Sentencia Social Nº 15/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2009 de 25 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00015/2010

Nº. RECURSO SUPLICACION 505/2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Juan María , Ambrosio , Cayetano , Estanislao , Gustavo , Patricio , Severino , Carlos Daniel , Abilio , Benjamín , Edmundo ,

Gaspar , Jorge

Recurrido/s: Aurora , INSTALADORA INTER-INSULAR, S.A. , FOGASA FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO MERCANTIL nº 001 de PALMA DE MALLORCA PIEZA ALTER.

TERMIN.CONTR.COLECT- ART.64 LC 0000054 /2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticinco de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 15/10

En el Recurso de Suplicación núm. 505/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. José Villalonga Llufriu, en nombre y representación de Juan María , como delegado de Personal de los trabajadores de Instaladora Interinsular, S.A., y los trabajadores Ambrosio , Cayetano , Estanislao , Gustavo , Patricio , Severino , Carlos Daniel , Abilio , Benjamín , Edmundo , Gaspar y Jorge , contra el auto de veintidós de julio de dos mil nueve, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca en el Procedimiento Concursal 54/2009, en la Pieza separada de Extinción de relaciones laborales, seguidos a instancia de la Administradora Concursal Aurora , frente a las citadas partes recurrentes, la Instaladora Inter Insular S.A. y FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca dictó auto en fecha veintidós de julio de dos mil nueve en la pieza de Extinción colectiva de relaciones laborales en el que obra la siguiente relación de hechos probados:

Primero: la sociedad Instaladora Interinsular SA se encuentra en situación de concurso voluntario desde el 9 de marzo de 2009, por auto dictado por este mismo Juzgado.

Segundo: mediante escrito, de fecha 20 de abril de 2009, la Administración Concursal de Instaladora Interinsular SA se promovió el expediente de regulación de empleo de la totalidad de los contratos de trabajo.

Tercero: la relación actualizada de los contratos de trabajo en vigor, a la fecha de la presente resolución, es la que se incorpora por testimonio en la parte dispositiva de la presente resolución, haciéndose constar los datos identificativos de cada trabajador, así como los referentes a su situación laboral.

Cuarto: por auto de 11 de junio de 2009, dictado por este mismo Juzgado , se ha autorizado el cierre de la totalidad de las oficinas de Instaladora Inter Insular SA y el cese total de la actividad empresarial que venía ejerciendo el deudor concursado.

Quinto: por informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 9 de julio de 2009, se hace constar (el aparatado IV, denominado "Situación de la Cotización a la Seguridad Social y Salarios") que la empresa debe a los trabajadores los salarios desde el mes de febrero de 2009, cuestión que corrobora el delegado de personal de la sociedad concursada, en su escrito de21 de mayo de 2009, en el punto 4 párrafo segundo (página 61 del presente expediente).

Sexto: 15 de los 22 trabajadores de la empresa (en concreto D. Ambrosio , D. Cayetano , D. Estanislao , D. Gustavo , D. Anibal , D. Patricio , D. Severino , D. Carlos Daniel , D. Abilio , D. Benjamín , D. Edmundo , D. Juan María , D. Gaspar , D. Jorge y D. Federico ), han formulado demanda de extinción de relaciones laborales, en ejercicio de acciones individuales, ante los Juzgados de lo Social, en concreto los autos 319/2009, ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, denunciando incumplimientos contractuales por parte del empresario, ahora concursado, en concreto la falta de pago de salarios y la falta de ocupación efectiva.

Séptimo: la empresa concursada ha solicitado la liquidación en el expediente concursal.

Octavo: D. Juan María es el delegado de personal, actuando como representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la expresada resolución dice:

DISPONGO acordar la extinción de los contratos laborales de la totalidad de los trabajadores de Instaladora Interinsular SA, cuyo listado (con sus datos más relevantes), son los siguientes:

Juan María , Carlos Daniel , Abilio , Pedro Jesús , Benjamín , Gaspar , Arturo , Donato , Rita , Gregorio , Anibal , Edmundo , Marcial , Patricio , Almudena , Ambrosio , Jorge , Gustavo , Estanislao , Erica , Severino y Cayetano .

Se fija como indemnización que corresponde a los trabajadores la de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

A dicho efecto se requiere a la Administración Concursal, para que en el plazo de diez presente la liquidación de cada uno de esos trabajadores, al efecto de proceder a su homologación.

Este auto produce las mismas consecuencias que la resolución administrativa de la Autoridad Laboral recaída en un expediente de regulación de empelo a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

Y todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. José Villalonga Llufriu, en nombre y representación del delegado de Personal y también trabajador Juan María y los trabajadores Ambrosio , Cayetano , Estanislao , Gustavo , Patricio , Severino , Carlos Daniel , Abilio , Benjamín , Edmundo , Gaspar y Jorge , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad Instaladora Inter-Insular S.A., por el Fondo de Garantía Salarial y por la Administradora Concursal Doña Aurora ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha dieciséis de Diciembre de dos mil nueve .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 a) de la LPL interpone el recurrente, en primer lugar, un motivo en el que solicita "la reposición de los autos al momento anterior a al admisión del ERE por haberse infringido las normas de procedimiento y en consecuencia ser nulas todas las actuaciones posteriores" y en el suplico pretende la revocación de la sentencia y que se declare "La nulidad del auto de fecha 5 de mayo de 2009 (en el que el Juez de lo Mercantil admitió a trámite la solicitud de la Administración Concursal de Instaladora Interinsular SA. de iniciar el expediente de extinción colectiva de relaciones laborales); del auto de fecha 25 de junio de 2009 ( en el que dicho Juez desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior por D. Ambrosio y 14 trabajadores más) y del auto de fecha 22 de julio de 2009 ( en el que se acuerda la extinción de los contratos laborales de la totalidad de los trabajadores de Instaladora Interinsular SA) , esto es, la nulidad de todo el ERE llevado a cabo en las presentes actuaciones, ordenando la consecuente reposición de los autos al momento anterior a la admisión del ERE, de conformidad con el quinto antecedente de este recurso"

En segundo lugar aquel interpone otro motivo de recurso por el cauce de la letra b) del art. 191 de la LPL y en tercer lugar un último por la vía de la letra c) del mismo artículo y suplica, de modo subsidiario, que se declare la "nulidad y/o improcedencia de las extinciones de contratos de los recurrentes, estableciendo para todos ellos una indemnización de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades, condenando a la empresa al pago, de conformidad con el quinto antecedente de este recurso"

SEGUNDO.- Las modificaciones fácticas solicitadas son las siguientes:

1ª- Se quiere modificar el Hecho Probado (HP) Sexto de manera que , a partir de su sexta línea, se lea "...han formulado demandas de extinción de relaciones laborales en ejercicio de acciones individuales, ante los Juzgados de lo Social, en concreto los autos 218/2009 y 319/2009, ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, denunciando incumplimientos contractuales por parte del empresario, ahora concursado, en concreto la falta de pago de salarios y la falta de ocupación efectiva".

Para conseguirlo se invocan los folios 19 a 26, consistentes en las referidas demandas y el motivo ha de ser estimado pues lo único que tiende es a demostrar, y ello es cierto por derivar de aquellos, que no fue una sino dos las demandas las presentadas.

Conviene precisar, como deriva de los folios referidos, que la primera demanda fue presentada en el Juzgado Decano el 23/02/09 y en ella se solicitaba la extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva, mientras que la segunda fue presentada el 13/03/09 y en ella se reclamaba la extinción de la relación laboral por impago de salarios.

2ª- se pide la introducción de un nuevo HP que diga "Los recurrentes fueron despedidos verbalmente por la Administración Concursal en fecha 12 de junio de 2009 al desalojarlos de la fábrica donde prestaban sus servicios sin que el ERE se hubiera resuelto" y se invoca el documento incorporado al folio nº 892 y siguientes y al folio 897.

El documento de los folios 892 a 896 es una demanda presentada por los recurrentes en el Juzgado Decano, el 16/06/09 , por despido nulo y subsidiariamente improcedente contra la empresa y contra la administración concursal y el del folio 897 es una acta del TAMIB, previa a dicha demanda, en el que consta que dicha empresa y administración manifiestan que "no ha existido despido verbal de los trabajadores ni por parte de la empresa concursada ni por parte de la administración concursal, sino que en junio de 2009 fue otorgado a dichos trabajadores un permiso retribuido atendido el auto de cierre de la Empresa, dictado por el Juzgado de lo Mercantil".

Así las cosas la adición no es posible por no ser la demanda interpuesta por los recurrentes un documento fehaciente, al no probar a través de su contenido, y porque, como se acaba de ver, el despido verbal ha sido negado en el segundo documento citado.

3ª- Se pretende adicionar un nuevo HP del siguiente tenor: "Los recurrentes se personaron en el concurso de Instaladora Inter Insular en fecha 30 de abril de 2009. El Juzgado mediante providencia de fecha 5 de mayo de 2009 denegó la personación de los trabajadores por falta de comparecencia con procurador. Los trabajadores recurrieron dicha providencia recayendo auto estimatorio del recurso en fecha 29 de junio de 2009 aceptando la personación únicamente con letrado"

Para conseguirlo se invoca el folio 79 y ss, escrito de personación; folio 82, providencia denegando la personación y folio 887, auto estimatorio del recurso y aceptando la personación.

Se acepta el añadido por derivar, sin discusión, de estos documentos.

4ª- Se solicita la inclusión de un nuevo HP en el que se afirme: "Los trabajadores recurrentes, durante la tramitación del procedimiento concursal y del ERE, se han visto sometidos a una falta de ocupación efectiva en sus puestos de trabajo y a un impago de salarios desde el mes de febrero de 2009, circunstancias que han vulnerado los derechos de los trabajadores y el derecho a su dignidad."

Se señalan los documentos de los folios 27 y siguientes y 862 y siguientes que contienen informes de la Inspección de Trabajo.

Lo único que puede derivarse de éstos es la falta de ocupación efectiva.

La conclusión acerca de la vulneración de los derechos de los trabajadores y del derecho a su dignidad es una opinión jurídica de la Inspección de Trabajo que no puede trasladarse al HP "como si" fuera un hecho seguro e incontrovertible.

En todo caso si se efectuara la adición sería predeterminante del Fallo y ello está vedado en buena técnica jurídica.

5ª- Se propugna un nuevo HP que diría: "En el ERE tramitado no ha imperado la buena fe, más bien ha existido abuso de posición dominante, abuso de derecho y discriminación a los trabajadores" y se basa para ello en el informe de la Inspección de Trabajo que obra a los folios 862 y siguientes, concretamente en su página 863.

Se impone la desestimación de la adición por los mismos motivos señalados en el número anterior.

6ª- El último añadido solicitado, en base al mismo informe de la Inspección de Trabajo del folio 862, diría: "En el ERE tramitado no consta documentación alguna que justifique la causa económica aducida por la concursada y la Administración Concursal y por tanto tampoco se acredita la insolvencia. En este sentido la contabilidad de la empresa no es fiable ya que no refleja la imagen fiel de la situación de la empresa"

La desestimación se impone en atención a los argumentos esgrimidos en los dos números anteriores.

TERCERO.- Tras resolverse las modificaciones fácticas pretendidas puede entrarse, al existir unos HP definitivos, en el motivo de la letra a) del art. 191 de la LPL .

El recurrente divide el motivo en los apartados siguientes:

1º- "De la falta de competencia del Juzgado de lo Mercantil"

Se argumenta que éste no tenía competencia para resolver sobre la extinción de las relaciones laborales y que al hacerlo se han vulnerado los artículos 8, 64.10 de la Ley Concursal (LC ) ; los artículos 2 y 4 de la LPL, el 24 de la Constitución Española y la jurisprudencia que concreta en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social) de 27 de septiembre de 2007 y del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 23 de enero de 2007 .

Enseguida hay que advertir que ambas sentencias, por su origen, no son "jurisprudencia" en el sentido técnico-jurídico del artículo 1.6 del Código Civil (CC ) que la define como la "doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho."

El artículo 64.10 de la LC reza " Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes:

Para las empresas que cuenten con una plantilla de hasta 100 trabajadores, diez trabajadores. Se entenderá en todo caso que son colectivas las acciones ejercidas por la totalidad de la plantilla de la empresa.

Para las empresas que cuenten con una plantilla de 100 a 300, el diez por ciento de los trabajadores.

Para las empresas que cuenten con una plantilla de más de 300, el veinticinco por ciento de los trabajadores"

En nuestro caso la demanda de extinción por "impago de salarios", ex artículo 50.1.b) del ET , es de "carácter colectivo", a los efectos del artículo 64.10 de la LC si se pone en relación el texto transcrito de éste con lo dicho en el HP Sexto de la Sentencia, en su redacción definitiva, según el que "15 de los 22 trabajadores de la empresa...han formulado demanda de extinción de relaciones laborales en ejercicio de acciones individuales, ante los Juzgados de lo Social en concreto los autos 218/2009 y 319/2009, ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, denunciando incumplimientos contractuales por parte del empresario, ahora concursado, en concreto la falta de pago de salarios y la falta de ocupación efectiva" y ello con la precisión de que la primera demanda fue presentada en el Juzgado Decano el 23/02/09 y la segunda el 13/03/09 , ésta después de la declaración del concurso pues en el HP Primero del Auto recurrido se indica que la empresa "se encuentra en situación de concurso voluntario desde el 9 de marzo de 2009, por Auto dictado por este mismo Juzgado"

Así la tramitación de ésta ha de hacerse ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en dicho artículo 64 LC , sin que, en tal caso, y por imperativo legal, los trabajadores puedan actuar ante los juzgados de lo social por la causa prevista en el art. 50.1.b) del ET , es decir por "La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado".

La otra demanda, la 218/09 deberá seguir su curso en el Juzgado de lo Social ante la que fue planteada por ejercitarse en ella una serie de acciones individuales acumuladas en la que se solicita, como sabemos, la extinción del contrato por falta de ocupación efectiva no siendo, por tanto, de "carácter colectivo" lo que hace que no sea competencia del juez del concurso.

Por otra parte tal demanda es de fecha anterior a la declaración del concurso y no existe precepto legal que la atribuya al Juez de este.

2º- "De la inadmisión del ERE por falta de los requisitos procedimentales esenciales."

Se sostiene que se ha causado absoluta indefensión, con vulneración de los artículos 64 y 44 de la LC y artículo 24 de la CE , pues se decretó el cierre de la empresa "sin haber oído la opinión de los trabajadores pues cuando éstos ejercitaban su derecho a alegar sobre el cierre de la empresa el auto que decretaba el mismo hacía ya tiempo que se había dictado, vulnerándose así el trámite de audiencia regulado en artículo 44 .4 de la LC ."

El recurrente afirma, además, que recurrió el auto en el que se decretaba el cierre, de fecha 11 de junio de 2009 , y que, todavía, "no se ha dictado resolución al respecto."

En estas condiciones no se puede pretender la nulidad del ERE, como se hace, en base a la presunta incorrección del auto de 11 de junio de 2009 en el que, según se lee en el HP Cuarto, se autorizó "el cierre total de las oficinas de Instaladora Inter Insular SA y el cese total de la actividad empresarial que venía ejerciendo el deudor concursado" pues el tema está, todavía, pendiente de resolver por el Juez a quo.

En cualquier caso si bien el principio general es que "La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor", según el tenor del art. 44.1 de la LC, en el apartado nº 4 del mismo se indica que "Como excepción a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como, cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta.

Cuando estas medidas supongan la extinción, suspensión o modificación colectivas de los contratos de trabajo, el juez actuará conforme a lo establecido en el párrafo 2º del artículo 8 y en el artículo 64 .", de modo que el supuesto más que por los trámites del artículo 44 LC se regirá por los del 64 .

En el Fundamento de Derecho (FD) Primero de la resolución recurrida se da cuenta de la existencia de la celebración de las consultas a las que se refiere el artículo 64.5 de la LC y de que en ellas se alcanzó un "acuerdo" con los trabajadores individualmente considerados del que se informó al juzgado en la comunicación de la administración concursal de 2 de junio de 2009 .

El que este "acuerdo" no fuera el típico del artículo 64.5 de la LC no excluye que para su formación hubieran sido oídos los trabajadores y que el Juez del concurso hubiera podido estimarlos oídos a los efectos de decidir, el siguiente 11 de junio (HP Cuarto), sobre el referido cierre y cese total de la actividad empresarial, hecho, éste, que ya era, precisamente, esgrimido por los trabajadores en su escrito de demanda de 23/8/09 que dio origen a los autos 218/2009 del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma, como hemos visto más arriba.

3º -"De la falta de traslado de escritos presentados por las otras partes personadas a esta representación"

Dice el recurrente que "A esta representación no se le ha dado traslado de los escritos que las otras partes personadas han presentado en el Expediente del ERE causándose así una efectiva indefensión"

Desde el inicio del Expediente los trabajadores conocen perfectamente el procedimiento y han podido, desde entonces, darse por enterados de lo actuado, obrar en defensa de sus derechos, a cuyo fin han presentado todos los escritos y recursos que han estimado pertinentes, todo lo que evita la "efectiva indefensión" alegada.

Así, por ejemplo, frente al Auto de 5 de mayo de 2009 en el que, como sabemos, se admitió a trámite la solicitud de ERE formulada por la Administración Concursal citando a consultas para la negociación, D. Ambrosio y 14 trabajadores más de la concursada, interpusieron recurso de reposición planteando, con gran amplitud, las mismas cuestiones que ahora suscitan en suplicación; la intervención de D. Juan María , representante de los trabajadores ha sido constante pues, por ejemplo, denuncia que no ha habido Acuerdo pues se ha intentado con los trabajadores individualmente considerados (f.60); solicita, el 28/05/09, testimonio de la totalidad de la pieza correspondiente al expediente de regulación de empleo (pieza alter. Termin. Contr. Colect. Art. 64 ) "al objeto de ser acompañado al Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma que instruye la denuncia presentada; comunica, en escrito del mismo día, que las consultas no han obtenido acuerdo y denuncia el pretendido acuerdo y que al dia de la fecha "no se ha entregado a los trabajadores NINGÚN TIPO DE DOCUMENTACION ACERCA DE LOS PROBLEMAS ECONOMICOS DE LA EMPRESA NI MUCHO MENOS JUSTIFICACION DE LOS MOTIVOS QUE HAN ABOCADO A LA EMPRESA A ESTA SITUACION. Por ello reiteramos que sin la citada documentación es IMPOSIBLE negociar de buena fe un ERE pues se desconocen absolutamente los problemas económicos de la empresa y las causas motivadoras de dicha insolvencia, amén de que resulta absurdo negociar cuando desde siempre la administradora concursal ha ofrecido la indemnización mínima legal establecida para estos casos" y participa, también, en las negociaciones del ERE.

4º.-"De la inexistencia de expediente de Regulación de Empleo".

Tal afirmación la basa el recurrente en dar previamente por sentadas las realizadas en los tres números anteriores y en agregar que "en el presente expediente de regulación de empleo no ha reinado la buena fe que requiere el art. 64 de la LC " apoyando esta última idea en las conclusiones del Informe emitido por la autoridad laboral.

Es obvio que la opinión de la Inspección de Trabajo ni es vinculante ni ha sido asumida por el Juez a quo por lo que no puede apoyarse en él la pretendida nulidad de actuaciones.

CUARTO.- En un primer motivo de recurso al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción del art. 64 LC y 24 CE por cuanto "El Juez de lo Mercantil no podía autorizar la extinción de los contratos de los trabajadores porque éstos fueron despedidos verbalmente por la Administradora Concursal en fecha 12 de junio, antes de que el ERE fuera resuelto."

Tal pretensión está condenada al fracaso pues en el Fundamento de Derecho (FD) Segundo nº 2 de esta resolución se rechazó la modificación encaminada a dar la imprescindible base fáctica a este motivo.

QUINTO.- Por la misma vía se denuncia que "En la fecha del inicio del ERE no concurría el requisito de la elaboración por parte de la Administración Concursal del Informe preceptivo y aún así el ERE se inició mediante el auto recurrido".

A partir del 01/04/2009, en virtud de la modificación del artículo 64.3 de la LC por el art. 12 del Real Decreto Ley (RDL) 3/2009 , la presentación del expediente no debe aguardar la emisión del informe de la administración concursal si se estima que "la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la petición al juez en cualquier momento procesal desde la declaración del concurso."

En la resolución recurrida se utiliza esta posibilidad fundándola, a la vista de la documentación aportada a los autos y en particular en atención al acta de la inspección de trabajo, en que "una vez que la empresa ha solicitado la liquidación concursal, una vez que ha manifestado que no existe viabilidad por falta de trabajo, una vez que los propios trabajadores recurrentes han solicitado la extinción de los contratos de trabajo por incumplimiento de las obligaciones del empleador (en concreto por falta de ocupación efectiva y por falta del pago de los salarios), queda claro que el retraso en la adopción de las medidas colectivas causaría un grave perjuicio a los trabajadores que se verían en la situación de tener que acudir al puesto de trabajo de una empresa condenada al cierre (que de hecho ya se ha acordado por auto de 11 de junio de 2009 ), a agravar la situación económica en la que se ven inmersos por falta de cobro de las nóminas como consecuencia de la falta de recursos económicos del empleador a no poder acceder a la situación de desempleo y a no poder optar a otro puesto de trabajo en otra empresa"

La novedad legislativa va encaminada a una triple protección: 1º el interés de la empresa, 2º el de los trabajadores y 3º el del empleo.

Por ello las medidas se pueden solicitar no sólo cuando la demora pueda comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa sino cuando pueda causarse grave perjuicio a los trabajadores o quede comprometido el empleo.

Los razonamientos del auto combatido van encaminados a identificar el grave perjuicio para los trabajadores en caso de demora en la aplicación de medidas y ellos son ciertos pues se ha facilitado el dictado del auto que implica la finalización de la relación laboral (art. 64.7LC ), el derecho a percibir la prestación por desempleo o a acceder a un nuevo puesto de trabajo y el derecho a percibir la indemnización, crédito contra la masa comunicado a la administración concursal y reconocido por ésta (art. 82.2.5º LC ).

En cualquier caso el informe de la administración concursal ha de existir para poder conocer la verdadera situación patrimonial de la empresa y, en el caso, existe pues el mismo recurrente así lo reconoce en el epígrafe cuarto de este motivo aún cuando entienda que la causa de la insolvencia alegada, la falta absoluta de encargos de trabajo, no sea cierta, lo cual es otro tema distinto.

En nuestro supuesto al no haber existido acuerdo es el Juez el que debe determinar lo que proceda "conforme a la legislación laboral" (art. 64.7 LC ) y es quien debe constatar si concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 51.1 ET ) y para ello tendrá en cuenta toda la documentación obrante en el expediente, de manera que el informe de la administración concursal no es el elemento definitivo, sino uno de los elementos, plasmados documentalmente, que aquel ha de tomar en consideración.

SEXTO.- El recurrente estima infringido el art. 64.4 de la LC en el que se lee "La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación".

Se dice que "En la solicitud de la Administración Concursal, para justificar el inicio del ERE con anterioridad a la emisión del informe, se alegó que se estaban generando con cargo a la masa salarios de los trabajadores"; que "en el auto que admitió el ERE se recogió también tal circunstancia argumentando que se comprometía de manera seria el éxito del concurso" y que, sin embargo, "este motivo no se encuentra recogido en el artículo citado para justificar el inicio de un ERE sin el preceptivo informe."

Lo cierto es que es habitual un argumento como el utilizado para justificar la anticipación del expediente pues es evidente que es beneficioso para todos los acreedores concursales la evitación del incremento de los créditos contra la masa y, en este sentido, el hábil para proteger las finalidades, ya vistas, del art. 64.3 LC .

También se alude a la infracción del artículo 265 de la LEC pues "a toda demanda se deben acompañar los documentos que la fundamentan para no causar indefensión a la otra parte" y se dice, sin que ello se deduzca de los HP, que los trabajadores "se han visto ante una solicitud huérfana de pruebas documental por lo que les ha sido imposible realizar ninguna verificación en el ERE".

Por el contrario en el FD Primero de la sentencia se insiste en que los trabajadores "han tenido conocimiento en todo momento de las negociaciones y de la información necesaria que sustentaba la misma" citándose, al efecto, la documentación adjunta al escrito de la administración concursal de oposición al recurso de los trabajadores y del acta levantada por la Inspección de Trabajo a raíz de la denuncia presentada por los trabajadores.

El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO.- En un último motivo de censura jurídica se indica que "Las causas de insolvencia alegadas tanto por la concursada en su memoria como por la Administración Concursal en su solicitud de ERE versan sobre la FALTA ABSOLUTA DE ENCARGOS DE TRABAJO" y que ello no lo comparte "pues ha podido comprobar en sede de Inspección de Trabajo como hay numerosos encargos ya iniciados por la empresa de los cuales se desistieron voluntariamente y otros encargos que ni tan siquiera fueron aceptados por la empresa y que se adjudicaron a terceros autónomos que curiosamente han trabajado desde siempre para la entidad concursada."

El informe de la Inspección no ha sido valorado del mismo modo por el Juez a quo y ello está dentro de sus facultades en la medida en que tal apartamiento no se revela, en el caso, como absurdo pues la argumentación de aquel está dentro de las reglas de la lógica.

Por otra parte el recurrente no se ha conseguido introducir en los HP los elementos fácticos que esgrime para apoyar sus afirmaciones lo que determina la desestimación del motivo y del recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Juan María , en calidad de Delegado de personal de los trabajadores de Instaladora Interinsular, S.A., y también en su condición de trabajador, así como de los trabajadores Ambrosio , Cayetano , Estanislao , Gustavo , Patricio , Severino , Carlos Daniel , Abilio , Benjamín , Edmundo , Gaspar y Jorge , contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, de fecha veintidós de Julio de dos mil nueve , en el Procedimiento Concursal 54/2009, Pieza separada de Extinción de relaciones laborales, seguidos a instancia de la Administradora Concursal Aurora frente a la citada parte recurrente, la Instaladora Inter Insular S.A. y FOGASA, y en su virtud, SE CONFIRMA el auto recurrido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 216 y siguientes, y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0505-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.