Sentencia SOCIAL Nº 15/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 741/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00015/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2018 0000852
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000741 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000216 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de BADAJOZ
Recurrente/s: IBERMUTUAMUR
Abogado/a: LUIS FELIPE REVELLO GOMEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Santiago , INSS INSS , TALLERES ACEUCHAL , TGSS TGSS
Abogado/a: , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dª LAURA GARCIA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a catorce de Enero de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 15/19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº741/18, interpuesto por el Sr. Letrado DON LUIS FELIPE REVELLO
GÓMEZ en nombre y representación de IBERMUTUAMUR contra la sentencia número 379/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL Nº3 de Badajoz en el procedimiento DEMANDA nº 216/2018 seguido a instancia de
la parte recurrente, frente al INSS, TGSS partes representadas por los Servicios Jurídicos de la Seguridad
Social, frente a DON Santiago y TALLERES ACEUCHAL partes representadas por la Sra. Letrada DOÑA
GUADALUPE GARCÍA ARNELA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- IBERMUTUAMUR presentó demanda contra el INSS, TGSS, DON Santiago Y TALLERES ACEUCHAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379/2018 de fecha 28 de Septiembre de 2018 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandado en este procedimiento, de profesión carpintero metálico interesó del INSS la declaración de incapacidad. Incoado el pertinente expediente, se emitió dictamen propuesta, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades la calificación como incapacitado permanente total en fecha 17 de octubre de 2012.

SEGUNDO.- Iniciado procedimiento de revisión por mejoría este concluyó por resolución de fecha 22 de diciembre de 2017 en la cual se denegó el cambio de situación manteniéndose la ya, declarada.

TERCERO.- La demandante formuló la pertinente reclamación administrativa previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR CONFIRMANDO la resolución del INSS manteniendo el grado de incapacidad permanente total acordado'.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IBERMUTUAMUR interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº216/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 13 de Diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de Enero de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La mutua patronal demandante, responsable de las prestaciones, interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que, en revisión por mejoría, se declare que al trabajador demandado, que tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero metálico, en situación de incapacidad permanente parcial para esa misma profesión.

El recurso contiene un primer motivo que se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se añadan dos nuevos que serían el cuarto y el quinto y en los que constaría, respectivamente, que 'a fecha 10 de noviembre de 2017, presenta limitaciones para las tareas que requieran movilización de cargas significativas con MSI y manejo de elementos de gran envergadura, siendo las lesiones compatibles, al menos con el desarrollo de las tareas fundamentales de su anterior actividad (carpintería metálica)' y 'el trabajador D. Santiago está dado de alta con la categoría de Mozo de Almacén desde el 8 de junio de 2015 en la empresa NEXT LOGÍSTICA S.L., con un contrato a tiempo completo e indefinido'.

No puede accederse a la adición del primero de tales hechos probados porque, en primer lugar ,se apoya en el informe de EVI en el que se basa y al que se remite el juzgador de instancia según resulta del primer fundamento de derecho de su sentencia y, como señaló esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008, rec. 222/08 , no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ) y como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. Por otro lado, el final de la adición propuesta contiene una definición, aunque en sentido contrario, de la definición legal del grado de incapacidad permanente que se discute en el trabajador y, por tanto, no se trata de una cuestión fáctica, sino jurídica y su planteamiento en el recurso ha de hacerse no por el apartado b), sino por el c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mediante el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que se hayan cometido en la sentencia de instancia.

Así, nos dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012 , 29 de abril de 2014, rec. 242/2013 y 16 de julio de 2015, rec. 180/2014 que 'las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación' y las de 8 de febrero de 2010, rec. 107/2009 y de 11 de noviembre del mismo año, rec. 153/2009 que 'Un motivo de este tipo no puede usarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo'.

En cambio, puede accederse a la adición de lo que la recurrente propone como hecho probado quinto porque se desprende del documento en el que se apoya y, en realidad, no se discute por el trabajador en su impugnación. Que la adición pueda ser intrascendente para el recurso, como también mantiene el impugnante, no la impide pues cómo nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003, rec. 2580/2002 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'. Tampoco impiden la adición los razonamientos que sobre la capacidad laboral del trabajador se hacen en el motivo pues no se contienen en lo que la recurrente pretende añadir.



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 194.1 y de la disposición transitoria 26 de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 3.1 del Decreto 1.646/1972 , alegación que no puede prosperar.

Sobre la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente que antes establecía el art. 145 LGSS de 1997 y ahora el 200 del vigente texto refundido, se mantiene en la sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2017, rec. 161/2017 , remitiéndose a las del TS de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 , que: 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

También el TS mantiene al respecto, por ejemplo, en Sentencia de 31 de octubre de 2005, rec.

3383/2004 ' 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

Como en el caso que se examinaba en la citada sentencia de la Sala de 4 de mayo de 2017 , 'del relato fáctico de la sentencia recurrida no resulta que en el estado del trabajador demandante se haya producido alteración alguna ni en cuanto a las dolencias que padece ni en cuanto a su repercusión en la capacidad laboral desde que fue declarado en incapacidad permanente', por lo que tampoco procede revisión por mejoría del grado que el trabajador aquí tiene reconocido, sin que lo justifique que después de la declaración haya encontrado otro empleo pues la incapacidad permanente total es para la profesión habitual, 'siempre que pueda dedicarse a otra distinta', según la definición legal, por lo que esa nueva actividad laboral no justifica tampoco, por sí sola, la revisión, según se mantiene en la STS de 23 de abril de 2009, rec. 2512/2008 pues, como también ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2005, rec. 3111/2004 , citada por la de esta Sala de 5 de octubre de 2006, en criterio que se reitera, entre otras, en la STS de 2 de noviembre de 2012, rec. 4074/2011 'La compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total y el desempeño de otra profesión distinta de la que se tuvo en cuenta para la declaración de dicho grado de invalidez ha sido afirmada no sólo por la sentencia de esta Sala que se invoca para que sea contrastada con ella la recurrida, sino también por la de 28 de enero 2002 (rec. 1651/01), citada en aquélla y la que sirve de explícito precedente, así como en las más recientes de 2 de marzo de 2004 (rec. 1175/03), 15 de octubre de 2004 (rec. 5809/03) y 29 de octubre de 2004 (5644/03), pues 'La incapacidad permanente total tiene un carácter estrictamente profesional, como resulta literalmente de su propio concepto en los artículos 137.2 y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social ' y 'No es posible someter a nuevo análisis de calificación cada desempeño profesional ulterior a la declaración de la incapacidad permanente total para una determinada profesión porque tal actuación no sólo carecería de soporte normativo alguno, sino que sería contraria a los preceptos recién mencionados'La compatibilidad que se establece en el art. 141.1 LGSS de 1994 (EDL 1994/16443) se reitera en los mismos términos en el 198.1 de la ahora vigente de 2015.

En definitiva, no procede la revisión pretendida por la recurrente porque no resulta aquí del relato fáctico de la sentencia recurrida ni siquiera una alteración en el estado de las dolencias del trabajador demandante por lo que, menos aún, resulta que haya recuperado capacidad laboral y que ello justifique una revisión por mejoría del grado que tiene reconocido pues, como se ha dicho, ese trabajo que realiza después de la declaración no lo determina por sí sólo sin que, por otra parte, conste que, como mantiene la recurrente, en esa nueva ocupación lleve a cabo actividades que determinen que ya pueda realizar con suficientes dedicación y rendimiento las fundamentales tareas de la profesión de carpintero metálico para la que fue declarado incapaz.

En definitiva, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por IBERTUAMUR contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la recurrente frente a D. Santiago y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito que efectuó y se le imponen las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 200 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66074118., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.