Sentencia Social Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2014 de 12 de Enero de 2015

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS, como Presidente, D./Dña. EDUARDO JESUS RAMOS REAL y D./Dña. FELIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000569/2014, interpuesto por D./Dña. Julián , frente a Sentencia 000021/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001159/2012-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el EXCMO./A. SR./A. D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Julián , en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandado/a Dña. Natividad y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de enero de 2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Dª Natividad , mayor de edad, provista de D.N.I. nº NUM000 , domiciliada en La Restinga, El Pinar, inició su prestación de servicios laborales en la notaría sita en la calle San Francisco nº 5 de Valverde en fecha 1 de marzo de 2001 (hecho admitido). Ha venido prestando servicios como auxiliar administrativa (grupo 2, subgrupo B) y en una jornada a tiempo completo. SEGUNDO.- En fecha 27 de octubre de 2011, D. Julián tomó posesión de la notaría, sucediendo al notario anterior (hecho conforme) Ese mismo día, las partes formalizaron un contrato de trabajo indefinido de fomento de la contratación indefinida a jornada completa, en el que se consignó el siguiente horario: lunes a jueves de 08:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 horas y viernes de 08:00 a 14:00 horas (folios 148 a 150). No obstante, la actora continuó prestando servicios en jornada continuada, como venía haciendo hasta entonces, o sea, de 08:00 a 15:00 horas de lunes a viernes (hecho admitido expresamente y declaración de la Sra. Verónica ). TERCERO.- En fecha 7 de febrero de 2012 la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales que se prolongó hasta el 27 de marzo de 2012 (folio 123). En fecha 28 de marzo de 2012, la actora incurrió en un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes con el diagnóstico de complicación específica del embarazo, situación en la que permaneció inmersa hasta el 3 de julio de 2012 (folios 124 y 162). Al día siguiente inició descanso por maternidad hasta el 24 de octubre de 2012 y a continuación disfrutó de vacaciones hasta el 22 de noviembre de 2012 (hecho no controvertido y folio 125). CUARTO.- Durante todo este proceso de suspensión contractual, el empleador formalizó un contrato de sustitución con otra trabajadora, la Sra. Adelina , quien desarrolló una jornada continuada desde febrero hasta septiembre de 2012 y luego a jornada partida durante dos días a la semana primero y tres después, si bien en el mes de junio de 2012 ya se le anticipó esa variación horaria. En la actualidad presta servicios 34 horas semanales, los lunes, miércoles y jueves en jornada partida y los martes y viernes en jornada continuada (declaración de Doña. Adelina ). QUINTO.- En fecha 25 de noviembre de 2012, el empleador remitió un mensaje a la actora vía 'whatsapp' del siguiente tenor: 'Buenas tardes. Le recuerdo que el horario de trabajo es de lunes a jueves de 09:00 a 14:30 horas y de 17:00 a 19:30 horas; y los viernes de 09:00 a 15:00 horas. Usted puede escoger una hora por lactancia todos los días. Un saludo.' Por ese mismo conducto, la trabajadora replicó con el siguiente mensaje: 'Tengo que hacer el horario que vengo haciendo desde hace más de 13 años, hasta que me notifique el cambio de horario por escrito' (folios 126 a 131). SEXTO.- En fecha 26 de noviembre de 2012, el empleador entregó a la actora un comunicado del siguiente tenor literal: Le recuerdo que el horario de trabajo de la Notaría de Valverde de El Hierro establecido en el contrato de trabajo firmado por usted especifica que dicho horario es de lunes a viernes de 08:00 a 14:00 horas y de lunes a jueves de 16:00 a 18:00 horas. Por la presente pongo en su conocimiento, como ya le comenté por vía telefónica hace mes y medio, que el nuevo horario de trabajo de la Notaría de Valverde de El Hierro es de lunes a jueves de 09:00 a 14:30 horas por la mañana y de 17:00 a 19:30 horas por la tarde, y los viernes de 09:00 a 15:00 horas. (folio 132). SÉPTIMO.- Ese mismo día, la actora inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes, con el diagnóstico de trastorno depresivo (folio 133) En fecha 19 de junio de 2013, la Dirección de Atención Primaria del Servicio Canario de Salud emitió un informe clínico consignando que la actora padecía un síndrome de ansiedad y que estaba embarazada de 16 semanas. Le recomendaba evitar situaciones que le produjeran estrés o estados de ansiedad (folio 135) En fecha 26 de noviembre de 2013, en el ámbito de valoración del proceso de incapacidad temporal en el que se hallaba inmersa la actora, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS determinó como diagnóstico un trastorno ansioso depresivo en seguimiento por psicología; embarazo de 39 semanas; fecha probable de parto: 30 de noviembre de 2013; tromboflebitis en el contexto de embarazo. Con ese diagnóstico, propuso a la Dirección Provincial del INSS el reconocer la situación de prórroga expresa de la incapacidad temporal hasta el próximo reconocimiento médico, que podrá efectuarse a partir de 2 de enero de 2014 (folio 139). OCTAVO.- En los últimos trece años, la plantilla de la notaría la han compuesto la actora y otra trabajadora, Dª Verónica , cuyo horario ha sido y sigue siendo el siguiente: de 09:00 a 14:00 y de 17:00 a 19:00 horas, de lunes a jueves y de 09:00 a 14:00 horas, los viernes (hecho no controvertido y declaración de la Sra. Verónica ) En el año 2013 se ha efectuado por primera vez una jornada continuada durante los meses estivales (declaración de la Sra. Verónica ). NOVENO.- Entre el 22 y el 26 de septiembre de 2012, el empleador cambió la cerradura de la notaría y no proporcionó el nuevo juego de llaves a la actora. La Sra. Verónica y la Sra. Adelina disponen de llaves de la notaría (declaración de Sra. Verónica y de Dª Adelina ). DÉCIMO.- El horario de atención al público en la notaría es de 09:30 a 14:00 horas, si bien la notaría permanece abierta eN horario de tarde (declaración de Sra. Verónica ). UNDÉCIMO.- La actora reside en la población de la Restinga, que se halla a 31,5 Km por carretera de la población de Valverde. En el mes de octubre de 2011 se produjo una erupción volcánica submarina en la isla del Hierro que comportó la evacuación por dos veces de la población de la Restinga, que fue desplazada a El Pinar (hecho notorio) No consta que se cortara la carretera que une a esas poblaciones con la de Valverde.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Natividad contra D. Julián y, en su consecuencia, declaro que la decisión empresarial objeto de enjuiciamiento (imposición del horario comunicado en fecha 25 de noviembre de 2012) integra un supuesto de discriminación por razón de sexo, prohibido por el artículo 14 de la Constitución Española . En su consecuencia, declaro la nulidad radical de esa conducta y condeno a D. Julián al cese inmediato en dicho comportamiento, con reposición de la actora al horario de 08:00 a 15:00 horas de lunes a viernes. Igualmente y, concepto de daños morales, condeno a D. Julián a abonar a la parte actora una indemnización en el importe de 600 euros.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Julián , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declara como despido nula la modificación del horario de trabajo de la actora, al estimar que está injustificada y que obedeció a la condición de madre de la citada trabajadora.

Disconforme, recurre en suplicación la empresa (un Notario) ante este Tribunal, articulando su recurso, con adecuada técnica procesal, en cuatro motivos, uno de revisión fáctica desglosado en dos propuestas revisorias y otros tres de censura jurídica, con correcto apoyo procesal en los apartados b y c, respectivamente, del art. 193 LJS (antiguo art. 191 LPL ). El recurso es impugnado, igualmente con correcta técnica, por la representación Letrada de la empleada.

A.- Previamente a su examen debe la Sala repasar los criterios relativos a esta clase de motivos. Al efecto, la Sala ha sintetizado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 ):

a) Señalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele añadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del 'Iudex a quo', que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso excepcional y extraordinario.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 ,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, en los raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o 'inferencias absurdas, arbitrarias o irracionales' ( STCo. 175/85 ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales (y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan 'soberana', como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración 'arbitraria o irracional' ( STCo. 175/85 ).'

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. ( STS 21.05.90 ).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 ).

B.- El primero de los apartados del motivo, de los dos que contienen propuestas revisorias, atañe al ordinal primero de los Hechos Probados, en relación con la antigüedad de la trabajadora y el inicio de su relación laboral con el Notario, empresario demandado; tal y como está redactado el hecho (contradictorio, además con el ordinal siguiente) parece que el nexo laboral de la actora se general en el año 2.001 y que, por tanto, su 'status' (concretamente su horario) debe remontarse al mantenido desde entonces, cuando lo cierto es que la relación laboral comenzó en 2.011, con el nuevo Notario (el demandado) al extinguirse el contrato de trabajo con el anterior titular de la Notaría, y con ello, la situación laboral (el horario, se repite) que debe considerarse es el que existía en ese momento.

Así, como alega la parte recurrente, pese a que el ordinal primero indica cuando comenzó a prestar servicios en la Notaría (2.001) el ordinal segundo ya concreta, adecuadamente, que la relación laboral con el empresario actual (el Notario demandado) comenzó en diez años más tarde, y sin que mediara sucesión patronal (ni la legal del art. 44 ni convencional).

De esta forma, la realidad de la situación laboral de la actora viene indicada en el hecho segundo 'en fecha 27 de octubre de 2011, Don Julián tomó posesión en la notaría sucediendo al notario anterior'. La modificación del hecho primero pretende añadir que la actora inicia su relación laboral con el demandado, después de saldar y finiquitar la relación jurídica con el anterior notario. El término 'sucesión' contenido en el hecho probado segundo añade un elemento ciertamente descartado por el Juzgador en el fundamento jurídico quinto 1, no existe sucesión de empresa, pero le permite concluir que la actora disfrutaba de las condiciones de trabajo pretendidas en la demanda, jornada continuada de 8 a 15 h. de lunes a viernes, desde hace 11 años. Lo cierto es que el Convenio Colectivo vigente establece que el traslado del notario supone la extinción del contrato (art. 55 , aportado en autos en los folios 229 y siguientes). En consecuencia, el hecho de prestar servicios para el anterior notario en nada trasciende a este pleito, ni a efectos de antigüedad, ni a efectos de condiciones más beneficiosas que pudiera mantener y tan sólo refleja la motivación de la actora en su pretensión, esto es, a pesar de haber pactado una jornada partida con el nuevo empleador, pretende mantener la disfrutada con el anterior. Sobre estos razonamientos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado en los siguientes términos: 'Dª Natividad mayor de entidad, provista de D.N.I núm. NUM000 , domiciliada en la Restringa, El Pinar, inició su relación laboral con el notario Don Julián , en la notaría sita en la C/ San Francisco número 5 de Valverde en fecha 27 de octubre de 2011 como auxiliar administrativa (grupo 2, subgrupo B y en una jornada partida y a tiempo completo'.

Sustenta esta modificación en los documentos de formalización del contrato aportados y obrantes a los números 148 a 150, con lo que se cuenta con soporte documental que acredita (sin necesidad de deducciones o hipótesis) la veracidad del contenido del nuevo texto del hecho probado primero, introduciendo una matización que, aparte de evitar la confusión con el ordinal segundo, refleja de forma mas clara el historial laboral de la actora, sin que de ello quepa deducir que el Juzgador de instancia haya sufrido error, sino más bien, una deficiente redacción que conlleva cierto grado de confusión que permite el equívoco de considerar el horario de la actora antes del comienzo de su nueva relación laboral con el actual empresario, una vez extinguido su contrato de trabajo con el anterior sin mediar -se insiste- subrogación o sucesión alguna.

Con ello, esta primera de las dos propuestas del motivo queda estimada.

C.- La segunda propuesta de alteración atañe al ordinal segundo, en el que postula la supresión del término 'sucesión' por cuanto la toma de posesión del demandado como Notario de Valverde, se produce ya extinguida la relación laboral con el anterior, siendo saldada y finiquitada, haciéndose constar tal extremo expresamente en el contrato formalizado con la actora y el demandado. Con fundamento en el art. 55 del Convenio Colectivo y los documentos foliados bajo los números 148 a 150, especialmente en el reverso de la página 149 se propone la modificación del hecho probado segundo en los siguientes términos: 'Tras el cese por traslado del anterior notario se saldó y finiquitó la relación laboral, en fecha 27 de octubre de 2011, Don Julián tomó posesión de la notario y ese mismo día las partes formalizaron un contrato de trabajo indefinido de fomento de la contratación indefinida a jornada completa, en el que se consignó el siguiente horario: lunes a jueves de 8:00 a 14:00 y de 16:00 a 18:00 y viernes de 8:00 a 14:00 h ( folios 148 a 15). No obstante la actora prestó servicios en jornada continua de 8:00 a 15:00 h. de lunes a viernes,' si bien utilizando el término 'fomento' y no 'formato' como indica la parte recurrente, sin duda por comprensible error material)

La propuesta revisoría, así, ha de ser acogida.

TERCERO.- El primer motivo de crítica jurídica aborda el análisis de la excepción procesal ya alzada en la instancia, relativa a la inidoneidad de la modalidad procesal escogida por la demandante. Al efecto, señala infracción de lo dispuesto en el art. 178.1 LJS (por indebida aplicación) y en el art. 138 del mismo texto legal adjetivo (ahora por inaplicación), argumentación jurídica que basa en que los 'facti' de la demanda se centran en describir el horario anterior y el nuevo, acorde con el 'petitum' de la misma, que se ciñe a instar la declaración judicial de imposición de jornada continuada.

A tal fin, como bien indica la Sentencia, 'razones de método imponen, en primer lugar, el examen del vehículo procesal seleccionado por la parte actora para la formulación de su pretensión. El empleador demandado opuso que la demanda, en la medida que se ordena a la restitución de un determinado horario, debiera sustanciarse a través de la modalidad especial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que disciplina el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por el contrario, la parte actora repuso, en congruencia con lo alegado en el escrito de demanda, que el ejercicio de su acción no se sustentaba en la infracción de la legalidad ordinaria, sino en la vulneración de derechos fundamentales conexos a la condición de mujer y, específicamente, a la interdicción de un comportamiento discriminatorio por tal razón. Sostuvo que la medida empresarial, aun cuando podía calificarse de modificación no sustancial o débil, era reactiva al ejercicio de derechos inherentes a la condición de mujer y, por tanto, merecedora de reproche constitucional. En otras palabras, el demandante no sustenta su pretensión en el incumplimiento de los presupuestos formales y sustantivos que enuncia el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , sino en el intrínseco componente discriminatorio que informa la conducta empresarial, prohibido por el artículo 14 de la Constitución Española . Resalta que esa conducta empresarial comporta una discriminación directa resultante de un tratamiento peyorativo que se funda en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento que incide de forma exclusiva sobre las mujeres; añade que el cambio entraña también una discriminación indirecta, en la medida que pueda suponer un menoscabo a la efectiva conciliación de la vida laboral y familiar. Para dilucidar si el procedimiento seleccionado es el adecuado, debe partirse necesariamente de esa postulación, de su concreta elocución y de la causa de pedir en que descansa. Según el artículo 178. 1 de la LRJS , el objeto de cognición de esta modalidad procesal se circunscribe al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. Tal estrecho ámbito lo hace incompatible con el enjuiciamiento de cuestiones que vinieran reguladas por la legalidad ordinaria, salvo, naturalmente, que dicha legalidad fuera precisamente la que estableciera los derechos adicionales que pudieran entenderse integrados en el contenido adicional de la libertad sindical ( STS 19-1-1998 ,). En punto a la adecuación de esta modalidad procesal, conviene recordar la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 ): 'Ya hay doctrina reiterada de esta Sala sobre la cuestión tratada, que tiene su reflejo, entre otras, en la sentencia de 27 de mayo de 2002 , que siguió la doctrina establecida en las sentencias de 6 de octubre de 1997 (RJ 1997 , 7191) , 26 de junio de 1998 (RJ 1998 , 5536) , 20 de junio de 2000 (RJ 2000, 5960) y otras, en las que se ha dicho que «lo decisivo a efectos de la adecuación del procedimiento no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada, o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso»; abundando en esa misma idea, la sentencia de 18 de noviembre de 1997 declaró que «el hecho de que el órgano judicial competente considere que no se ha producido la lesión del derecho invocado no afecta a la adecuación del procedimiento, pues la consecuencia de esa operación será, de acuerdo con el principio de cognición limitada propia de esta modalidad procesal, la desestimación de la pretensión de tutela, sin perjuicio de la acción ordinaria en el proceso correspondiente, pero no la declaración de inadecuación de un procedimiento en el que formalmente se ha instado de forma correcta». La doctrina expuesta presupone que si la parte interesada acude a la modalidad procesal de tutela del derecho de libertad sindical, exponiendo los hechos que estima lesivos a tal derecho, y con la pretensión de que se ponga remedio a la violación denunciada, no cabe entender que el procedimiento seguido es inadecuado, a pesar de que se desestime la demanda al resolver sobre el fondo de la cuestión.'

En el presente supuesto, como ya se ha dicho, la parte actora centra su aparato argumental en una eventual discriminación por razón de sexto, expresamente prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española y por los artículos 4.2 c ) y 17 del Estatuto de los Trabajadores , determinando necesariamente la adecuación del instrumento procesal seleccionado, en el bien entendido de que la no apreciación de esa vulneración acarrearía la desestimación de la demanda, pero no la estimación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento y menos cuando el artículo 102.2 de la LRJS obliga al órgano judicial a velar por la idoneidad de la modalidad procesal a través de la que se ha encaminado la pretensión, removiendo aquellos obstáculos que impidan un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. Por tanto, esta excepción procesal debe ser desechada.'

Por tanto, asumiendo esta Sala tal doctrina, el motivo debe ser repelido.

CUARTO.- El citado segundo motivo, de los de censura jurídica, ya aborda el núcleo de la contienda y, al efecto, señala infracción de lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución ; a tal precepto la Sala añade los arts. 4.2.c y 17 ET , adición que puede hacer en virtud de su doctrina de la que es muestra la Sentencia, también de esta Sala, de 9-12-14 , en base al principio genérico 'da mihi factum, ego tibi ius', positivizado en el art. 1.7 del Código Civil ( STS, 1ª, 15-7-88 ), principio que se extiende incluso a la fase procesal de recurso aunque éste sea excepcional y extraordinario, todo ello conforme a la jurisprudencia de la que, a su vez, son ejemplos las STCo. 178/88 , sin que tenga que ceñirse a los Fundamentos Jurìdicos alegados por las partes contendientes ( STCo. 12/97 o 20/82 ). Añade la recurrente doctrina jurisprudencial que desgrana a lo largo del recurso ( STCo. 24-2-14 y 2-6-03 , entre otras) en relación a la no aplicación de la doctrina garantizadora de la llamada 'indemnidad' de la trabajadora frente a conductas patronales por la condición de mujer aunque lo sea indirectamente, derivada de la cualidad de madre, exclusiva de este sexo, (al menos en sentido biológico), como ahora se verá.

El examen del motivo debe diseccionarse en dos aspectos: la exposición de la doctrina general sobre la nulidad del despido en el que subyace, encubierto, esta causa discriminatoria y su proyección al sustrato fáctico del litigio, para concluir si hay o no nulidad en el acto patronal modificativo, si es que éste materialmente es tal, es decir si impone algún cambio.

A.- En relación a lo primero, debe, pues, primeramente, exponerse sintéticamente la jurisprudencia al respecto, doctrina que se articula sobre la base normativa sustantiva de los precitados arts. 4.2.c y 17 ET , con el cimiento constitucional del art. 14 y, desde la perspectiva adjetiva, en el art. 181.2 de la Ley procesal laboral específica para este orden jurisdiccional y 217.6 de la norma procedimental común, mediante el instrumento procesal de la inversión del 'onus probandi'.

Tal jurisprudencia se articula en un cuerpo doctrinal que ha sido sintetizado en la reciente STCo. 24-2-14 , que razona que 'para que se produzca este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actora tache la medida de discriminatoria, sino que, además, 'ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato' ( SSTC 136/1996, de 23 de julio FJ 6 , y 48/2002, de 25 de junio , FJ 5). Sólo, pues, cuando esto último sucede, la parte demandada asume 'la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión', y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios ( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2). En este punto, como ya dijimos en la STC 144/2006, de 8 de mayo m, FJ 4, para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no genera un conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta de acreditación de elementos cardinales para que la conexión mismo pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado'.

En definitiva, el o la demandante que invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzando, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o practica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios ( STC 2/2009, de 12 de enero , FJ 3). Esta misma doctrina opera en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador'.

B.- Aplicando tal doctrina al caso, es de ver que, incluso sin la alteración del relato fáctico operada por mor de la estimación del motivo revisorio, puede hablarse de modificación de las condiciones de trabajo, pero ésta es mínima (sólo se cambia la jornada el martes, con lo que cabría encajarla en la institución regulada en el art. 41 ET , al carecer de la condición de sustancial) y, sobre todo, desde luego que no se aprecian indicios de discriminación por la condición de mujer-madre de la trabajadora que permita la aplicación del mecanismo de la inversión del 'onus probandi' del art. 181.2 LJS y 217.6 de la LECv. (antes aludidos), como instrumento procesal tuitivo idóneo para la efectiva protección de este colectivo.

En efecto, la cuestión discutida se circunscribe al horario de trabajo (opción entre horario continuado o partido); a tal fin, véase que el historial laboral de la actora -en lo que atañe a su relación con el empresario- comienza pactando un horario partido, pasando a horario continuado sólo durante tres meses, luego se encuentra en situación de suspensión de contrato (baja médica, baja por riesgo por embarazo, maternidad y vacaciones) durante los siguientes ocho meses (que luego enlaza con otra larga suspensión, que duraba al menos 13 meses más, fecha de la celebración del juicio). Se reincorpora durante un día (en el que no hay afectación de horario, puesto que es un viernes, día en el que, con o sin jornada continuada, no hay horario vespertino) y vuelve a situarse en suspensión de contrato por iguales causas, durante trece meses más (o incluso más, puesto qe continuaba en tal situacion a la data del acto del juicio). Sobre este 'iter', lo relevante es indicar que durante los meses que duró la ausencia de la actora, fue sustituida por otra trabajadora que, si bien inicialmente estuvo en jornada continuada durante 3 meses, luego trabajó en jornada partida (excepto los martes) y que la otra trabajadora fija de la Notaría igualmente trabajaba en jornada partida durante toda la semana, excepto en los meses estivales. Con ello se evidencia que tanto en el puesto de trabajo de la actora como en el otro puesto de trabajo de la Notaría, se trabajaba en horario partido (excepto los martes), es decir, que en la Notaría se trabajaba, desde hacía muchos meses antes de reincorporarse (un día) la actora todos los días (excepto el martes por parte de la sustituta de la actora) en horario de mañana y tarde, con lo que al preveerse la reincorporación de la actora obviamente tendría que integrarse en ese horario. Este elemento referencial es el realmente relevante para constatar si hay o no discriminación en la decisión patronal de recordar a la actora el horario pactado cuando anunció su reincorporación (que, recuérdese, duró un día, precisamente aquel en el que, con o sin horario continuado, no se trabaja: el viernes). Así, los dos otros puestos de trabajo de la Notaría, ocupados también por mujeres, tenían un horario de jornada partida (siempre excepto los viernes) de la siguiente forma: la sustituta de la actora, desde hacía 5 meses, excepto los martes y la otra trabajadora fija siempre, toda la semana y desde hacía años, excepto los meses de verano.

Podrá discutirse que concurría un cambio de horario (que, en su caso, daría lugar a un procedimiento especial de modificación de condiciones de trabajo ex arts. 41 ET y 138 de la LJS) porque en los meses previos a la suspensión del contrato de la actora (baja médica y maternidad) realizaba el horario continuado, mientras que cuando se disponía a reincorporarse el horario ya era partido (que, recuérdese, era el pactado) pero el hecho de que las otras dos trabajadoras de la Notaría (la sustituta de la actora y la otra, fija) trabajaran en horario partido (una excepto los martes y otra excepto los meses de verano) ya excluye -con toda claridad- que la comunicación del empresario encubriera un ánimo discriminatorio, máxime al tratarse de otras dos mujeres, de forma que, más bien, la discriminación sería la que pretendería la actora, al oponerse a integrarse en el horario consolidado en la Notaría.

La argumentación anterior conduce a la estimación de este motivo, nuclear del recurso.

QUINTO.- A su vez, por tal carácter nuclear, esta estimación hace devenir estéril el examen del último de los motivos, de censura jurídica (art. 193.c LJS), motivo vicario del anterior en el sentido de subsidiario para el supuesto de su desestimación. Tal motivo indica infracción, por parte de la Sentencia, de lo dispuesto en el art. 183 LJS. En este motivo, se alude a la cuantía de la indemnización, que el Juez de instancia fijó en 600 euros a pesar de que en su razonamiento indicó que la decisión patronal ningún perjuicio efectivo causó a la actora puesto que el único día en el que se reincorporó era un viernes, día en el que -como ya se dijo- con o sin horario continuado, no se prestaban servicios.

Por tanto, aún acogiendo la tesis del 'libellus' y de la Sentencia, mal hubiera podido fijarse indemnización alguna, al no haber daño que indemnizar, ( arts. 1.101 y ss. del Código Civil y STS, 1ª, de 10-7-03 , entre tantas) siendo ínfimo el eventual daño moral ( STS, 1ª, 10-7-03 ) sobre el que tampoco consta elemento fáctico alguno que hubiera permitido, eventualmente, fijarlo.

Por tanto, es de estimar íntegramente el motivo y, con él el recurso, revocándose la Sentencia en el sentido de desestimar la demanda y absolver al demandado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Julián , contra Sentencia 000021/2014 de 22 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001159/2012-00, sobre Derechos fundamentales, con revocación de la misma desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de la reclamación instada en su contra.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir, una vez firme la presente resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a