el Convenio Colectivo del Comercio, publicado en el BOP de 19 de julio de 1999 , que aportó al acto de juicio y que se da por reproducido en aras a la brevedad. Según ese Convenio, el salario base correspondiente a 2001 era de 735,55 €/mensuales, y en 2002, de 753,13 €/mensuales.

Otras condiciones retributivas relevantes previstas para ese Convenio son:

Antigüedad: 6% del Salario Base a partir de noviembre de 2001. (6% por cuatrienio).

Dietas: Las dietas eran pagadas en función de los gastos justificados en factura. (Artículo 19 del Convenio de Comercio), y en su defecto se abonaban 33,68 Euros/dieta por día.

Inexistencia de kilometraje en el Convenio de Comercio.

Horas extraordinarias: Incremento del 75% del valor de la ordinaria. Valor de la hora extraordinaria en 2001 y 2002: 11,42 Euros y 11,70 Euros, respectivamente.

Nocturnidad: Artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores . "El trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos". (El Convenio Colectivo de Comercio no regula el trabajo nocturno).

Pagas extraordinarias: Cuatro, en 31 de marzo, 15 de julio, 15 de septiembre y 22 de diciembre.

Vacaciones: 30 días naturales.

Según estos conceptos, si se aplicase exclusivamente el Convenio del Comercio, las retribuciones ordinarias serían:

Año 2001

Salario base mes735,55 €

Prorrata de pagas extras (735,55 x 4/12)245,18 €

Total mes980,73 €

7 meses junio a diciembre) x 980,73 €/mes6.865,11 €

Año 2002

Salario base mes753,13 €

Prorrata de pagas extras (753,13 x 4/12)251,04 €

Total mes1.004,17 €

3 meses (enero a marzo) x 1.004,17 €/mes3.012,51 €

7.- El actor no disfrutó ni cobró vacaciones relativas a 2001 ni en 2002, ni las cobró.

8.- La actividad real de las empresas es el comercio al por mayor de pescados, y así figura ante la Tesorería General de la Seguridad Social y en el Registro Mercantil (objeto social).

Los socios de ambas sociedades coinciden prácticamente y son familiares si bien difiere su administrador único.

9.- El actor estuvo privado del carnet de conducir en agosto de 2001 por sanción administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Blas , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda, condenaba a las empresas demandadas al pago de una determinada suma al actor, se alza éste en recurso que, en un primer motivo, pretende se revisen los hechos probados de la sentencia. En concreto trata de adicionar el ordinal primero sin que cite, como se precisa en éste recurso cuasi casacional, el folio donde consta el documento en que la modificación se funda. Y es que, en concreto, trata de que se añada "in fine" del antecedente que "la jornada laboral en los contratos celebrados con la empresa Masacar SL era de Lunes a Viernes y en el contrato celebrado con la empresa pescados D y C 37 S.L., la jornada laboral era de lunes a sábados". Razona que en el Fundamento Jurídico Quinto no tiene en cuenta el dato que trata de hacer constar y que se refiere al periodo 12 de Febrero del 2002 hasta el 31 de Marzo del mismo año siendo en éste periodo temporal donde, como así expresa, cuando se devengaron los 369,64 euros por horas extraordinarias que, no concedidos en la resolución judicial, reclama en éste recurso. Pero es lo cierto que el Magistrado expone, en la resultancia fáctica, las jornadas y horarios del trabajador y razona, de forma clara y precisa, el periodo que ha de ser retribuido (concretado por días/mes) por lo que no pueden alterarse los hechos probados que narra, después del examen conjunto de la prueba practicada, al no ser contradicha su conclusión por documento que, citado en forma, evidencie ha errado al consignar su probanza. Este motivo no puede alcanzar éxito. Igual suerte ha de correr lo que expone en el segundo de sus motivos, no alegando el cauce procesal que utiliza, en donde hace unos razonamientos para censurar el contenido del Fundamento Jurídico Quinto. Y es que, en la resultancia fáctica, lo que hace son unas suposiciones y valoraciones que, en resumidas cuentas, tratan de hacer ver el error del Juzgador en la apreciación de la prueba. En éste sentido, al hilo de lo anterior, ha de recordarse que la Sala ha precisado que la modificación del relato histórico requiere: A) Que el recurrente redacte los hechos probados alternativos o aquellos que pretende adicionar( Ss. 12.12.90 y 27.5.91 TSJA sede en Granada), B) Cite los documentos que, obrantes en la causa, contengan la prueba documental o pericial que evidencien, por si, la equivocación del Juzgador siendo así que es constante doctrina de ésta Sala y del T.S., ss.1.3.77, 9.12.82 y 13.5.83 , que el error de hecho ha de evidenciarse por los documentos alegados sin necesidad de conjeturas o razonamientos, y, el mismo, como recogen sentencias de dicho Tribunal de 12.5.87 y 21.5.90 , tiene que basarse en pericias o documentos que lo revelen por sí mismos, sin necesidad de acudir a interpretaciones o suposiciones más o menos lógicas y C) Que en ningún caso puede tener virtualidad modificativa la cómoda alegación de que carece de soporte probatorio la afirmación del Juzgador una vez que éste forma su convicción sobre los hechos acaecidos sobre la base de las amplias facultades que al respecto le otorga la L.P.L. (Sentencia TS 6.4.90 ) y que no es lícito, sentencias T.C. T. de 27.10.82 y 18.2.83 ,imponer el personal, subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador pues a éste corresponde la apreciación de la misma según las reglas de la sana crítica facultad que le confiere el Art. 89.2. del antiguo Texto L.P.L . en relación con los arts 632 y 659 de la supletoria L.E.C . Cualquiera de ésos fundamentos tiene el mismo efecto cual es, evidentemente, no estimar la pretensión de modificación histórica de la resolución.

SEGUNDO.- Se denuncia, en el tercero de los motivos, la inadecuada aplicación del Art. 5 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías, que establece una duración de 40 horas semanales que se distribuirán en los cinco días de la semana de lunes a Viernes por lo que las horas del sábado, al exceder de la fijada en convenio colectivo de Transporte de Mercancías, no puede merecer otro calificativo distinto que el de ser horas extraordinarias al exceder de aquellas que, fijadas convencionalmente, son duración de la prestación servicial. El Magistrado no recoge en sus hechos probados la existencia de horas que merezcan tal calificativo y en la Fundamentación jurídica insiste en la imposibilidad de retribuir por tal concepto periodo de tiempo alguno. Poco importan los argumentos de quien recurre, en contra de dichas tesis, por cuanto el Juzgador ha aplicado la norma Pacionada y la no alteración de los hechos probados no puede llevar a solución distinta. La Sala no puede, ex oficcio, construir el recurso, marcar cuales son horas de trabajo y horas de presencia, analizar los complementos que se dicen en la resolución judicial, analizar contratos que no han sido indicados en el recurso con la precisión necesaria y, en resumidas cuentas, analizar la litis como si se tratara de un proceso de instancia y no el análisis del recurso, no se olvide que estamos ante un recurso cuasi casacional, que ha de centrarse en aquella modificación fáctica para, aplicando las normas jurídicas, llegar a la conclusión precisa. Dicho lo anterior, partiendo éste Tribunal de los hechos probados de la resolución judicial la solución no puede ser distinta a la dada.

Por lo que antecede, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Blas , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de Granada, en fecha veintiocho de abril de dos mil cuatro , en Autos seguidos a instancia de DON Blas en reclamación sobre cantidad, contra MESACAR S.L. y PESCADOS D Y C 37 S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 17580030651962.04 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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