Sentencia SOCIAL Nº 15/2018, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 643/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00015/2018

En Guadalajara, a 17 de Enero de 2018

Vistos por mí, Dª Mª NURIA PINA BARRAJÓN, Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, en juicio oral los autos seguidos bajo el número 643/17 sobre Despido a instancia de Dª María Purificación , con DNI Nº NUM000 , contra Adrian , FOGASA y el MINISTERIO FISCAL en ejercicio de la función jurisdiccional que me encomienda la Constitución Española, vengo a dictar la siguiente

SENTENCIA Nº 15/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda en la que, tras alegar las consideraciones fácticas y jurídicas que estimó convenientes, terminaba suplicando se dicte sentencia conforme al suplico de su demanda, teniendo entrada en este Juzgado el 26-09-2017 , siendo admitida a trámite y convocadas las partes al acto de juicio para el 15 de enero de 2016 en que tuvo lugar.

SEGUNDO.- Abierto el acto de juicio oral, la parte actora, asistida de la Letrada Sra. Canalejo Aglio, se ratificó en la demanda, y haciendo las alegaciones que constan en la grabación del acto.

No comparecen ni la empresa demandada ni el Ministerio Fiscal ni el FOGASA, estando debidamente citados.

Siendo recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas admitidas, uniéndose la documental a los autos. Posteriormente la parte elevó sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han seguido las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Dª María Purificación presta servicios para la mercantil demandada desde el 26 de mayo de 2017 con una categoría profesional de ayudante de camarera y con salario mensual de 1.228,14 € con inclusión de pagas extras.

SEGUNDO.- No ha sido durante el último año representante de los trabajadores.

TERCERO.- con fecha 8 de agosto de 2017 por medio de la aplicación Whatsapp se le envía por parte del empresario un mensaje en el que se le indica: 'Yo no te obligo a trabajar, porque te he dado de baja'. Finalmente, la empresa le da de baja en la seguridad social el día 25 de agosto de 2017.

CUARTO.- La baja en la seguridad social por parte de la empresa se produce durante la Incapacidad Temporal que la demandante inició el 2 de agosto de 2017 habiendo sido diagnosticada de tuberculosis pulmonar, por la que sigue de baja médica.

QUINTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 25 de septiembre de 2017 con resultado 'sin efecto'.

A los que son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se hace constar que los hechos declarados probados que han sido controvertidos se han obtenido a partir de la conjunta valoración de la prueba documental practicada y obrante en autos, valoradas con arreglo a los criterios establecidos en los arts. 319 y 326 LEC . Habría correspondido, así, a la empresa demandada incomparecida, la carga de probar los hechos extintivos de la obligación, conforme a las reglas generales establecidas en el citado art. 217 LEC .

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional, tiene dicho en la sentencia 62/2008 , de 26 de mayo , que: 'La cuestión que constituye el objeto de nuestro análisis se centra, por tanto, en determinar si un despido motivado por las dolencias físicas del trabajador debe ser declarado nulo por discriminatorio. Se trata, en definitiva, de valorar la incompatibilidad con el art. 14 CE de la decisión empresarial extintiva, acudiendo para ello a lo que las resoluciones judiciales recurridas han estimado probado en relación con el auténtico móvil del despido, que no es en realidad el formalmente declarado en la carta de despido relativo a una pretendida trasgresión por el trabajador de la buena fe contractual al no comunicar a la empresa su enfermedad previa, sino el motivo de fondo referido al efectivo conocimiento adquirido por la empresa de la existencia de dicha enfermedad y su consideración de que la misma impedía al trabajador trabajar en la construcción y determinaba que su prestación laboral no resultara rentable.

Como ha señalado con reiteración este Tribunal al analizar el art. 14 CE , dicho precepto, además de recoger en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, contiene en el segundo la prohibición de una serie de motivos de discriminación. Esta referencia expresa a concretas razones de discriminación representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (por todas, SSTC 128/1987 , de 16 de julio, FJ 5 ; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2 ; 145/1991 , de 1 de julio, FJ 2 ; 17/2003 , de 30 de enero, FJ 3 ; 161/2004 , de 4 de octubre, FJ 3 ; 182/2005 , de 4 de julio, FJ 4 ; 41/2006 , de 13 de febrero, FJ 6 , o 3/2007 , de 15 de enero , FJ 2 ). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE , bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (STC 3 y las que en ella se citan).

Para ello debemos partir de la consideración de que, como es patente, no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE , pues, como indica acertadamente la Sentencia de suplicación citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes ( art. 10 CE ).

Así como los motivos de discriminación citados expresamente en el art. 14 CE implican un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecido ya ex Constitutione, tal juicio deberá ser realizado inexcusablemente en cada caso en el análisis concreto del alcance discriminatorio de la multiplicidad de condiciones o circunstancias personales o sociales que pueden ser eventualmente tomadas en consideración como factor de diferenciación, y ello no ya para apreciar la posibilidad de que uno de tales motivos pueda ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica sin afectar a la prohibición de discriminación, como ha admitido este Tribunal en el caso de los expresamente identificados en la Constitución (así, en relación con el sexo entre otras, SSTC 103/1983 , de 22 de noviembre, FJ 6 ; 128/1987 , de 26 de julio, FJ 7 ; 229/1992 , de 14 de diciembre, FJ 2 ; 126/1997 , de 3 de julio , FJ 8 ; y en relación con la raza, STC 13/2001 , de 29 de enero , FJ 8 ), sino para la determinación misma de si la diferenciación considerada debe ser analizada desde la prohibición de discriminación del art. 14 CE , en la medida en que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a la de los allí contemplados, o con la perspectiva del principio genérico de igualdad, principio que, como es sabido, resulta en el ámbito de las relaciones laborales matizado por 'la eficacia del principio de la autonomía de la voluntad que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, subsiste en el terreno de la relación laboral' ( STC 197/2000 , de 24 de julio , FJ 5 ).

Pues bien, no cabe duda de que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE , encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente, como apuntan las resoluciones ahora recurridas basándose en jurisprudencia previa de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato.

La Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de fecha 1 de diciembre de 2016 aborda también esta cuestión aludiendo en primer lugar a la convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la decisión 2010/48/CE del Consejo de 26 de noviembre de 2009 en cuanto a la especial protección de la discapacidad que debe regir en todas las normas legales de los países miembros. Por otra parte, alude a la directiva 2000/78 en concreto a sus artículos 11 , 12 , 15 y 31 en cuanto a la discriminación por motivos entre ellos de discapacidad, la prohibición de discriminación por esta causa y las normas relativas a la carga de la prueba que deben modificarse cuando concurran estos motivos. Alude igualmente a nuestra constitución , concretamente los artículos 9.2 , 14 y 15 y el artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 96. 1 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, concluyendo en cuanto a la aplicación de la Directiva 2000/78/CE del consejo de 27 de noviembre de 2000, que el hecho de que el interesado se halle en situación de IT con arreglo al derecho nacional de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera con arreglo a la definición de discapacidad y que en entre los indicios que permiten considerar que tal limitación duradera figuran, en particular en la que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona, debiendo el juzgado basarse en los elementos objetivos de que disponga en particular, documentos y certificados relativos al estado de dicha persona redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, y en base a la jurisprudencia citada, se puede concluir que ha existido una verdadera conculcación por parte de la Empresa respecto del derecho de la trabajadora al llevar a cabo una medida absolutamente excepcional de Despido, notificando la baja a la seguridad social y comunicárselo a través de una aplicación del móvil; por llevarlo a cabo a causa de la enfermedad que la trabajadora padece, por lo que hay que concluir que la razón del despido es discriminatoria, y así lo determino, ya que todas las pruebas indican que lo que la empresa quiere es terminar su relación laboral con la trabajadora por la naturaleza de la enfermedad, la cual es contagiosa y por el tiempo que presuntamente va a estar de baja continuada dada su enfermedad.

Por todo ello, no cabe si no declarar el Despido Nulo de la trabajadora con las consecuencias legales que ello conlleva.

SEXTO.- Se debe, por tanto, estimar la demanda, en cuanto a declarar como NULO el despido efectuado en fecha 8 de agosto de 2017, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración y para que readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que tenía en el momento del despido con abono de los salarios de tramitación correspondientes, si se han generado a pesar de la situación de Incapacidad Temporal.

SÉPTIMO.- No procede estimar el petitum respecto de la cantidad de 256,75 € por intereses del art. 29.3 ET , no procediendo en estos casos de despido.

OCTAVO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 191 LRJS

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el pueblo español y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que ESTIMO parcialmente la demanda por Despido Nulo interpuesta por Dª María Purificación , con DNI contra Adrian , FOGASA y el MINISTERIO FISCAL, condenando a Adrian , a la inmediata readmisión de Dª María Purificación en el puesto de trabajo que tenía a fecha del despido y en idénticas condiciones, así como al abono económico correspondiente compatible con la Incapacidad Temporal.

Se absuelve al Ministerio Fiscal de los pedimentos de la demanda.

Condeno, asimismo a FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, en cuanto a su responsabilidad subsidiaria en virtud del art. 33 ET .

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros ( artículo 229-1-a Ley 36/2011 de 10/2010), en la cuenta abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER, a nombre de este Juzgado con el núm.2178 0000 61 0643 17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el momento final del anuncio del recurso, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado en la misma entidad bancaria con el núm.2178 0000 61 0643 17la cantidad objeto de condena, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito por dicha cantidad ( art 230 Ley 36/2011 ), incorporándolos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; se incluye el original de esta Resolución en el Libro de Sentencias, poniendo en los Autos certificación literal de la misma ynotificándose a cada una de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 56 y concordantes de la L.P.L . Doy fe.