Sentencia Social Nº 15/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AF

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 28 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 15/2015

En la demanda nº 3/2015, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 19 de enero de 2015 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala la demanda materia sindical en la que interviene como parte demandante Cristobal ( CGT), Genaro ( CGT), Pio ( CGT), Luis Angel ( CGT), Anton (CGT), Dionisio ( OTEP), Millán ( OTEP) y Victorio ( UGT) y como parte demandada ASOCIACIÓN CATALANA EMPRESAS REMOLCADORES DE TRÁFICO INTERIOR Y EXTER. PUERTOS DE BARCELONA Y PROV.. Admitida la misma a trámite, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 28 de abril de 2015. Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.-Que el 3-11-2008 se publicó el convenio colectivo sectorial de las empresas de remolcadores del tráfico interior y exterior de los puertos de la provincia de Barcelona, estableciéndose una vigencia para el período de 2008 a 2011.

Que en dicho convenio se regulaba, en el art. 17, la jornada del personal embarcado y cuyo tenor literal era el siguiente:

1.- Los trabajadores afectados han de prestar servicios durante 1616 horas anuales, distribuidas en 109 guardias de 24 horas de duración cada una, en días alternos, con descanso de 10 a 12 días naturales a continuación, durante la duración del mes, dentro de 30 días naturales, sin que las guardias puedan ser seguidas.

2.- Las 2616 horas anuales incluyen

a) 1826 de faena efectiva de jornada ordinaria máxima del ET., art. 34.1

b) las horas de presencia que, sumadas a las de faena efectiva sean necesarias para completar las 1616 horas anuales que establece el apartado 1 de este artículo.

SEGUNDO.-Que el laudo arbitral, como se ha señalado, se pronunció sobre la cuestión sometida a su análisis y consideración, que no era otro que el nuevo contenido propuesto por la patronal del art. 17 del convenio colectivo, fijándose en su pronunciamiento lo siguiente:

Que el nuevo texto del art. 17 del convenio colectivo sectorial de empresas remolcadoras de la provincia de Barcelona para el Convenio de 2014 y sucesivos será del tenor literal siguiente:

1. Los trabajadores afectados han de hacer un total de 132 guardias anuales de 24 horas de presencia cada una; se establece que la hora de relevo de esta guardia se hará a las 8 de la mañana. Estas guardias se han de efectuar en días alternos, con el descenso mensual de días naturales necesarios para cuadrar el número de guardias anuales y las vacaciones, según la duración del mes, dentro de cada período de 30 días naturales, sin que en ningún momento pueda haber menos de 24 horas entre cada 2 guardias.

2. Las horas de guardia señaladas en el apartado anterior incluyen:

- 1.826 horas de trabajo efectivo, que corresponde a la jornada ordinaria máxima que establece el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores .

- las horas de presencia que, sumadas a las horas de trabajo efectivo, sean necesarias para completar las 132 guardias anuales de 24 horas de presencia que establece el apartado 1 de este artículo.

Y desestimando el punto segundo del suplico de la demanda.

Que las dos empresas integrantes de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de trabajo comunicaron a la parte social su voluntad de negociar la inaplicación del art. 17 del convenio bajo el amparo del art. 82,3 del ET y emplazándola para el 16 de octubre, no compareciendo la parte social a ninguna de las convocatorias de 16, 22 y 31 de octubre.

Que en esta última fecha la parte social comunicó preaviso de huelga fijándose el motivo en el incumplimiento del convenio colectivo vigente que prohibía negociar uno nuevo hasta el 31-12-13 .

Que agotado el plazo de la negociación la empresa comunicó el 6 de noviembre la finalización del periodo de consultas sin haber podido llegar a un acuerdo y su voluntad de someter la cuestión a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

Que las partes y en trámite de mediación de huelga, alcanzaron un acuerdo en el que la empresa dejaba sin efecto el procedimiento para la inaplicación del art. 17 del convenio, ambas partes se comprometían a iniciar en fecha 7-1-14, en el marco de la negociación de un nuevo convenio colectivo y con carácter previo al resto de materias, la negociación del art. 17 del vigente convenio, estableciéndose un plazo máximo para su conformación en la fecha 4-4-14 y en caso de no alcanzarse, ambas partes se comprometen a someter a un arbitraje de derecho de un tercero, siendo su objeto determinar el contenido del citado artículo.

Que al no llegar a ningún acuerdo, en el plazo que se dieron, se designó de común acuerdo a un Arbitro, iniciándose el procedimiento mediante demanda formulada por la patronal y dirigida contra los sindicatos CGT, UGT y OTEP y que finalizó con laudo arbitral de fecha 20 de noviembre de 2014 con estimación parcial de la pretensión empresarial y frente al cual la parte demandada presentó escrito solicitando corregir, aclarar y en lo menester complementar la decisión arbitral y que fue resuelto por la decisión de fecha 22-12-14 del Arbitro en el sentido de no haber lugar a lo pretendido.

TERCERO.-Que en fecha 19 de enero de 2015 tuvo entrada en la Sala escrito de demanda instado por el Comité de empresa y delegados de personal de las empresas que componen la Asociación y demandada la Asociación Catalana de Empresas de Remolcadores de Trafico Interior y Exterior de Puertos de Barcelona y Provincia, solicitando la anulación del laudo arbitral dictado el 20 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Que los hechos declarados probados, en lo substancial, no han sido objeto de discrepancia entre las partes, señalando ambas que la cuestión objeto del presente procedimiento es una cuestión de índole jurídica y a su resolución han dedicado el desarrollo del acto de juicio oral.

Que como cuestión jurídica previa y dadas las referencias que se contienen en la demanda a la Ley de Arbitraje, Ley 60/2003, es preciso señalar que al procedimiento le es de aplicación la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, esta norma procesal laboral ha procedido a suplir tanto la omisión contenida en el art. 65.3 de la antigua LPL en la que se contenía una mera referencia a un recurso judicial de anulación del laudo, sin contener desarrollo alguno posterior, y por otra parte la exclusión contenida en el art. 1.4 de los arbitrajes laborales del ámbito de aplicación de la Ley de Arbitraje , Ley 60/2003 de 23 de diciembre, aún admitiendo su aplicación supletoria conforme señala el mismo precepto en su punto 3, y para los supuestos previstos en otras leyes.

Que tal como se señala en el preámbulo de la Ley 36/11, se refuerza la conciliación extrajudicial, mediación, arbitraje, con la regulación de una modalidad procesal de impugnación del laudo y con previsión de la revisión de los laudos arbitrales firmes, con reflejo, especialmente en su art. 2.h) en cuanto al ámbito de aplicación del orden jurisdiccional social y en cuanto a los concretos órganos jurisdiccionales competentes en los arts. 8.1 ; 9.c ); 10 h ) 11.1a); así como la no necesidad de la conciliación o mediación previa en los procesos de anulación de laudos arbitrales en su art. 64.1, la impugnación de los mismos en el art. 65, su ejecutividad en el art. 68.2, así como la previsión del art. 153.2 en cuanto al proceso de conflicto colectivo y tramitación de la impugnación de convenios y de los laudos arbitrales sustitutivos de éstos , art. 163.1 en cuanto a la impugnación de los convenios colectivos regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbítrales sustitutivos de estos y art. 236.1 en cuanto a la revisión de los laudos arbitrales firmes sobre materias objeto de conocimiento del orden social.

Esta debe ser, por tanto, la normativa procesal aplicable para la impugnación de los laudos arbitrales de naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la negociación colectiva, en conflictos colectivos, en procedimientos de resolución de controversias y en procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos colectivos, así como en suspensiones y reducciones temporales de jornada ( art. 2.h LRJS ); en especial, y en lo que ahora más directamente afecta, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 65.4 LRJS ; este precepto, aun no incluido entre las distintas modalidades procesales sino en el Título V dedicado a la ' evitación del proceso ' y en su Capítulo I rubricado ' De la conciliación o mediación previas y de los laudos arbitrales ', regula una verdadera modalidad procedimental de impugnación de laudos arbitrales con carácter general (caducidad, tramitación, competencia funcional y territorial, motivos de nulidad o de impugnación , legitimación de las partes y de terceros), cuando no tengan establecido, en todo o en parte, un procedimiento especial (así, entre otros, arts. 86.3 en relación 91.2 ET ), disponiéndose que ' Las acciones de impugnación y recursos judiciales de anulación de laudos arbitrales cuyo conocimiento corresponda al orden social, cuando no tengan establecido un procedimiento especial, incluidos los laudos arbitrales establecidos por acuerdos de interés profesional de los trabajadores autónomos económicamente dependientes, se sustanciarán, a instancia de los interesados, por los trámites del procedimiento ordinario, ante el juzgado o tribunal al que hubiera correspondido el conocimiento del asunto sometido a arbitraje, con fundamento en exceso sobre el arbitraje, haber resuelto aspectos no sometidos a él o que no pudieran ser objeto del mismo, vicio esencial de procedimiento o infracción de normas imperativas. La acción caducará en el plazo de treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, desde la notificación del laudo'

En el caso de autos y conforme señala el precepto transcrito en su punto cuarto, es evidente que la modalidad procedimental no será la ordinaria, sino la propia del conflicto colectivo.

SEGUNDO.-Que una vez señalado lo antecedente, es preciso que acudamos al desarrollo del acto de juicio oral, para hacer especial mención a la manifestación de la parte actora, la cual ha procedido a desistir de una de las pretensiones de nulidad y además a concretar una de las operaciones matemáticas contenidas en el punto noveno en el sentido ambos recogidos en la grabación videográfica del acto de juicio y que en su caso nos referiremos más adelante si fuere preciso entrar en su conocimiento.

Que como es de ver de la contestación a la demanda, la parte empresarial formula un par de excepciones que deben ser examinadas con carácter previo al contenido de su oposición al fondo, ya que de su estimación derivaría la imposibilidad de entrar en su conocimiento.

Que entrando a examinar la cuestión de la legitimación o más concretamente de la falta de esta por parte de los demandantes, no puede desconocerse que en nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representación de los trabajadores, unos son los representantes sindicales cuyo ámbito es únicamente sindical y que está formado por las secciones sindicales y en su caso por los delegados sindicales, compuestas las primeras por los afiliados al sindicato ( art. 8.1 a) de la LOLS de 2 de agosto de 1985 y los segundos elegidos por y entre los miembros de la sección sindical ( art. 10.1 LOLS ) y otros los representantes unitarios o electivos que formarán los comités de empresa y los delegados de personal elegidos por el contrario por todos los trabajadores de la empresa ( arts. 62.1 , 63.1 y 69.1 del ET ), a los que se les denomina como representantes unitarios o electivos.

Cierto es, que ambos tipos de representación no están desconectados, como puede evidenciarse del contenido del art. 67.1 del ET en cuanto a la posibilidad de que sean los sindicatos quienes puedan promover (no de forma exclusiva) las elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa, estando legitimados para presentar candidatos conforme señala el art. 2.2 d) de la LOLS y 69.3 del ET , al entenderse amparadas dichas actividades por el contenido del art. 28.1 de la CE como manifestación del principio constitucional de libertad sindical, y que no puede desconocerse que, de hecho, la gran mayoría de representantes unitarios o electivos vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos.

Pero nada de lo anteriormente señalado conduce a eliminar las diferencias subsistentes entre los sindicatos, de un lado, y los comités de empresa y delegados de personal, por otro, pues no existe indefinición ni identidad entre aquéllos y éstos, ni desde la perspectiva de legalidad ordinaria ni constitucional, tal como ha señalado la sentencia del TC 118/83 . Por el contrario, y como ha venido señalando reiteradamente el citado Tribunal, la Constitución constitucionaliza el sindicato ( art. 7 C.E ), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la Ley.

Que en cuanto a la primera de las excepciones, la relativa a la legitimación de los actores para poder formular la demanda en petición de nulidad de la resolución arbitral, la basa el demandado en el contenido de los arts. 153.2 y 154 de la LRJS ya que el primero de los artículos dice que se tramitarán en este proceso la impugnación de los laudos arbitrales, de conformidad con lo dispuesto en le capitulo nueve del presente título y que el precepto siguiente relativo a la legitimación activa dispone que estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos, los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto.

Que la parte actora reconoce en el punto tercero y relativo a la 'legitimación activa y pasiva de las partes', la aplicación del contenido del art. 153.2 y 154 de la LRJS y en cuanto a la primera de las citas normativas, la parte actora establece ad pedem litterae que: 'De conformidad con lo establecido en el art. 153.2 de la LJS el presente procedimiento lo insta el Comité de Empresa y delegados de personal de las empresas integradas en la UTE demandada, puesto que se trata de la impugnación de un laudo arbitral.

A mayor abundamiento el art. 154 de la ley citada , establece que estarán legitimados para promover procesos sobre conflictos colectivos, por lo que entiendo que, analógicamente también lo están los trabajadores a quien represento'.

Así pues, los actores actúan en calidad de representantes de los órganos de representación legal de los trabajadores, bien como miembros del Comité de Empresa o delegados de personal y en calidad de tales, pese a que cada uno de ellos tiene una determinada adscripción sindical que se exterioriza en el propio encabezamiento de la demanda cuando entre paréntesis se hacen constar las siglas del sindicato al que pertenecen.

Que tal afirmación, debida a la propia manifestación de los demandantes, se ve complementada cuando en el cuarto otrosí de la demanda se hace constar ad litteram: 'Certificación librada por el secretario del Comité de empresa para acreditar que fui designado por la representación social, para la interposición de la presente demanda', y acudiendo al citado certificado se contiene igualmente de forma literal lo siguiente: ' En Barcelona, a 30 de diciembre de 2014. Genaro con DNI NUM000 , en su calidad de Secretario del Comité de empresa de REBARSA SA, CERTIFICA que en el día de hoy se ha celebrado una reunión entre el Comité de empresa de REBARSA SA y los delegados de personal de SAR REMOLCADORES SL, en la que entre otros se tomaron el siguiente acuerdo: 'Interponer demanda contra el laudo dictado por el Sr. Somalo en fecha 20 de noviembre de 2014, y encargar la defensa letrada de la impugnación del mismo y de su aclaración al letrado del Iltre colegido de Abogados de Barcelona, JOSEP MARIA LOPERENA JENE a quien le otorgan amplios poderes para que pueda intervenir en todas las diligencias y recursos que sean procedentes'. Y para que así conste y pueda aportarse la presente certificación con las demanda de nulidad a plantear firmo la presente, con el visto bueno del presidente' . Siguen dos firmas.

Que como hemos visto la parte actora no cita otro precepto que el 154 para fundamentar su legitimación y aunque el precepto la limita a los sindicatos entiende que por aplicación analógica debería entendérseles legitimados, pretensión que no puede tener favorable acogida, pues únicamente nace de la voluntad de los actores sin sostén jurídico alguno y es más si se aplicará se desconocería las distinciones a las que hemos hecho referencia al hablar de la representación sindical y de los trabajadores.

Ahora bien, llegado a este extremo, vemos que el capítulo VIII habla del proceso de conflictos colectivos y en su artículo 153.2 al hablar del ámbito de aplicación señala que se tramitarán en este proceso (conflictos colectivos), la impugnación de laudos arbitrales sustitutivos de los convenios colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX del presente título., mientras que en el Capítulo IX al referirse a la impugnación de los convenios colectivos, en su art. 163 cuando habla de la 'iniciación' señala que la impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los laudos arbítrales sustitutivos de éstos, por considerar que conculcan la legalidad vigente ....'.

Pues bien, dado que la impugnación del laudo arbitral de autos, debe tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX relativo a la impugnación de los convenios colectivos por los legitimados para ello, la legitimación no podrá ser otra que la que en dicho capítulo se recoge en el art. 165 cuando señala en su número 1 a) que la si la impugnación se fundamenta en la ilegalidad, a los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores, así pues, siendo que el laudo arbitral se pronunció sobre una cuestión, la modificación de un artículo del convenio colectivo y siendo éste convenio colectivo de naturaleza estatutaria (los del título III del ET) y siendo una parte de los actores el Comité de empresa de una de las empresas de la asociación y los otros delegados de los trabajadores de la otra, la conclusión no puede ser otra que la de entender correctamente constituida la relación jurídico procesal.

Por último señalar que, aunque en referencia a la regulación que se contenía en la anterior LPL, arts. 151 , 161 y 163 , cuando regulaba al igual que el presente la impugnación de los convenios colectivos y que también se tramitarán por esta proceso la impugnación de los convenios colectivos de conformidad con lo dispuesto en el capítulo IX, ello sólo implica que ciertos sujetos colectivos recogidos en el art. 163 LPL , pueden de forma alternativa ejercitar la acción de impugnación directa del convenio colectivo.

Por todo ello, no procede estimar la existencia de la excepción denunciada.

TERCERO.-Dos eran, como hemos dicho, las excepciones procesales, una relativa a la denuncia de falta de legitimación activa ya resuelta y otra respecto de la posible caducidad por el transcurso en exceso del plazo de 30 días al que se refiere el art. 65.4 de la LRJS cuando señala que la acción caducará en el plazo de treinta días hábiles, excluidos los sábados, domingos y festivos, desde la notificación del laudo.

Que no estando ante un supuesto de un procedimiento ordinario de los regulados conforme el artículo citado, sino ante una tramitación de conflicto colectivo, tal como se ha señalado antecedentemente, es obvio que no puede estimarse la alegada caducidad de 30 días, sino que nos encontraríamos ante un supuesto de prescripción ex art. 59 del ET con plazo de un año, por lo que no habiendo transcurrido dicho plazo entre la fecha de dictado de la resolución arbitral y la de presentación de la demanda ante esta jurisdicción, no procede su estimación, en este sentido se ha pronunciado la Sala en su sentencia de 14-10-13

CUARTO.-Que entrando a conocer del fondo del asunto y dado que la parte actora ha desistido de la petición contenida en el hecho probado décimo, relativa a la existencia de vicios procedimentales y por lo tanto debemos centrarnos en aquellas cuestiones que permanecen vigentes.

En primer lugar la parte actora demanda en el hecho quinto la nulidad del laudo arbitral por entender que se ha producido una extralimitación del Arbitro al resolver la cuestión objeto del arbitraje, ya que según los actores la redacción del art. 17 del convenio colectivo en la redacción que se da en la citada resolución, comporta una vulneración del contenido del art. 19 del convenio colectivo del cual no se solicitaba revisión alguna y que trata de las vacaciones.

Que no puede la Sala compartir dicha apreciación, ya que el laudo se limita a fijar un determinado número de guardias de 24 horas, así como la jornada máxima anual con la distinción entre trabajo efectivo y tiempo de presencia, sin que como es de ver, exista referencia alguna a las vacaciones.

Que, en cierta manera se reitera dicha cuestión en el hecho, el sexto, en el que se denuncia una supuesta incongruencia extra petita derivada igualmente de la supuesta alteración que la regulación del art. 17 produce en el art. 19 del convenio colectivo.

Es de plena aplicación para rechazar la nulidad de la decisión arbitral recurrida por este motivo, la misma doctrina que respecto de las sentencias se ha venido estableciendo tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo, así, la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1999 cuando define 'el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial', de igual modo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2001 afirma: ' respecto a la alegada incongruencia 'extra petita' de la resolución judicial, es preciso recordar que, para poder apreciarla, resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, SSTC 113/1999, de 14 de junio, FJ 2 ; y 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ' ; y la más reciente la de fecha 9 de febrero de 2004 , que cita otras, indica: 'son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución congruente puede lesionar un derecho fundamental amparado en el art. 24.1 C.E . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que aparece sistematizado con cierto detalle, entre otras, en la reciente STC 114/2003, de 16 de junio (FJ 3), con las siguientes palabras: 'El vicio de incongruencia ... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3 . El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero .

Pues bien aplicando esta doctrina al caso de autos es preciso señalar no sólo que ambos preceptos regulan cosas distintas, el art. 17 se refiere a la regulación de la jornada del personal embarcado y de base, mientras que el art. 19, tal como se ha dicho se refiere a las vacaciones, estableciéndose 30 días naturales y la obligación de realizarlas entre los meses de julio a septiembre y diciembre, así como del denominado fondo de vacaciones, tal regulación no aparece modificada por la nueva regulación de la jornada que se fija, debiendo señalarse que si a algún trabajador se le denegara el derecho a realizar las vacaciones con las especificaciones a las que se refiere el art. 19 del convenio, siempre podrá reclamar contra la decisión empresarial, sino que en la petición contenida en la demanda de arbitraje la parte instante únicamente se refería a la cuestión fijada en el antiguo art. 17 para modificarlo y la resolución del Arbitro se mueve dentro de dichos parámetros, tal como se evidencia de la simple lectura de la parte dispositiva del mismo.

QUINTO.-Que por último es preciso entrar en el fondo del asunto, no sin antes recordar que en el presente procedimiento no debe ni puede entrarse en el examen de las concretas circunstancias de la prestación de servicios laborales que los trabajadores realizan, sino que el conocimiento de la Sala se ve circunscrito únicamente a examinar en abstracto si el contenido del art. 17 del convenio colectivo sectorial se ajusta a los cánones de legalidad, por ello las afirmaciones que se contienen en el escrito de demanda que no sean de orden abstracto ajeno a lo particular de la prestación de los trabajadores de las dos empresas, no pueden influir en el proceso de impugnación del presente laudo, pues se estaría descendiendo a casos concretos ajenos a la generalidad del precepto y más propios de la reclamación por vía ordinaria.

Hemos pues de partir del redactado del precepto aceptado por el arbitraje y que se recoge ad litteram en el ordinal segundo de los declarados probados, ante cuya redacción manifiesta su disconformidad la parte actora, al entender que su redactado conculca tanto los arts, 34 y 35 del ET , como los específicos que para la gente de mar establece el RD 525/2002 de 14 de junio en sus arts. 8 , 16 y 17 , entendidos todos ellos como de naturaleza propia de derecho necesario relativo.

Que ciertamente, la previsión estatutaria, pese a no ser una norma de derecho necesario absoluto, porque éstas ' son aquellas que no pueden ser ni mejoradas ni empeoradas ni, en definitiva, alteradas en modo alguno ni por la negociación colectiva ni por la individual, sí constituye una norma de derecho necesario relativo, que ' permite su mejora, pero no su empeoramiento -en ambos casos desde el punto de vista del trabajador- vía convenio colectivo o contrato individual de trabajo, pues en eso exactamente consiste el mandato contenido en el artículo 3.3 del ET de respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, que no es sino una manifestación más del principio de jerarquía normativa contenidas en el art. 9.3 de la CE y en los arts. 3.1 y 85.1 del ET .

Que otro tanto pasa con las disposiciones que sobre jornadas y descansos establece el RD 525/2002.

Que el Estatuto de los Trabajadores establece lo que se denomina tiempo de trabajo, recogiéndose en el art. 34.1 una norma genérica de remisión a los convenios colectivos o contratos de trabajo para determinar la duración de la jornada de trabajo, ahora bien, esta remisión a la autonomía de la voluntad sea colectiva o individual no es ilimitada sino que el propio precepto establece un mínimo que no puede excederse y así establece en su número uno párrafo segundo que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Que dado que existen algunos sectores en los que se produce una prestación de servicios peculiar, así transportes por carretera, ferroviarios, por aire, hospitales, pesca, marina mercante, etc, el propio precepto establece en su punto séptimo, la posibilidad de que puedan establecerse ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y descansos.

Que antes de la publicación del ET, existían normas dispersas que regulaban estas prestaciones y que obligaron al legislador a ordenarlas en un cuerpo legal, cual fue el antiguo Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio que permaneció vigente hasta el 12 de junio de 1985 conforme a la Disposición Transitoria quinta del ET y que dieron lugar a la promulgación del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo y que atendió a las prescripciones contenidas en la Directiva 104/93 de 23 de noviembre relativas a la ordenación del trabajo, modificado por el RD 285/2002.

Pues bien, dicha normativa parte de una voluntad de regular en sentido ampliatorio o limitativo la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de descanso en determinadas áreas negociales, estableciendo en su art. 1.2 que las disposiciones generales del ET serán aplicables sólo en cuanto no se opongan a las especiales establecidas en este Real Decreto, establece pues una clara preeminencia de la regulación especiales sobre la general del ET.

Que sentado lo antecedente, es preciso determinar si la decisión arbitral recogida en nueva redacción del art. 17 del convenio colectivo conculca normas de orden público relativo, o sea si puede afirmarse o no que sobrepasa los mínimos legales establecidos en la regulación de los trabajos en la mar.

Que la redacción aceptada por el Arbitro del art. 17 del convenio colectivo dice textualmente:

1. Los trabajadores afectados han de hacer un total de 132 guardias anuales de 24 horas de presencia cada una; se establece que la hora de relevo de esta guardia se hará a las 8 de la mañana. Estas guardias se han de efectuar en días alternos, con el descenso mensual de días naturales necesarios para cuadrar el número de guardias anuales y las vacaciones, según la duración del mes, dentro de cada período de 30 días naturales, sin que en ningún momento pueda haber menos de 24 horas entre cada 2 guardias.

2. Las horas de guardia señaladas en el apartado anterior incluyen:

a. 1.826 horas de trabajo efectivo, que corresponde a la jornada ordinaria máxima que establece el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores .

b. las horas de presencia que, sumadas a las horas de trabajo efectivo, sean necesarias para completar las 132 guardias anuales de 24 horas de presencia que establece el apartado 1 de este artículo.

Que sentado lo antecedente, es preciso igualmente señalar que no puede la Sala avalar la afirmación que se contiene en el desarrollo del ordinal noveno relativo a que el art. 8 en cuanto al límite del tiempo de presencia que en el mismo se regula es de aplicación a los trabajadores de la mar y ello porque el RD señalado regula en la Sección 4ª los transportes y los trabajos en la mar, recogiendo en la subsección primera las disposiciones comunes a ambos grupos, estableciendo en su art. 8 varias afirmaciones que son de necesaria aportación a la redacción de la presente resolución, así podemos afirmar que:

.- que para la fijación del cómputo de la jornada se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y de presencia, siendo de aplicación al primero de ellos la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 del ET y 35 en cuanto a las horas extras.

.- que se determina lo que debe considerarse como tiempo de trabajo efectivo y de presencia.

.- que los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de 20 horas semanales de promedio en un período de referencia de un mesy se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente.

.- que en todo caso los tiempos de presencia deberán respetar los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad, teniendo que estar pues a las subsecciones segunda para el transporte por carretera, subsección tercera para el transporte ferroviario, la cuarta para el transporte aéreo y la quinta subsección para los trabajadores en la mar.

Así pues, habrá que acudir a la subsección quinta para examinar la cuestión, por lo que el límite que establece este precepto se ve modificado por la regulación que se contiene en la subsección quinta que es la específica que recoge la regulación de los trabajadores de la mar y más concretamente la regulación que se contiene en el art. 15 para el personal embarcado y en los que se contempla igual límite de las 12 horas de jornada máxima diaria que se recoge en el genérico art. 8 en su nº 2 párrafo segundo, sin que exista la fijación de un límite para el personal a bordo de los buques y embarcaciones, como es de ver por la redacción que se da en los arts. 17 a 18 bis), pero es que además, tal como señala el demandado, si hubiera de aplicarse el límite contenido en el art, 8.3 (la prohibición del exceso de 20 horas semanales de promedio en un período de un mes), no tendría razón de ser la regulación del descanso semanal contenido el art. 18 b) que permite la acumulación de los días de descanso no disfrutados mientras se está embarcado y su acumulación para cuando el buque tenga que hacer una permanencia prolongada en el puerto, pues ello lleva implícito que durante el embarque o sea mientras el buque no está amarrado, salvo permanencias pequeñas, el personal que presta sus servicios en él solo puede estar en situación de trabajo efectivo o tiempo de presencia o sea a disposición del empresario sin prestar servicio efectivo.

Que más clara es la argumentación que permite desestimar la afirmación de que la nueva regulación fijada por el Arbitro, vulnera el régimen del descanso diario entre jornadas fijado para el personal embarcado en ocho horas, y ello porque las jornadas son alternas y entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente no pueden haber menos de 24 horas conforme establece el art. 17.1 al igual que se señalaba en el antecedente redactado.

Que en cuanto a la afirmación de que la nueva jornada que se establece en el art. 17 del convenio colectivo supera las cuarenta horas semanales recogidas en el art. 34 del ET , ninguna prueba ha presentado la parte de que ello se produce con el contenido de dicho precepto, sin que pueda desconocerse que dicho límite de las cuarenta horas semanales se debe calcular sobre el tiempo de trabajo efectivo y no sobre el de presencia, tal como reiteradamente ha señalado la Sala entre otras en su sentencia de 16 de mayo de 2008 que refiriéndose al art. 8.3 del RD 1561/95 señala que en dicho precepto se regula tanto los tiempos de trabajo efectivo como el denominado tiempo de presencia , considerando como tiempo de trabajo efectivo aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, al realizar las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte, así como otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, trabajos auxiliares que se efectúan en relación con el vehículo o medio de transporte o su carga, mientras que considera tiempo de presencia aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo , por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares.

Esta distinción supone (según lo afirmado por la sentencia de la Sala de 1 de septiembre de 2005 ) que 'la duración máxima de la jornada laboral prevista en el art. 34 del ET sólo sería de aplicación para su cálculo el relativo a las horas de trabajo efectivo y no las de presencia , (como) acontece con la calificación de horas extraordinarias del art. 35 del ET y que igualmente las refiere al tiempo de trabajo efectivo ....'. En sentido similar se pronuncia la posterior de 10 de diciembre de 2007 al recordar que la norma atribuye unos distintos efectos al tiempo efectivo y de presencia ... en lo que al régimen de la jornada se refiere, pues mientras al primero se le imputa 'la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el art. 34 ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su art. 35' (art. 8.2), 'las horas de presencia no computarán' a tales efectos, como tampoco '(...) para el límite máximo de las horas extraordinarias (abonándose aquéllas 'con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' 'salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido...' (8.3,2).

Así pues, de lo señalado no puede sino desestimarse el recurso de suplicación formulado por encontrarse ajustado a la ley el Laudo Arbitral que se cuestiona.

SEXTO.-Que conforme dispone el art. 205 de la LRJS , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocerá de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictada en única instancia ( art. 206.1 LRJS ) por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, para lo que la parte deberá prepararlo en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia ante esta Sala ( art. 208 LRJS ).

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por D. Cristobal , D. Genaro , D. Pio , D. Luis Angel , D. Anton y D. Dionisio en su calidad de miembros del comité de empresa y delegados de personal formulada contra la ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE REMOLCADORES DE TRAFICO INTERIOR Y EXTERIOR DE PUERTOS DE LA PROVINCIA DE BARCELONA y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a esta última de las pretensiones deducidas en su demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en el BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del número de actuaciones de este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.