Sentencia SOCIAL Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3865/2017 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3865/17
Recurso de Suplicación 003865/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a siete de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000015/2019
En el Recurso de Suplicación 003865/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 10-05-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000061/2016, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de D. Virgilio , asistido del Letrado Dª Nuria Berenguer Jover, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Virgilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad común y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar al actor una pensión mensual en cuantía del 100% de la base reguladora de 496,17 euros con efectos económicos desde el 12.12.15, descontando los salarios o prestaciones de incapacidad temporal que haya percibido en el período coincidente y con los incrementos y límites legales correspondientes y efectos reglamentarios.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Virgilio , cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil por sentencia de 11.06.01 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad (autos 270/01), con el derecho al percibo del 55% de la base reguladora de 82.566 pesetas mensuales y efectos económicos desde el 14.12.00, en base al siguiente cuadro clínico: espondilolistesis istímica Grado I a nivel L5-S1, de la que fue intervenido mediante descomprensión posterior de L5 y artrodesis instrumentada L5-S1 transpedicular, habiéndole restado una significativa limitación para ejecución de esfuerzos físicos y sobrecarga lumbar.-

SEGUNDO.-En virtud de expediente de revisión de grado, por resolución del INSS de fecha 11.012.15 se desestimó la petición de revisión de grado, por no existir agravación suficiente para revisar el grado de incapacidad ya reconocido, no procedía el reconocimiento de incapacidad permanente para la profesión habitual de limpiador al no concurrir dolencias o lesiones nuevas que por sí solas determinen un grado de incapacidad permanente.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada.-

TERCERO.-El demandante, que tras la declaración de la incapacidad se encuentra prestando servicios como limpiador para diversas contratas en el Carrefour desde el año 2004 y se encontraba en situación de incapacidad temporal dese el 19.11.14, presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: osteoporosis con múltiples aplastamientos vertebrales asociados a cambios de discartrosis (L1L2-L3) con estenosis moderada de canal lumbar y radiculopatía crónica evolucionada derecha L4-L5 y S1 moderada (artrodesis lumbar en 1999); con las limitaciones orgánicas y funcionales de fracturas vertebrales lumbares osteoporósicas con estenosis de canal asociada degenerativa de segmento lumbar atrodesado en 19999 condicionante de lumbalgias mecánicas cronificadas con limitación en la movilidad lumbar mayor del 50% y con radiculopatía crónica muy evolucionada y estable derecha L4-L5 y S1 grado moderado y predominio L4-L5, marcha con ayuda de muletas; concluyendo que presenta limitación para realizar tareas que requieran marcha, bipedestaciones mantenidas, sobrecarga biomecánica del segmento axial lumbar aunque sea leve. -

CUARTO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora para la incapacidad permanente peticionada ascendería a 496,17 euros mensuales, y la fecha de efectos económicos el 12.12.15, descontando los salarios o prestaciones de incapacidad temporal que haya percibido en el período coincidente.-

QUINTO.-Según informe del Médico Forense, el actor presenta como patologías: osteoporosis con múltiples aplastamientos vertebrales asociados a cambios de discartrosis L1-L2-L3 con estenosis moderada canal lumbar y radiculopatía derecha L4-L5 y L5-S1 moderada, púrpura tromocitopénica, trastorno depresivo, diverticulitis de colon, SAOS en tratamiento con cpac nocturna, que le provocan limitación para actividades que supongan la marcha, biepedestación prolongada, sobrecarga biomecánica, manipulación manual de cargas, posturas forzadas leve de columna vertebral, así como limitación para trabajos que impliquen sobrecarga emocional/estrés.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1 El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en un solo motivo, que se formula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando infracción del artículo 194.5 del TR de la LGSS de 2015 en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal . Argumenta en síntesis que las dolencias que el actor presenta, no se han agravado hasta el punto de impedirle todo trabajo.

2.Del inalterado e incombatido relato histórico de la sentencia impugnada destacamos: A) El demandante D. Virgilio fue declarado afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón albañil por sentencia de 11.06.01 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante (autos 270/01), con el derecho al percibo del 55% de la base reguladora de 82.566 pesetas mensuales y efectos económicos desde el 14.12.00, en base al siguiente cuadro clínico: espondilolistesis istímica Grado I a nivel L5-S1, de la que fue intervenido mediante descomprensión posterior de L5 y artrodesis instrumentada L5-S1 transpedicular, habiéndole restado una significativa limitación para ejecución de esfuerzos físicos y sobrecarga lumbar. B) En virtud de expediente de revisión de grado, por resolución del INSS de fecha 11.012.15 se desestimó la petición de revisión de grado, por no existir agravación suficiente para revisar el grado de incapacidad ya reconocido, no procedía el reconocimiento de incapacidad permanente para la profesión habitual de limpiador al no concurrir dolencias o lesiones nuevas que por sí solas determinen un grado de incapacidad permanente. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada. C) El demandante, que tras la declaración de la incapacidad se encuentra prestando servicios como limpiador para diversas contratas en el Carrefour desde el año 2004 y se encontraba en situación de incapacidad temporal dese el 19.11.14, presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de síntesis: osteoporosis con múltiples aplastamientos vertebrales asociados a cambios de discartrosis (L1L2-L3) con estenosis moderada de canal lumbar y radiculopatía crónica evolucionada derecha L4-L5 y S1 moderada (artrodesis lumbar en 1999); con las limitaciones orgánicas y funcionales de fracturas vertebrales lumbares osteoporósicas con estenosis de canal asociada degenerativa de segmento lumbar atrodesado en 1999 condicionante de lumbalgias mecánicas cronificadas con limitación en la movilidad lumbar mayor del 50% y con radiculopatía crónica muy evolucionada y estable derecha L4-L5 y S1 grado moderado y predominio L4-L5, marcha con ayuda de muletas; concluyendo que presenta limitación para realizar tareas que requieran marcha, bipedestaciones mantenidas, sobrecarga biomecánica del segmento axial lumbar aunque sea leve. D) Según informe del Médico Forense, el actor presenta como patologías: osteoporosis con múltiples aplastamientos vertebrales asociados a cambios de discartrosis L1-L2-L3 con estenosis moderada canal lumbar y radiculopatía derecha L4-L5 y L5-S1 moderada, púrpura tromocitopénica, trastorno depresivo, diverticulitis de colon, SAOS en tratamiento con cpac nocturna, que le provocan limitación para actividades que supongan la marcha, biepedestación prolongada, sobrecarga biomecánica, manipulación manual de cargas, posturas forzadas leve de columna vertebral, así como limitación para trabajos que impliquen sobrecarga emocional/estrés.

2. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2005 , 'tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría...'.

3. Si comparamos las dolencias y secuelas padecidas por la actora que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual ('espondilolistesis istímica Grado I a nivel L5-S1, de la que fue intervenido mediante descomprensión posterior de L5 y artrodesis instrumentada L5-S1 transpedicular, habiéndole restado una significativa limitación para ejecución de esfuerzos físicos y sobrecarga lumbar'.) con las padecidas en la actualidad (osteoporosis con múltiples aplastamientos vertebrales asociados a cambios de discartrosis (L1L2-L3) con estenosis moderada de canal lumbar y radiculopatía crónica evolucionada derecha L4-L5 y S1 moderada (artrodesis lumbar en 1999); con las limitaciones orgánicas y funcionales de fracturas vertebrales lumbares osteoporósicas con estenosis de canal asociada degenerativa de segmento lumbar atrodesado en 1999 condicionante de lumbalgias mecánicas cronificadas con limitación en la movilidad lumbar mayor del 50% y con radiculopatía crónica muy evolucionada y estable derecha L4-L5 y S1 grado moderado y predominio L4-L5, marcha con ayuda de muletas; concluyendo que presenta limitación para realizar tareas que requieran marcha, bipedestaciones mantenidas, sobrecarga biomecánica del segmento axial lumbar aunque sea leve), observamos que si bien las dolencias que presenta el actor se han agravado, las mismas no alcanzan por el momento el grado de incapacidad pretendido y reconocido por la sentencia de instancia, pues aunque la limitación en la movilidad lumbar es mayor del 50% y la radiculopatía crónica está muy evolucionada no consideramos que esa limitación de movilidad sea incompatible con trabajos de tipo sedentario, por mucho que esté limitado para realizar tareas que requieran marcha, bipedestaciones mantenidas, sobrecarga biomecánica del segmento axial lumbar aunque sea leve y es que, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada en torno al instituto de la revisión ( artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , hoy artículo 200 del Texto Refundido de la LGSS de 2015) , para que la revisión proceda no solo es necesario que las dolencias se hayan agravado sino que alcancen a constituir el grado de incapacidad permanente pretendido.

4.Se impone en consecuencia la estimación del motivo por cuanto la limitación de la movilidad lumbar y la radiculopatía crónica muy evolucionada que el actor presenta no consta le inhabiliten por completo para toda profesión u oficio de acuerdo con las definiciones contenidas en el artículo 137.5 del TR de la LGSS de 1994 - disposición transitoria quinta bis- y /o 194,5 del TR de la LGSS de 2015 -disposición transitoria 26ª-, pudiendo en definitiva el actor ejecutar trabajos livianos, así como tareas propias de profesiones que no demanden perfecta movilidad lumbar, todo ello de acuerdo con una jurisprudencia reiterada, al respecto de que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que hacerlo a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que 'la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos'.



SEGUNDO. Corolario de todo lo razonado será la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia impugnada, para desestimar la pretensión ejercitada. Sin costas, dado el signo revocatorio del fallo (artículo235.1 LJS).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Alicante el día 10 de Mayo de 2017 en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido contra el mismo a instancia de don Virgilio y con revocación de la expresada sentencia debemos declarar como declaramos no haber lugar a la pretensión ejercitada, absolviendo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3865 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de enero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.