Sentencia Social Nº 15/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1045/2012 de 14 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000015/2013

En Santander, a 14 de enero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Felix , D. Gaspar , D. Héctor y D. Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. UNO de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Felix y otros siendo demandados Mármoles Marcial S.L. y otro, sobre Despido y, que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de mayo de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes han venido prestando servicios profesionales para la empresa Mármoles Marcial SL, con las siguientes circunstancias laborales de antigüedad, categoría y salario diario con prorrata de pagas extraordinarias:

Felix : 2 de noviembre de 1987, Oficial 1a, 53,12 euros.

Héctor : 13 de octubre de 1999, Oficial 1a, 50,92 euros.

Gaspar : 12 de junio de 1995, Oficial 1a, 50,92 euros.

Julián : 1 de abril de 1989, Oficial 1a, 52,59 euros.

Romulo : 24 de abril de 2006, Peón, 46,98 euros.

2º.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Cantabria.

3º.- En fecha 29 de febrero de 2012 don Felix recibió comunicación de carta de despido de la empresa con el contenido siguiente:

Muy Sr. nuestro:

Esta empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que Vd. desempeña, como consecuencia de la grave situación económica por la que atraviesa, la cual se traduce en reiteradas pérdidas económicas sufridas anualmente, que se han ido incrementado progresivamente en los últimos ejercicios, y que nos están provocando una absoluta falta de liquidez y de recursos económicos con los que poder hacer frente a los pagos, como medida de urgencia para intentar evitar una de otro forma ciara situación de quiebra y de cierre total de la empresa.

Referidas pérdidas económicas han sido del orden de 36.862,20.-€, aproximadamente, en el ejercicio 2010 y de 73.07 0,28.-€, aproximadamente, en el ejercicio 2011.

Estas pérdidas, que se verán incrementadas notablemente al finalizar el presente ejercicio 2012, han venido motivadas por un importante, rápido, progresivo y continuado descenso, a partir del año 2008 hasta la actualidad, de los ingresos con que contaba esta empresa procedentes de los sectores de la construcción y obras, habiendo descendido, igualmente, los ingresos procedentes de los encargos encomendados por las empresas y comerciantes dedicados al diseño y decoración, y los del ramo de ventas e instalación de cocinas, si bien los gastos se han mantenido, e incluso incrementado, en estos últimos años.

Habida cuenta de que los recursos con que cuenta esta empresa son limitados, y en orden a obtener una mayor optimización y rentabilidad de los que disponemos, logrando con ello recuperar y compensar el desequilibrio económico que actualmente sufrimos, es por lo que nos vemos obligados a la amortización de su puesto de trabajo. La reducción de costes que esta medida implica y el restablecimiento del equilibrio entre el personal con que cuenta la empresa y los ingresos de los que actualmente disponemos, permitirá enderezar el rumbe de la empresa y poder luchar, tanto por su viabilidad, como por su permanencia en el mercado.

Consecuentemente, al amparo de lo establecido en el articulo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en su vigente redacción tras la reforma producida, y con fundamento en las precitadas causas, le participamos la extinción de su contrato de trabajo con efectos al día de hoy, 29 de febrero de 2012.

Igualmente y en cumplimiento de lo prescrito en el Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos que la indemnización que legalmente le corresponde percibir por la extinción efectuada, importa la cantidad de DIECIOCHO MIL SETENCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON TREINTA Y SEIS (18.749,36.-).-€, cantidad que lamentamos no poder poner a su disposición en este momento, al carecer la empresa de dinero y liquidez para ello, si bien se le hará entrega tan pronto dispongamos de esa liquidez y capacidad económica, en orden a le cual se están haciendo las oportunas gestiones y manteniendo diversas reuniones con distintas entidades financieras.

Agradeciéndole los servicios prestados a la empresa, atentamente le saluda,

El resto de los demandantes recibió en la misma fecha cartas de despido sustancialmente iguales en las que se les ofrecían las siguientes indemnizaciones:

Héctor : 12.719 euros.

Gaspar : 16.643,27 euros.

Julián : 19.496,80 euros.

Romulo : 5.705,30 euros.

4º.- La empresa se dedica a la actividad de marmolería en obras mayores y menores.

La demandada habitualmente subcontrata determinadas labores de marmolería a otras empresas del gremio, (interrogatorio de la demandada)

5º.- El horario de trabajo de trabajo de la empresa es de 8:00 a 13:00 y de 14:30 a 17:30 horas, si bien la demandada permite el uso de los vehículos de empresa con flexibilidad, los cuales son devueltos después de la hora de cierre, (interrogatorio de la demandada)

6º.- El importe neto de la cifra de negocios fue de -1.134.423 euros en 2010 y de -978.112 euros en 2011.

El resultado del ejercicio fue de pérdidas en 2010 y 2011 por cifras, respectivamente, de 36.862,20 euros y de 73.070,28 euros.

El importe neto de la cifra de negocios a 29 de febrero de 2012 era de-130.458 euros.

En el ejercicio 2011 el activo corriente de la empresa ascendió a 497.095,59 euros, el pasivo corriente a 484.775,55 euros, Tesorería a 2.418,12 euros y Existencias a 399.884,30 euros.

7º.- La Tesorería General de la Seguridad Social acordó mediante resolución de 29 de febrero de 2012 conceder a la empresa el aplazamiento del pago de las deudas de Seguridad Social por el periodo de septiembre de 2011 a enero de 2012 que ascienden al importe total de 28.093,08 euros.

El Ayuntamiento de El Astillero, en Acuerdo de 12 de enero de 2012, ha autorizado a la empresa el fraccionamiento de los pagos de Impuesto de Actividades Económicas y del Impuesto de Bienes Inmuebles de naturaleza Urbana, y la Agencia Tributaria le ha autorizado asimismo el aplazamiento y fraccionamiento de pagos de impuestos.

8º.- A fecha 14 de mayo de 2012 la empresa es titular de las siguientes cuentas corrientes con el saldo que se expresa:

0380/510007381: -611 euros

0390/510011994: -29.166,67 euros.

0380/510039312: -4.121,48 euros.

0380/940000035: 35.833,33 euros.

2066/0021/0200014268: -110 euros.

9º.- La demandada tiene suscritos los siguientes créditos y líneas de descuento con el saldo que se expresa:

Préstamo Nave-2 hipoteca: 58.574,92 euros.

Préstamo GADIA-C-N-C: 10.300,96 euros

Hipoteca 2011: 190.117,96 euros.

(documentos 10 y 11 de la demandada)

10º.- En las mensualidades siguientes a la fecha de los despidos la empresa no ha podido abonar el salario de todos los trabajadores de su plantilla, (interrogatorio de la demandada)

11º.- Los demandantes no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical

12º.- Se han celebrado sin avenencia los preceptivos actos de conciliación previa.

TERCERO .- Que con fecha 26 de octubre de 2.012, se dictó Auto de aclaración por el Juzgado de referencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO rectificar la sentencia de fecha 29/05/12 en el sentido de sustituir en el fallo de la sentencia dictada en esta instancia, la fecha del despido causado a los actores por la de 29 de febrero de 2.012'.

CUARTO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación cuatro demandantes, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La primera revisión de los hechos probados, solicitada por la representación del Señor Héctor , que pretende incluir el contenido del informe de investigación realizado por una agencia de detectives, eliminando parte del ordinal quinto de tal relato, no puede ser estimada, ya que significaría prescindir de la misma valoración judicial, que ha descartado tal informe de manera expresa cuando indica que se basa en las propias declaraciones de los interesados, habla de su vaguedad o lo califica de prueba de mera referencia, descartando entonces que se realicen horas por encima de la jornada ordinaria, que se disfrace algunos de sus trabajadores como autónomos o que se desviendesvía trabajos a empresas de la competencia. En definitiva, hace prevalecer otras pruebas como el interrogatorio de la demandada e incluso la carencia del testimonio de trabajadores de esas otras empresas a las que, según se alega, se le desvía la actividad y tal valoración no puede ser sustituida por la del recurrente.

SEGUNDO .- Postulada la eliminación del ordinal décimo de los hechos probados. Sin embargo, se pretende sin justificación documental o pericial alguna en el recurso del Señor Héctor y en el del Señor Julián , aludido el carácter preconstituyente o predeterminante de la expresión: 'no ha podido', así como fundada la postulación de este último en unas eventuales contradicciones con los hechos probados octavo y noveno de la sentencia. Apelar a referida contradicción supone, sin embargo, mera valoración y conjetura, fuera de cualquier fehaciencia.

Por ello, aun cuando se tornara más aséptica dicha expresión, sin aludir a la posibilidad o no de pagar y sin hurtar tampoco al relato una circunstancia acreditada, cual es la falta de pago, la consecuencia sería intrascendente porque se justifica una situación económica, pero también de liquidez, precaria, que ha permitido eludir la simultaneidad de la puesta a disposición.

TERCERO .- La revisión de los hechos probados que se postula por la parte impugnante, suprimiendo el dato referido a la cuenta NUM000 del ordinal octavo e incorporando al noveno, si referida cuenta lo es multiriesgo, una cuenta multilínea, de crédito o línea de descuento y no una cuenta corriente, no aparece acreditada de manera suficiente. En cualquier caso, se trataría de un dato sin relevancia porque el resto de las circunstancias, como expondremos, justifican tanto la estricta falta de liquidez al momento del despido como la causa económica justificadora de la decisión extintiva.

CUARTO.- Referida la infracción del artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores en todos los recursos. Se alude en ellos al laconismo de la carta de despido, que no hace referencia a cuáles son los elementos o circunstancias que configuran la falta de liquidez argüida para no consignar el importe de la indemnización.

Se trata, sin embargo, de un argumento no estimable. Si bien cuando, a través del concepto de 'error excusable', se han flexibilizado los criterios jurisprudenciales respecto a la exigencia de la cuantificación, es cierto que se mantiene, en cambio, una postura más intransigente sobre el cumplimiento de este requisito de la puesta a disposición.

Tal requisito supone, según tal interpretación, un acceso 'efectivo' y simultáneo a la entrega de la comunicación escrita, 'incondicionado' y que no exija tampoco 'ningún trámite o quehacer complementario'. Ha de ser simultánea a la entrega de la comunicación, de forma que resulta ineficaz la realizada con posterioridad, aun antes de la efectividad del cese. Tales requisitos exigibles también a los despidos individuales derivados de una extinción colectiva ( art. 51.4 ET ).

El texto no emplea el término entrega sino el de 'puesta a disposición', y aunque uno de los significados de esta última expresión tiene que ver con la entrega, lo importante no es tanto que se produzca ésta sino que, en cualquier momento inmediato en el que el trabajador la recabe por cualquiera de los medios de pago legalmente admitidos, la cantidad deba estar a su alcance, disponible.

Sin embargo, la excepción de puesta a disposicion, sólo aplicable a la extinción por causas económicas y no, sin embargo, a la extinción por causas técnicas, organizativas o productivas, es la de falta de liquidez. No constituye una excepción o exención a la obligación de poner a disposición sino de un mero aplazamiento porque así lo dispone la norma cuando se matiza tal posibilidad 'sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva' o, lo que es lo mismo, cuando se consuma el preaviso. En el caso actual no existe, sin embargo, preaviso.

Tal excepción exige además el cumplimiento de determinadas exigencias, cuya ausencia motivarían también la improcedencia del despido. Es necesario dejar constancia de tal extremo en la carta de despido (STSJ de Cantabria de 10-8- 2006 [AS 20062922]).y esto, lo único exigible, se ha hecho, aunque no sea necesario cuantificar la indemnización, ya que en ese momento no se va a poner a disposición del trabajador. También, sin embargo, se cuantifican estas indemnizaciones en el supuesto actual.

Mal definida en la norma, porque insiste en las razones económicas para tal excepción: 'con alegación de causa económica y como consecuencia de tal causa económica', lo que puede producir confusión identificándola con la cuestión de fondo, para tal exención es necesario justificar no sólo la causa económica sino la falta de liquidez al momento de la comunicación del cese porque tal situación es independiente, y no necesariamente coincidente, con la de su mala situación económica.

Las circunstancias que lleven a tal decisión deben de ser objeto de alegación y prueba autónoma y distinta de la que se practique para acreditar la justificación y razonabilidad de la decisión extintiva. En estas situaciones no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla, en aplicación elemental del principio de disponibilidad probatoria ( art. 217.6 LEC ). Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra entonces la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, y en este caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECiv ( STS 25-1-2005 , RJ 2005, 4257 y STS 21-12-2005 , RJ 2006, 5928).

Tal falta de liquidez se acreditó en este caso, en el que se ofrecen variadas circunstancias justificativas: si los saldos de la cuentas corrientes arrojan resultados negativos, y una de ellas, con un saldo positivo de 35.833, 33 euros, de no corresponderse con una cuenta de riesgo o multilínea, lo sería insuficiente para el abono de las indemnizaciones de todos los despedidos (perspectiva general para contemplar tal suficiencia o insuficiencia, sin perjuicio de que pueda cubrir el importe de algunas de ellas), se acreditan asimismo créditos y líneas de descuento, que, como bien expresa la resolución de instancia, indican la presencia de un mayor endeudamiento y también se demuestra que, en las mensualidades siguientes a la fecha de los despidos, la empresa no ha abonado el salario de todos los trabajadores.

También acreditado que, a la fecha del despido, 29 de febrero de 2012, la Tesorería General de la Seguridad Social acordó conceder un aplazamiento del pago de las deudas mantenidas con la Seguridad Social por el período de septiembre de 2011 a enero de 2012, que asciende a 28.093, 08 euros y que el Ayuntamiento de Astillero en el mes anterior, por acuerdo de 12 de enero de 2012, había autorizado a la empresa el fraccionamiento de los pagos del impuesto de actividades económicas y del impuesto de bienes inmuebles, así como la Agencia tributaria el aplazamiento y fraccionamiento de pago de impuestos; todas ellas son circunstancias que ya no sólo constituyen indicios, sino justificación plena y suficiente de la carencia de liquidez de la demandada.

Es cierto que algunos datos, como los de las cuentas, son posteriores al despido, pero puede deducirse también tal situación de los datos globales que se valoran como las deudas, referidos aplazamientos, fraccionamientos en el contexto de la situación económica global de los últimos años (ordinal sexto de los hechos probados).

QUINTO .- La referida vulneración del artículo 52.c, en relación con el artículo 51.1, formulada en algún recurso concreto, como el del Señor Héctor , no puede prosperar tampoco.

No se justifican las circunstancias aludidas para impedir el éxito de la decisión extintiva, en cuanto ésta pudiera se fraudulenta o abusiva, como la realización de horas extraordinarias o la existencia de relaciones laborales encubiertas. Respecto al también referido desvío de actividad, tan sólo se acredita la práctica de subcontratar algunos trabajos concretos, que no es inconveniente para la operatividad de la decisión adoptada.

La decisión extintiva operada, por causas exclusivamente económicas, se sustenta en la nueva redacción del art. 51.1 ET por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral; ésta dispone: '1.- A efectos de lo dispuesto en la presente ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecta al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. B) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllos que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. C) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'.

La nueva regulación introduce diferencias sustanciales. Primero por RDLey 10/10 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y posteriormente por Ley 35/2010, de 17 de septiembre. Aplicable, a tenor de la fecha del despido, el primero, mantiene la referencia a la situación económica negativa, enumerando a título ejemplificativo tanto la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente en su nivel de ingresos, pero en relación con estos últimos, introduce un nuevo matiz consistente en la presunción de esa persistencia cuando la disminución de ingresos se presenta durante tres trimestres consecutivos.

Se elimina en la nueva regulación la previsión de que dicha situación pudiera afectar a la viabilidad de la empresa o a la capacidad empresarial de mantener el volumen de empleo, en los que no se exige por ello prueba empresarial alguna, la nueva regulación permite acudir al despido objetivo por causas económicas en el supuesto descrito en el apartado anterior, esto es, cuando disminuyan los ingresos durante tres trimestres consecutivos, sin tener en cuenta el impacto que tal reducción pudiera tener en la situación económica de la empresa ni en su volumen de empleo. Se suprime la necesidad de acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.

La exposición de motivos de referida normativa justifica la simplificación en la definición de las causas objetivas en los siguientes términos: 'la ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. ..., tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa'.

Y a continuación se afirma: 'Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '.

Aunque conforme a criterio mayoritario en los juzgado de lo Social y en las Salas se considera incluso constitucionalmente inadmisible ceñir el control judicial en los despidos objetivos (colectivos e individuales) a la mera concurrencia 'fáctica' de la causa, sino que, necesariamente y a la luz de los prevalentes mandatos constitucionales e internacionales expuestos (Convenio 158 OIT, Directiva 59/98) se entre a valorar, también, la justificación de la medida, esto es, su razonabilidad y proporcionalidad, la extinción acordada cumple con tales exigencias.

El importe neto de la cifra de negocios fue de: - 1134.423 euros en el año 2010 y de -978.112 euros en 2011. El resultado del ejercicio fue de pérdidas en 2010 y 2011 por cifras, respectivamente, de 36.862,20 euros y de 73.070, 28 euros. El importe neto de la cifrad e negocios, a 29 de febrero de 2012, era de: - 130.458 euros.

Según interpreta el despido por causas económicas el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, destacando los pronunciamientos de fecha 14-6-1996 (rec. 3095/95 ), 21-1-1998 (rec. 1735/97 ), 30-9-2002 (rec. 3828/01 ) y 15-10-2003 a los que se refiere la sentencia de 11-6-2008 (RJ 2008, 3468 ) (rec. 730/2007 ): '...para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa. Si estas pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume, en principio, salvo prueba en contrario, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que la amortización de los puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa', pues 'la amortización de puestos sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente a aliviar la cuenta de resultados'.

Así las cosas, ha de confirmarse la resolución de instancia, sin apreciar la existencia de infracción legal alguna al considerarse justifica la causa económica referida en la carta de despido.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Felix , por D. Gaspar , por D. Héctor y por D. Julián contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, con fecha 29 de mayo de 2012 (autos núm. 238/2012), en el proceso iniciado en virtud de demanda formulada por D. Felix , D. Gaspar , D. Héctor , D. Julián y D. Romulo contra Mármoles Marcial S.L., confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.