Sentencia SOCIAL Nº 15/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2110/2021 de 04 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2110/2021

NIG PV 48.04.4-20/000950

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0000950

SENTENCIA N.º: 15/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 4 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Ildefonso y SERTEC S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao de fecha 15 de junio de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 89/20, y entablado por Ildefonso frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO JUSTICIA Y SEGURIDAD SOCIAL DEL GOBIERNO VASCO, SERTEC SL -ELDU SA-UNION TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGIA, SERTEC S.L. y ELDU, S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - El demandante, D. Ildefonso, ha venido prestando servicios para la empresa SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA (en adelante UTE JAUREGUIA) con categoría profesional de oficial de 1ª, antigüedad desde 14-1-2013, y salario mensual de 1.736,68 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO. - El demandante y la empresa suscribieron contrato de trabajo para obra o servicio determinado, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido.

TERCERO. - El demandante ha venido prestando servicios como oficial de mantenimiento en el Palacio de Justicia Getxo y Bilbao.

CUARTO. - El GOBIERNO VASCO - DEPARTAMENTO DE JUSTICIA adjudico el servicio de mantenimiento de los Palacios de Justicia, en concreto los de Gernika y Durango a la mercantil UTE JAUREGUIA, suscribiéndose contrato en fecha 10/01/2013, este fue prorrogado hasta el 31/12/2016. Desde el 1/01/2017, debido a las dificultades para la elaboración de los pliegos necesarios para la contratación, la empresa UTE JAUREGUIA continuó realizando la misma prestación de servicios, y en las mismas condiciones que cuando estaba vigente el contrato.

Se da por reproducido el contrato administrativo, con sus pliegos de bases administrativas y de bases técnicas del contrato administrativo.

En el pliego de bases técnicas debo destacar lo siguiente.

' 5.- AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS TAREAS DE MANTENIMIENTO.

Las tareas de mantenimiento se han de ejecutar sobre las edificaciones, estructuras, acabados, instalaciones y equipos que forman parte de los edificios. Se enumeran a continuación los elementos y componentes de los edificios sobre los que se aplicará el servicio de mantenimiento:

. Instalación de acondicionamiento y tratamiento de aire, incluyendo todos sus

equipos, tales como bombas de calor (sistema VRV), grupos de frío y bombas de calor convencionales, bombas de circulación de agua, autónomos, climatizadores con recuperación, extractores, calderas de gas, etc., así como los sistemas de control especialmente el sistema DBAC, que supervisa toda la instalación VRV y los elementos de las condiciones ambientales (temperatura, humedad, etc.). Especial atención merece el Instituto Vasco de Medicina Legal con sus instalaciones frigoríficas (compresores y cámaras); ventilación especial basada en filtros absolutos; análisis de laboratorio, instalación de flujo laminar...

. Instalaciones eléctricas de baja tensión, incluyendo grupos electrógenos, sistema de

alimentación ininterrumpida, cuadros eléctricos de protección y maniobra, líneas Y redes de distribución, aparatos de iluminación..., y cualquier elemento o equipo que en función de su naturaleza, eléctrica o no, sea indispensable para el correcto funcionamiento de la instalación.

. Instalación general de fontanería, incluyendo aljibes de almacenamiento, equipos

de presión, redes de distribución (tuberías, valvulería, aislamientos...), redes de recogida, aparatos sanitarios y cualquier elemento cuya función sea la de dar presión o conducir y distribuir agua potable o la de recoger hasta el alcantarillado municipal o red equivalente, las aguas residuales, fecales y pluviales.

Prevención y control de la legionelosis en las instalaciones de agua previstas en Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por el que se establecen criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis (torres refrigeración; conducciones, depósitos, aljibes... de agua caliente, fría y contra-incendios...)

. Instalaciones de protección y extinción de incendios (extintores, BIEs, sprinklers...)

. Mantenimiento de la instalación de detección de incendios.

. Redes de distribución de agua para instalaciones contra incendios, puestos de agua

de manguera, grupo específico de bombeo y presurigaciffia de, la red contra incendios, puestos de control de rociadores, etc.

o

. tierra, pararrayos y antenas TV.

. Terminales, cableados y repartidores de telefonia movil.

. Instalaciones de tomas de tierras, pararrayos y antenas de TV.

. Trabajos de oficios auxiliares y de apoyo para la reparación de aparatos, utensilios, mobiliario... y operaciones de tipo mecánico, cerrajería, carpinteria madera, carpintería metálica, albañileria, pintura, vidrieria.

. Limpieza de los locales específicamente industriales que se indican a continuación: centros de distribución, los destinados a los gurupos electrógenos, climatizadores y equipos de tratamiento de aire, patinillos de instalaciones, plantas- cubierta, y cualquier otro de similares características donde se localicen sólo instalaciones sobre las que exclusivamente actúe el personal propio de mantenimiento.

. Mantenimiento de la piscina y su equipamiento, así como el de los controles necesarios para su funcionamiento.

. Colaboración con los Técnicos de la Viceconsejeria de Justicia en el control de seguimiento de las obras y reparaciones que se realicen en los edificios judiciales por empresas externas.

6. ADMINISTRACION Y CONTROL DE SERVICIO. GESTOR DEL SERVICIO

El contratista sera responsable de la realización del servicio ante la Viceconsejería de Justicia, cuyos técnicos ejercitarán la supervisión del mismo. A tal efecto designara un gestor de servicio que actuará como interlocutor del contratista con la Administración por cuyas tareas no se abonara ningun precio.

Al objeto de coordinar las relaciones que con motivo del desarrollo de los trabajos, la Administración y el gestor de servicio fijarn de común acuerdo las formas, procesos y sistemas a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, su seguimiento y control, además de su registsro en los Libros de Mantenimiento dispuestos para tal fin. Ello no bastante, la Viceconsejeria de Justicia podrá tomar además en cualquier momento las medidas de control complementarias que considere oportunas para el correcto funcionamiento de las obligaciones del contratista.

El contratista, como empresa mantenedora autorizada, y de acuerdo con lo que establezcan los Reglamentos de Seguridad Industrial que resulten aplicables, deberá acreditar mediante certificación, acta, o cualquier otro medio previsto por el organismo competente, el cumplimiento de las exigencias reglamentarias en materia de Seguridad Industrial.

Cualquier infracción o incumplimiento del contrato será comunicado al contratista a través del gestor del servicio mediante la correspondiente acta de incidencias.

7. DESARROLLO OPERATIVO DEL SERVICIO, PLANES E INFORMES'.

7.1.- En función de los objetivos a conseguir con la ejecución rigurosa del mantenimiento y conservación, se considera necesaria una estrecha colaboración por parte del Gestor del Servicio con la Viceconsejería de Justicia, que establecerá un plan programado de revisiones generales. Estas revisiones de carácter periódico, servirán de base de información total sobre la calidad del servicio que se preste.

El contratista realizará sobre los edificios e instalaciones objeto del contrato las operaciones de conducción, mantenimiento preventivo, mantenimiento predictivo, mantenimiento correctivo, regulación y vigilancia necesarios para garantizar la mejor conservación de las mismas, y para asegurar la obtención, en cada momento, de todas las prestaciones previstas en el programa de trabajo y ofrecidas por el fabricante de cada equipo, tales como temperaturas, presiones, velocidades de paso, revoluciones porinuto, intensidades, voltajes, rendimientos... siempre que las condiciones de obra e instalación respondan a lo exigido en los respectivos documentos técnicos (proyecto de ejecución o manual técnico del fabricante).

7.2- Las condiciones de obra o instalación de los edificios serán comprobadas por el contratista durante los tres primeros meses de vigencia del contrato. Al finalizar dicho período, elaborará un informe en -el que se detallen las eventuales anomalías y deficiencias observadas que puedan afectar al correcto funcionamiento de las instalaciones y se incluya un estudio de los costes que puedan derivarse de las intervenciones necesarias para resolver las deficiencias detectadas. Dicho informe tendrá la consideración de exhaustivo, por lo que, todo lo que no quede reflejado en él, será aceptado tácitamente por el contratista como idóneo, pudiendo serle exigido con posterioridad las obligaciones que se dimanen de este contrato sobre la edificación y las instalaciones, equipos o partes admitidas como correctas.

7.3.- El contratista entregará a la Viceconsejería de Justicia, dentro de los io primeros días del mes, un informe técnico detallado acerca de la actividad desarrollada en el mes anterior, con indicación de averías, defectos o anomalías en las instalaciones, (mantenimiento preventivo, correctivo, averías) y horas empleadas (control de actividad), por cada edificio.

8. MEDIOS PERSONALES Y MATERIALES

8.1. MEDIOS PERSONALES

El contratista esta obligado a adscribir a la ejcución del contrato como minimo las personas concretas que se indican enel Anexo VII del Pliego de Cláuslas Administraciones Particulares:

La alteración del personal adscrito solo podrá realizarse con arreglo a lo dispuesto en los siguientes aportados.

. Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, el contratista, debido a causas justificadas, necesita alterar la composición, lo comunicará por escrito a la Viceconsejeria de Justicia con 15 dias hábiles de antelación salvo en caso de ILT o fallecimiento- con indicación de los siguientes datos.

.Identificación de la persona y motivo de la alteración

-Propuesta, debidamente documentada, de 2 posibles candidatos con un perfil de

cualificación profesional igual o superior al de la persona que se pretende sustituir.

Si a lo largo del plazo de ejecución del contrato, la Viceconsejería de Justicia, debido a causas justificadas, considera necesario alterar la composición, lo comunicará por escrito al contratista indicando los motivos, y el contratista, en el plazo de 15 días hábiles, propondrá al menos 2 posibles candidatos con un perfil de cualificación profesional similar debidamente documentado.

En ambos casos el Director para la Modernización de la Administración de Justicia deberá autorizar la alteración.

8.2.- MEDIOS MATERIALES Y REPUESTOS

El contratista se obliga a adscribir a la ejecución del contrato el utillaje y herramientas necesarias para la correcta ejecución de los trabajos entre las que se incluye un programa informático para gestionar el mantenimiento predictivo y preventivo.

Los materiales necesarios para la ejecución de los trabajos objeto de la presente contratación tendrán una doble consideración.:

. Materiales propios, equipos o instalaciones: serán todos aquellos que ocupando on lugar permanente en un área, equipo o instalación es necesario sustituirlos por deterioro, envejecimiento, desgaste o rotura, o incorrecto funcionamiento y, por otro, todos aquellos productos de carácter consumible que sean fundamentales para el correcto estado, servicio o funcionamiento de las áreas, equipos o instalaciones que los utilicen.

. Todos los materiales propios, equipos o instalaciones, correrán par cuenta de la Viceconsejería de Justicia, pudiendo encargarse al contratista la ejecución de las gestiones pertinentes para el suministro de los mismos previa autorización de la Viceconsejería de Justicia. De cualquier manera, toda sustitución de materiales por fallo o avería, (siempre que no tenga posibilidad de reparación), se llevará a cabo por otros de la misma marca y modelo del equipo original.

. Materiales fungibles de mantenimiento: serán por un lado, todos aquellos materiales de uso continuado en las labores propias de mantenimiento y, por otro, el pequeño material de cualquier equipo o instalacion. Estan comprendidos en este grupo, aceite y grasas ordinarias, tricoloroetileno, detergentes y articulos de limpieza, paquetes especiales de teflon.

. Dichos materiales correrán por cuenta del contratista y, a tal efecto, esta se obliga a mantener un adecuado deposito como para no perturbar el correcto desarrollo de las operaciones.

El contratista elaborará una relación de los materiales de uso más frecuente con indicación de sus existencias máximas y mínimas, al objeto de prever su adquisición, y poder establecer el almacén de edificios. Otros materiales, que siendo propios de equipos o instalaciones no se encontrasen reflejados entre los de uso mas frecuentes, serán adquiridos cuando se precisen una vez constatada debidamente tal necesidad.

El contratista llevará el control de todos los materiales y piezas de repuesto utilizados en la reparación y mantenimiento de las instalaciones, entregando a la Viceconsejería de Justicia una relación mensual valorada del material empleado por cada edificio, además de la específica en cada parte de trabajo.

Para control de almacén se empleará el programa informático al efecto introducido en la base de datos del ordenador central, a partir de que este sistema esté servicio.

La Viceconsejería de Justicia podrá supervisar y controlar en todo momento los materiales y almacén, en lo que se refiere a cantidad, calidad y precios.

9.- ORGANIZACIÓN Y DISPONIBILIDAD DEL SERVICIO

El contratista queda obligado al cumplimiento estricto del Programa de Trabajo y de las condiciones siguientes:

9.1.- El mantenimiento general se realizará en base a los partes y órdenes de trabajo generados por los avisos recibidos de los diferentes órganos judiciales, que se transmitirán al contratista directamente o mediante la EAT correspondiente, y a las órdenes de trabajo generadas por el programa informático (GMAO) empleado para la gestión del mantenimiento preventivo.

9.2.-El contratista está obligado a prestar el servicio con carácter ordinario de lunes a viernes en horario de 8,00 a 17,00 con una hora (flexible) para comer entre 13,00 y 15,00 horas.

No obstante, la Viceconsejería de Justicia podrá modificar las horas de entrada y salida en función de sus necesidades, debiendo compensarse en el cómputo semanal ordinario excepto circunstancias extraordinarias.

9.3.- Para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones durante las 24 horas del día, el contratista se obliga a proporcionar un servicio de corrección de averías 24 horas / '465 días que garantice la presencia del técnico que ha de efectuar la reparación en el lugar en que se ha producido la avería en un plazo máximo de dos horas.

9.4.- El gestor del servicio debe encontrarse disponible a cualquier hora del día con el fin de intervenir en la gestión cualquier eventual emergencia o incidencia que demande su intervención.

9.5.- Los daños que el contratista pueda ocasionar en los locales, mobiliario, instalaciones.., ya sea por negligencia, dolo o mal funcionamiento, serán indemnizados por aquél.

9.6- El contratista está obligado a realizar la puesta en marcha y parada de los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente, relizará puestas en marcha periódicas (se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según las NTE y las instrucciones de los fabricantes de los equipos.

Las operaciones o reparaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones serán realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejería de Justicia, siendo válido cualquier horario de día y noche, y en cualquier día de la semana, sea laborable o festivo.

9.7.- El contratista está obligado a realizar la puesta en marcha y parada de los equipos e instalaciones en los plazos que establezca la Viceconsejeria de Justicia, siempre que tales maniobras sean técnicamente posibles. Igualmente realizará puestas en marcha periodicas (se contemplará tal obligación en los planes de mantenimiento preventivo) de aquellas instalaciones o equipos que sólo se utilicen en momentos de emergencia, riesgo o catástrofe, según la NTE, y las instrucciones de los fabricantes de equipos.

Las operaciones o reparaciones cuya ejecución implique parada de instalaciones serán realizadas durante los horarios que señale a estos efectos la Viceconsejeria de Justicia, siendo válido cualquier horario dia y noche, y en cualquier día de la semana sea laborable o festivo.

9.8.- El contratista se obliga a colaborar con la Administración en el cumplimiento de los Planes de Emergencia y Autoprotección de los edificios judiciales.

9.9.- El contratista se obliga a controlar el consumo y almacenamiento de todos los productos primarios empleados en los edificios, entendiéndose como tales el agua, electricidad, gasóleo, gas natural y cualquier otro elemento empleado, y a entregar mensualmente a la Viceconsejería de Justicia el correspondiente informe mensual de consumos.

El contratista debe comunicar a la Viceconsejería de Justicia cualquier defecto de las instalaciones o equipos que disminuya su rendimiento, produzca un mayor gasto energetico o pueda ser motivo de una avería futura,m debiendo presentar los informes técnico-económicos necesarios para corregirlo con suficiente antelación.

9.10. El contratista se obliga a ejecutar las tareas de limpieza de los locales de salas de calderas, máquinas, patinillos, plantas-cubierta...y de cada uno de los equipos, máquinas o elementos de las instalaciones, con objeto de asegurar su mejor estado de presentación y conservación'.

QUINTO. - UTE JAUREGUIA, llevó a cabo la contratación de los trabajadores adscritos a los servicios, estos han tenido los requisitos de titulación y demás exigidos para la prestación de servicios y sino lo ostentaban todos ellos tenían las experiencias exigidas y los adquirieron en el desarrollo de sus trabajos.

SEXTO. - La empresa UTE JAUREGUIA ha ejercido de modo real y efectivo las funciones de dirección del personal, así concedía permisos, licencias, vacaciones, sustituciones ante bajas y las obligaciones de negociación y pago de salarios como cotizaciones y abono de prestaciones, el poder disciplinario, como las derivadas de prevención de riesgos laborales y en general todo lo derivado del contrato de trabajo suscrito con el demandante. Tal dirección lo ha llevado a cabo desde sus propias dependencias administrativas sito en c/ Larrondo Goikoa nº 5 de Loiu.

SEPTIMO. - La empresa UTE JAUREGUIA, desde el inicio de la prestación de servicios designó un gestor de servicios, en la persona de D. Carlos Alberto, este ha actuado como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejería de Justicia, a tal efecto ha canalizado la comunicación entre la UTE y la Viceconsejería, en todo lo relativo a la ejecución del contrato.

Este elaboró protocolos de actuación los cuales obrantes en la prueba documental de la UTE JAUREGUIA, doc. 4, se da por reproducido, a tal efecto impartía a los trabajadores las órdenes de trabajo a través de los protocolos de actuación, así llevaba una supervisión de los trabajos realizados por el personal de la UTE JAUREGUIA en cada uno de los Palacios de Justicia. Estos protocolos se han ido modificando en razón a la prestación de servicios. Asimismo, elaboró formularios para el desarrollo del trabajo del personal de mantenimiento.

Este acudía con asiduidad a los centros de trabajo de los distintos Palacios de Justicia.

Dicha persona informaba a la Viceconsejería a través de la persona responsable (técnico de mantenimiento), Sr. Jesús Luis de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato. Se dan por reproducidos los correos electrónicos incorporados por el Gobierno Vasco a las actuaciones (doc. 4 al 8)

Dicha persona organizaba el servicio de mantenimiento y ello de acuerdo con las especificaciones técnicas.

Este se comunicaba con los trabajadores y a tal efecto se remitían correos electrónicos los cuales obrantes en la prueba documental del demandante y la empresa se dan por reproducidos.

Previo acuerdo con el Sr. Jesús Luis, venia poniendo en práctica, las formas, procedimientos y procesos a seguir en la ejecución diaria de los trabajos de mantenimiento, seguimiento y control.

OCTAVO. - La empresa UTE JAUREGUIA puso a disposición de los trabajadores los medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimismo les puso a su disposición un teléfono móvil, dotó de scanner, cámara fotográfica, uniforme especifico, fotocopiadora.

NOVENO. - El demandante, como el resto del personal de mantenimiento, recibe notificaciones de incidencias que acontecen en los edificios judiciales, estas se deben atender de forma urgente si afectan a las personas o al servicio publico de justicia o a la mayor brevedad posible. El resto de solicitudes son comunicadas a través de la EAT Bizkaia, al técnico Sr. Jesús Luis y si proceden, una vez aprobadas son informada vía email, en la mayoría de las ocasiones a la UTE JAUREGUIA, y en otras ocasiones directamente al Sr. Carlos Alberto y genéricamente al 'servicio de mantenimiento' de Palacio de Justicia concreto.

En general la actuación es que por el personal de la administración de justicia ante una deficiencia se pone en contacto con la sección de mantenimientos de la EAT y esta pasa un aviso de incidencia al personal de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA. Si es necesario estudio se elaboraba por parte de la UTE JAUREGUIA y lo presentaba al cliente Gobierno Vasco.

DECIMO. - El demandante tiene una tarjeta de acceso al Palacio de Justicia. Todo el personal de contratas (entre otros, limpieza, seguridad...) tiene tal tarjeta de acceso, estas no controlan el horario, este se lleva a cabo su control por la UTE JAUREGUIA.

Los trabajadores de mantenimiento ocupan espacio de trabajo diferenciados de los empleados de la Administración de Justicia o de otros Organismos Públicos o empresa externas que prestan servicios en los edificios judiciales. Estos espacios de trabajo diferenciados se refieren a la sala de Control Centralizado de instalaciones, cuartos técnicos en cada planta de edificio por donde discurre la troncal de las diferentes instalaciones técnicas de cada edificio judicial, cuartos técnicos o planta superior de cubierta o de planta sótano, donde se alojan los equipos centrales de cada instalación, climatizadoras y condensadoras, centro de distribución eléctrica en baja tensión , Centro de distribución eléctrica en alta tensión ... etc., en tales espacios de trabajo, solo los trabajadores de mantenimiento tienen acceso a los mismo a través de una llave maestra de instalaciones o del sistema de control de accesos Dorlet.

La empresa UTE JAUREGUIA tiene dos plazas de aparcamiento en los Palacios de Justicia y ello por tazones de urgencia.

UNDECIMO. - El Departamento de Justicia puso a disposición de la UTE JAUREGUIA, en cada edificio judicial, una cuenta de correo electrónico de la propia red de la Administración de Justicia del País Vasco, a través de ellas se comunican con los usuarios de las instalaciones y atendían cualquier incidencia que surja

Las cuentas de correo van asociadas a la creación de cuentas de usuario para poder utilizar los equipos informáticos que la administración pone a disposición de la adjudicataria. Son equipos que por pertenecer a la red de justicia no son accesibles desde el exterior y necesitan iniciar la sesión de trabajo con usuarios de la propia red.

DUODECIMO. - Conforme al pliego de bases técnicas (Punto 8.2) el material viene siendo dispuesto por el técnico Sr. Jesús Luis, quien aprueba los presupuestos de suministro de materiales de los proveedores, si bien, el actor como otros trabajadores de la UTE JAUREGUIA en los Palacios de Justicia recepcionan el material firmando los albaranes.

No obstante el pequeño material, como puede ser, copias de llaves, piezas de cerrajería, pequeño material de ferretería, pequeño material de saneamiento, pequeño material de electricidad ..., no sujeto a aprobación previa de presupuesto, para cada edificio judicial, se puso a disposición de los trabajadores de mantenimiento de la UTE JAUREGUIA un talonario de pedido duplicadas y acuden a las ferreterías y demás establecimientos comerciales cercanas a los Palacios de Justicia adquiriendo el material, dejando la hoja de pedido de material y los establecimientos lo remiten al técnico de mantenimiento quien aprueba la correspondiente factura.

UNDECIMO. - A lo largo del tiempo en el que el actor habría venido prestando servicios se ha producido una comunicación normalizada entre funcionarios del GOBIERNO VASCO/EJ (Sr. Jesús Luis) una dirección de correo electrónico nominada como 'mantenimiento Getxo', a la que se remitía información que, en ocasiones, era compartida por otras direcciones de correo electrónico similares ('Mantenimiento Barroeta', 'Mantenimiento Barakaldo', etc...).

Esta información venía a referirse a variados aspectos, siendo las más numerosas las relativas a la presencia de terceras empresas en el entorno operado por el personal de mantenimiento, siendo su objeto el de advertir los horarios en los que aquellas empresas acudirían a prestar sus servicios, o el de describir las obras o servicios que dichas empresas realizarían.

El mismo Sr. Jesús Luis remitió una comunicación el 7-1-2019, cuyo tenor literal indica: ' El pasado 2 de enero de 2019 se ha incorporado al servicio de obras de la dirección de modernización oficina judicial y fiscal la técnico Cristobal., que llevará las obras relacionadas con los edificios judiciales de Vizcaya, sustituyendo las funciones que venía desempeñando Erasmo.. En consecuencia, a partir de la recepción de la presente comunicación, todas las incidencias de obras que puedan presentarse y las anteriores pendientes de resolución, en los edificios judiciales de Bizkaia, deberán comunicarse a Cristobal .'

El conjunto de estas comunicaciones se da aquí por reproducido.

DECIMO TERCERO. - UTE JAUREGUIA habría cursado de forma continuada órdenes de servicio al trabajador a través de correos electrónicos.

El conjunto de los disponibles se da por reproducido al presente ordinal.

El Gobierno Vasco no dispone de personal de mantenimiento, siendo todos ellos subcontratados.

DECIMO CUARTO. - Por el Gobierno Vasco se publico en el BOPV 10/01/2019, licitación para el mantenimiento de los edificios y locales de los Palacios de Justicia, siendo el plazo hasta el 13/06/2019. Por la empresa UTE JAUREGUIA no se presentó a la oferta, si efectuándolo la mercantil SERTEC SL /UMI Comunicaciones 2003 SL/Insekor SL.

Por el Gobierno Vasco se ha adjudicado el servicio a la empresa GIROA SAU con fecha 20/11/2019.

Se da por reproducido el acta de la reunión de la Mesa de la Contratación / Departamento de Economía y Hacienda (doc. 16 de la demandada).

El Gobierno Vasco con fecha 26/11/2019 notificó a la empresa UTE JAUREGUIA lo siguiente:

-Con fecha 31 de diciembre de 2016, expiró la prórroga del Contrato Administrativo de Servicios de Mantenimiento de Edificios Judiciales. Lote 1-Mantenimiento de Edificios Judiciales de Bizkaia (Expte. C.C.C C02/017/2012), adjudicado a la UTE Jauregia (Eldu/Sertec)

-Desde la fecha, UTE Jauregia ha continuado realizando la misma prestación de servicios y en las mismas condiciones técnicas y económicas que cuando estaba vigente el contrato.

-Con fecha 20 de noviembre de 2019, se ha publicado en la páginacontratación.euskadi.eus, la Resolución de 20 de noviembre de 2019, del Director de Servicios del Departamento de Trabajo y Justicia, por la que se adjudica el contrato administrativo de servicios que tiene por objeto el Mantenimiento integral de instalaciones de los edificios y locales judiciales (Palacios de Justicia) y centros de menores de la Comunidad Autónoma del País Vasco (C02/018/2018), en la que Resuelve adjudicar el contrato de servicios, Lote 1: Edificios Judiciales en le Territorio Histórico de Bizkaia a la empresa GIROA S.A.U.

-Ante tal hecho, le comunicamos que la prestación de su servicio de Mantenimiento de Edificios Judiciales. Lote 1-Mantenimiento de Edificios Judiciales de Bizkaia, finalizará el día 16 de Diciembre de 2019, lo que le comunicamos para su conocimiento y efectos oportunos.> >

DECIMO QUINTO. - Por la UTE JAUREGUIA, se ha llevado a cabo despido colectivo con fecha 28/06/2019. Se da por reproducida la tramitación del mismo, así como las actas de reuniones toda vez obrante en la prueba documental de la demandada. Este finalizó sin acuerdo. La RRTT no ha impugnado tal despido colectivo.

DECIMO SEXTO. - Al demandante se le notifico despido objetivo con fecha 3/12/2019, en la que literalmente dice:

El objeto de la presente es comunicarle que esta empresa ha adoptado la decisión de extinguir la relación laboral que le une con Ud. por cuanto se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo al amparo del artículo 52 c) en relación con el 51.1.9 del ET .

Las causas que motivan la extinción de su contrato son PRODUCTIVAS y son las siguientes:

El 12 de diciembre de 2012 el Gobierno Vasco adjudicó a las empresas SERTEC, S.L. y ELDU, S.A. el Lote 1 del contrato de MANTENIMIENTO INTEGRAL DE LOS EDIFICIOS JUDICIALES DE BIZKAIA (Expediente CO2/017/2012).

Las citadas compañías adjudicatarias propusieron en su oferta la suscripción y ejecución del referido contrato de forma conjunta mediante una Unión Temporal de Empresas que se constituiría al efecto.

Por ello, ambas compañías convinieron formalizar su colaboración temporal para la suscripción y ejecución del referido contrato mediante la constitución de una Unión Temporal de Empresas, acogiéndose a la Ley 18/1992, de 26 de mayo, otorgando la correspondiente escritura pública con fecha 31 de diciembre de 2012 ante el Notario de Bilbao Don Ignacio Alonso Salazar con el número 2044 de su Protocolo.

Con fecha 10 de enero de 2013 se suscribió el correspondiente contrato entre el Órgano de Contratación y 'SERTEC, S.L.' y 'ELDU, S.A.' Unión Temporal de Empresas (en adelante, UTE JAUREGIA).

Desde entonces y hasta la fecha, es decir, durante casi 7 años, UTE JAUREGIA ha venido prestando los servicios de mantenimiento integral de los edificios judiciales de Bizkaia a través de su trabajo personal.

El Gobierno Vasco publicó en el Boletín Oficial del País Vasco el 10 de mayo de 2019 y en el DOUE el 13 de mayo de 2019 el Anuncio de Licitación mediante procedimiento abierto del contrato de MANTENIMIENTO INTEGRAL DE INSTALACIONES DE LOS EDIFICIOS Y LOCALES JUDICIALES (PALACIOS DE JUSTICIA) Y CENTRO DE MENORES DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO (expediente CO2/018/2018), cuyo Lote 1 tiene por objeto los Edificios Judiciales en el Territorio Histórico de Bizkaia.

En dichos anuncios se establecía como fecha límite para la presentación de ofertas las 13:00 horas del 13 de junio de 2019.

La UTE JAUREGIA no presentó oferta para la adjudicación de ninguno de los lotes en que se divide la licitación. La razón por la que la UTE JAUREGIA no concurrió a la presente licitación es debida a que cada uno de sus miembros, 'SERTEC, S.L.' y 'ELDU, S.A.' decidieron concurrir por separado en unión temporal con empresas diferentes.

Por ello, en el momento en que se adjudicase el servicio a una nueva empresa, se pondría fin a la duración de la Unión Temporal constituida por SERTEC, S.L. y ELDU, S.A. conforme al artículo 5 de sus Estatutos:

'La duración de la Unión Temporal será la de todo el tiempo que transcurre desde el momento de la constitución hasta que finalice totalmente la prestación del servicio de mantenimiento integral a los edificios judiciales de Bizkaia y, además, si por acuerdo unánime decidieran la extinción anticipada de la Unión Temporal. En todo caso, la duración de la Unión Temporal estará limitada de acuerdo con lo establecido en el apartado e) del artículo 8.1 de la Ley 18/1982 en su redacción dada por la disposición adicional tercera de la Ley 46/2002'.

La finalización de la UTE JAUREGIA con la nueva adjudicación del servicio obligaba a analizar el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares del expediente CO2/018/2018 (punto 10 de las características de la prestación o carátula) y el Convenio Colectivo de aplicación, los cuales no contemplaban la obligación de subrogación por parte de la nueva empresa adjudicataria de los trabajadores de UTE JAUREGIA y, por tanto, la supervivencia de las relaciones de trabajo nacidas bajo la contrata anterior.

Por ello, la inminente extinción de la UTE JAUREGIA, derivada de la finalización total de la prestación del servicio de mantenimiento integral a los edificios judiciales de Bizkaia, y la falta de previsión de cualquier obligación de la nueva adjudicataria de subrogarse a los trabajadores de la anterior adjudicataria son las causas objetivas de carácter productivo por las que se iniciaron los trámites oportunos de un expediente de regulación de empleo para la extinción de la totalidad de las relaciones laborales de UTE JAUREGIA ante la Delegación Territorial de Bizkaia de la Viceconsejería de Trabajo y Seguridad del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco con el número de expediente 48/2019/000063.

Como Ud. ya sabe, el período de consultas concluyó sin acuerdo el día 17 de julio de 2019. El día 19 del mismo mes y año esta Dirección adoptó la decisión de proceder a la extinción de su contrato y la del resto de la plantilla de trabajadores de UTE JAUREGIA (SERTEC, S.L.-ELDU, S.A.), señalando que la ejecución de esta decisión se produciría en el momento de la finalización total de la prestación del servicio de mantenimiento integral a los edificios judiciales de Bizkaia. En cualquier caso, esta decisión no ha sido impugnada por el representante legal de los trabajadores ni individualmente por Ud. por los procedimientos establecidos para ello en el artículo 124 LIS, de lo cual se desprende su conformidad con ella.

Pues bien, el 20 de noviembre de 2019, se ha publicado en la plataforma 'contratación.euskadi.eus' la Resolución de 20 de noviembre de 2019, del Director de Servicios del Departamento de Trabajo y Justicia, por la que se adjudica el contrato administrativo de servicios que tiene por objeto el Mantenimiento integral de instalaciones de los edificios y locales judiciales (Palacios de Justicia) y centros de menores de la Comunidad Autónoma del País Vasco (CO2/018/2018), en la que resuelve adjudicar el contrato de servicios Lote 1: Edificios Judiciales en el Territorio Histórico de Bizkaia a la empresa GIROA S.A.U.

De igual modo, por parte del mencionado Director se ha comunicado directamente a la UTE JAUREGIA que la prestación de su servicio finalizará el día 17 de diciembre de 2019.

En consecuencia, lamentamos comunicarle que procedemos a la amortización de su puesto de trabajo.

La Empresa pone a su disposición la indemnización a que se refiere el artículo 53.2 b) que, en su caso, asciende a 8.212,42 EUROS (OCHO MIL DOSCIENTOS DOCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS). Esta indemnización es equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades. Dicha indemnización ha sido calculada en función al salario que percibe y la antigüedad que ostenta en la empresa que data de 14 de enero de 2013.

La decisión extintiva tendrá efectos con fecha 17 de diciembre de 2019, siendo éste su último día de trabajo.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para agradecerle los servicios prestados y saludarle atentamente, rogándole firme el recibí de la presente carta y documentación adjunta, haciéndole constar que su recepción en modo alguno implica que esté conforme con su contenido, así que como en el supuesto de que se niegue a firmar, de ello se dejará constancia, a través de los trabajadores de la empresa, que actuarán como testigos, dando fe de que en el presente acto se le entrega la presente documentación.> >

DECIMO SEPTIMO. - A las relaciones de UTE JAUREGUIA con sus empleados le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria siderometalúrgica de Bizkaia.

A las relaciones Gobierno Vasco y su personal laboral, les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de laborales al Servicio de la Administración de la CAE.

Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental.

DECIMO OCTAVO. - La empresa UTE JAUREGUIA en virtud de actuación de la Inspección de Trabajo ha reconocido al demandante y otros trabajadores la condición de personal indefinido.

DECIMO NOVENO- El demandante formulo demanda jurisdiccional, en reclamación de cesión de mano de obra y declaración de indefinido, en fecha 29/07/2019, recayendo en el Juzgado de nº 6, autos 609/2019, quien dictó sentencia de fecha 4/05/2021, quien estimo en parte la misma, declarando indefinida la relación laboral, y desestimando la pretensión de cesión de mano de obra. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental. La misma no es firme.

VIGESIMO. - El demandante es representante de los trabajadores por el sindicato LAB.

VIGESIMO PRIMERO. - Se presentó papeleta de conciliación CON FECHA 15/01/2020, frente a la UTE JAUREGUIA y el DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GV celebrándose el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia y sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en parte la demanda formulada por D. Ildefonso, frente a SERTEC S.L., ELDU S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA y DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA (hoy DEPARTAMENTO DE IGUALDAD, JUSTICIA Y POLÍTICAS SOCIALES) del GOBIERNO VASCO, debo declarar y declaro el despido causado al actor como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS JAUREGUIA - SERTEC S.L., ELDU S.A.-, a que a opción del trabajador, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión, con devolución de la indemnización percibida, o el abono de la indemnización de 13.189,25 euros, lo que se compensara con la indemnización percibida; Asimismo, a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (17/19/2019) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 57,10 euros al día, si bien, se descontaran los salarios de tramitación desde el 11/06/2020, en que el demandante intereso la suspensión del juicio, hasta esta sentencia.

Por último, procede absolver DEPARTAMENTO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD SOCIAL DEL GOBIERNO VASCO.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron sendos recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del trabajador demandante, declarando la existencia de un despido improcedente, condenando a las empresariales demandadas UTE JAUREGIA (SERTEC y ELDU), a que a opción del trabajador (se trata de un representante de los trabajadores) se proceda, en su caso, a la readmisión con devolución de la indemnización inicial expresada por despido objetivo de causa productiva, pero detallando que con respecto a los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido de 17/12/19 hasta la notificación de la sentencia se descuenten los habidos desde el 11/06/20, por cuanto el demandante interesó la suspensión del juicio, absolviendo en todo caso a la Administración Pública codemandada.

Inicialmente debemos recordar que parte de esta pretensión ha sido ya objeto de valoración judicial en el R-1744/21, que este mismo ponente y Sección ha estudiado de forma concomitante, dictando una resolución concordante en la que estimamos el recurso de suplicación del mismo trabajador, aquí también demandante, manteniendo la declaración de relación indefinida previa y declarando la existencia de una cesión ilegal con el reconocimiento del derecho del trabajador a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas (si lo fuera en la Administración pública en la condición de indefinido no fijo), con las consecuencias económicas y salariales improcedentes. Es por ello que este oficial de primera que peticionó en papeleta de demanda inicial la existencia de una cesión ilegal en procedimiento diferenciado y no acumulado, según valoramos en el recurso de queja 754/20 y en el previo recurso de suplicación 1368/20, insiste en la actual pretensión desacumulada en la calificación de la extinción contractual causalizada, que el juzgador de instancia, en este proceso, concuerda con un despido objetivo improcedente al entender que la finalización de la contrata de mantenimiento, a la que la UTE como empresa global no se ha presentado, no permite advertir una causalidad productiva por pérdida de contrata. Con todo, descarta la existencia de un despido nulo por existencia de fraude, cesión ilegal, y/o garantía de indemnidad, con respecto a la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo entendiendo que ya se sabía lo de la no renovación y que al ser representante de los trabajadores ya conocía de las particularidades de las extinciones colectivas.

Por ello, no olvidando nuestra resolución concomitante en el R-1744/21, en el que valoramos del mismo modo las circunstancias generales de la figura propia de la cesión ilegal, admitiendo el fenómeno de interposición propia del art. 43 del ET, cuestión por otro lado que también hemos reconocido de forma directa en el R- 1214/21 (aunque no expresamente en el R-1402/21) para otros trabajadores, analizaremos la temática que se corresponde con la calificación extintiva con la prejudicialidad de la declaración concordante de cesión ilegal que efectuamos.

Debemos recordar que la instancia ha desestimado la excepción de caducidad planteada por la Administración Pública, según el FD 2º, y que no existe recurso de suplicación o impugnación de la misma que concuerde con algún tipo de posibilidad de revisión fáctica o jurídica a estudio.

Disconformes con tal resolución de instancia van a plantear recurso de suplicación tanto el trabajador, en un escrito de 22 folios que es impugnado por la empresarial SERTEC, y por la Administración pública con 3 revisiones fácticas que concuerdan con el recurso 1744/21, como también la empresarial SETEC (que no la UTE global JAUREGIA) que ha presentado un recurso de suplicación con una revisión fáctica y otra jurídica, siguiendo los mismo artículos y texto expresado, que no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

Comenzando con el recurso de suplicación del trabajador recurrente, y sabiendo que su articulación es idéntica a la efectuada en el R-1744/21 reproduciremos totalmente su contestación:

'En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 7º pretendiendo la siguiente redacción:

' La empresa UTE JAUREGUIA, desde el inicio de la prestación de servicios, designó un gestor de servicios, en la persona de D. Carlos Alberto, este actuó hasta el año 2016 como interlocutor entre la UTE y la Viceconsejeria de Justicia. Desde el año 2017 la comunicación entre Gobierno Vasco y la UTE se limitaba a una mera subordinación en lo relativo a la ejecución del contrato, siendo el señor Jesús Luis el interlocutor real entre el demandante, sus compañeros, y el titular del servicio.

El señor Carlos Alberto elaboró unos protocolos de actuación al inicio del servicio, los cuales se vinieron cumplimentando por el recurrente durante los primeros años de la ejecución de los servicios. También se desarrollaron una serie de formularios. No obstante, a partir del año 2017 estos formularios no se rellenaron, siendo todas las incidencias, actuaciones y funciones gestionadas por el recurrente informando únicamente al señor Jesús Luis.

El señor Carlos Alberto acudía a los palacios de justicia habitualmente. Al palacio de justicia donde prestaba servicios el recurrente, PJ de Durango, acudió únicamente 10 veces en los últimos tres años.

Dicha persona informaba a la Viceconsejeria a través de la personal responsable, Señor Jesús Luis, de las variaciones en las composiciones de los equipos adscritos a la ejecución del contrato, hasta el año 2017. Posteriormente el equipo era gestionado bajo control directo del titular del servicio.

El titular del servicio, GOBIERNO VASCO, realizó las funciones de dirección delservicio mediante la figura del señor Jesús Luis. Dada la especificidad del servicio, los trabajadores disponían de autonomía en sus funciones diarias, ejerciendo funciones como la suscribir presupuestos y certificados de saneamiento, certificados de control de plagas, partes de mantenimiento de ascensores, partes de intervención de otras empresas en nombre del titular del servicio, el Gobierno Vasco'.

Y es que pretende el recurrente, basándose en las documentales que referencia en números 11, 12, 13 y 16, advertir que la comunicación entre la UTE y el Gobierno Vasco no era canalizada por el Sr. Carlos Alberto si no que había una comunicación directa con el Sr. Jesús Luis y otros técnicos de la EAT, lo cual si bien ciertamente no podemos inferirlo de forma directa de un cúmulo de documentos, que no desarrolla o pormenoriza en folios e impresiones, podemos adverar que según la elaboración de los protocolos en la ejecución y práctica de funciones habituales existían comunicaciones enviadas al Sr. Carlos Alberto, pero que tenía contacto previo con el Gobierno Vasco (Sr. Jesús Luis). Es más a partir de las pruebas obrantes en relación a los años 2017 y posteriores se descubre en dichas documentaciones que la mayoría de las comunicaciones diarias del Sr. Jesús Luis lo eran con los trabajadores de mantenimiento, sin pasar por la comunicación con el Sr. Carlos Alberto trabajador de la UTE, sobre todo en tareas más urgentes, como son las de reparación y mantenimiento específico. Sin que podamos hacer alusión específica a cualesquiera otras que se citan en la vía impugnatoria de revisión fáctica sobre presupuestos o certificaciones de saneamiento, que no constatamos. Incluso en la documental referenciada se hace alusión a comunicaciones y/o correos electrónicos que infieren la realización de funciones entre los trabajadores siguiendo el canal de comunicación a través de la EAT del Gobierno Vasco de forma directa.

Ese es el único y exclusivo sentido en el que podemos revisar el relato histórico del HP 7º, sin hacer valoraciones jurídicas respecto de consideraciones de subordinación o funciones de dirección y servicio y, constatando tan solo algunas de las funciones resueltas y su provisión.

Otro tanto acontece respecto de la segunda revisión fáctica que propone modificar el HP 8º (aunque por error dice 7º) disponiendo que:

' La empresa UTE JAUREGUIA puso a disposición de los trabajadores medios materiales de herramienta y utillaje sencillo, programa informático, asimos les puso a su disposición un teléfono móvil, doto de scanner, cámara fotográfica, uniforme específico, fotocopiadora'. Pretensión que se rechaza, toda vez que únicamente descansa en las declaraciones de los testigos que, como se sabe, no tienen virtualidad revisora.

Puesto que el mismo recurrente afirma que se contradice con el HP11º sobre la aportación de programas y ordenador, pero como todo ello se encuentra basado en una referencia de prueba testifical, difícilmente podremos acceder a su nueva versión, máxime cuando además el juzgador en el FJ 3º in fineya hace alusión a las temáticas de haber facilitado ordenador, programas informáticos, y correo electrónico.

Finalmente, en tercer lugar, el trabajador recurrente peticiona la modificación del HP 9º para darle la siguiente redacción alternativa:

' Las solicitudes no urgentes, desde el año 2017, son canalizadas principalmente por la EAT Bizkaia mediante correo electrónico enviado a los trabajadores de UTE JAUREGUIA, sin que la UTE sea informada directamente. Estas comunicación están dirigidas a los correos electrónicos facilitados a los trabajadores por parte del Gobierno Vasco, enviados a título personal.

Las obras que requerían supervisión eran gestionadas por los técnicos de mantenimiento de la UTE, comunicando las mismas al Gobierno Vasco mediante correo electrónico'.

Esta vez basándose en las mismas documentales 11, 12, 13 y 16 del demandante, insistiendo en las comunicaciones de correo electrónico para con la reparación urgente directa desde la EAT (Sr. Jesús Luis), sin pasar por la UTE, y directamente para los trabajadores, en concreto el demandante, que tal como acontece en la primera revisión fáctica, y atendiendo a esa documental en su conjunto, se desprende específicamente pero no la valoración que quiere hacer el recurrente de quien controla o la fórmula de control de gestión diario inexistente, sino determinadas actividades diferenciadas (las urgentes de las no urgentes) y sus comunicaciones y supervisiones, que finalmente valoraremos en la fundamentación jurídica.

En resumidas cuentas, procedemos a la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente pero no versionando sus aspectos subjetivos y valorativos de cara a la calificación de la relaciones, sino constatando, como ya hemos hecho, determinados pareceres en los ámbitos de actuación de las contrapartes. '.

En lo que respecta al recurso de suplicación articulado por la empresarial recurrente SERTEC que peticiona la modificación fáctica del HP 14º, y en tanto en cuanto el juzgador de instancia sí ha recogido la advertencia de que la UTE JAUREGIA no se presentó a la oferta aun cuando la empresarial SERTEC/UNICOMUNICACIONES 2003/S.L. si lo hizo con otra fórmula de instituto empresarial colectivizado, la advertencia que señala la empresarial recurrente de estar ante informaciones erróneas o incompletas, que se demuestran con las actas de las mesas de contratación, a criterio de la Sala deviene inoperante, por cuanto la redacción de instancia para nada altera el carácter mercantil o la naturaleza jurídica del compromiso de las tres mercantiles que aparentemente, también como unión temporal de empresas, debieron presentar algún tipo de oferta, por cuanto se insiste por la instancia que la razonabilidad y causalidad lo es porque la UTE JAUREGIA no se presentó a la oferta y esa es una manifestación cierta, concordada, y expresa, que no puede ser objeto de modificación o alteración.

Por ello, creemos que deviene intrascendente e innecesaria la previsión modificativa que realiza la empresarial recurrente de forma individualizada, al margen de la UTE JAUREGIA, en tanto en cuanto no empece el estudio de la causalidad productiva alegada ni con ello altera la justificación de la calificación extintiva. Simplemente pretende la recurrente hacer alusión a un compromiso novedoso de una nueva unión temporal de empresas con hipótesis de aceptación, contratación, implicación, titularidad, y consecuencias de esa formalidad jurídica, que finalmente no fueron aceptadas por la Administración Autonómica contratante, en alusión a los distintos concursos de adjudicación, y por detalle el de servicio de mantenimiento expresado, intentando sonsacar consecuencias jurídicas que no alterarán la valoración judicial efectuada en instancia.

Se deniega la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente .

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como inicialmente el recurso de suplicación del trabajador recurrente también reproduce en su cuarta motivación (primera de derecho) la infracción del art.43 ET, en consonancia con lo que efectuó en el R- 1744/21, obtendrá la contestación en la reproducción y argumentación que hemos expresado en dichos autos; sin perjuicio de que posteriormente deberemos analizar el cuestionamiento de la denuncia de infracción que realiza de los art. 55 y ss ET, en consonancia con el FD 6º, para el estudio de la posible existencia de un despido nulo por garantía de indemnidad e incluso en relación a la existencia de una cesión ilegal que declaramos; finalmente también debemos aludir a su último y sexto motivo jurídico de infracción, que en atención al FD 7º discute la observancia de instancia en la aplicación del art. 56.4 ET en el descuento de salario de tramitación que efectúa concerniente a la suspensión del procedimiento por interposición del recurso de queja 754/20 a partir del 11/06/20 y su legalidad.

Del mismo modo y posteriormente analizaremos el recurso de suplicación de la empresarial recurrente que denuncia en su única motivación jurídica la infracción del art. 38 de la CE en relación a los art. 52 c) y 51 del ET, defendiendo la causalidad del despido objetivo productivo, que la instancia ha valorado como improcedente con opción del trabajador al ser representante de los trabajadores.

Tal como expresábamos en el FJ 3º de nuestro R-1744/21:

'Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su última y única motivación jurídica la infracción del 43 ET, insistiendo en la realidad de una cesión que considera ilegal, peticionando la declaración de situación de cesión ilegal con el reconocimiento del derecho a incorporarse en calidad de indefinido a cualquiera de las dos empresas demandadas (Gobierno Vasco y UTE), con condena al abono de las diferencias salariales tras la correspondiente opción que parece adelantar para el Organismo Público, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica, reconociendo que aun habiendo mantenido inalterada la revisión fáctica llegaríamos a consideraciones parecidas, teniendo incluso también en cuenta nuestros antecedentes judiciales que conocen las contrapartes y hemos expresado (R-1214/21).

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14, 15/09/21 R-184/19, 18/05/2021 R-646/19 y de 12/05/21 R-3484/18) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97 ), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92 ).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal , la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05 , y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07 , que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755 ), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02 ), 19 de enero de 1994, Ar. 352 , y 17 de enero de 1991 , Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 , Ar. 352, 12 de diciembre de 1997 , Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152 , o 3 de octubre de 2005 , Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003 , Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005 ).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 743/21, 1705/20 , 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

También queremos destacar las últimas sentencias de nuestra jurisprudencia más exquisita como son la de 15/09/21 R-184/19 que conforma un supuesto de no cesión ilegal, o las previas de 18/05/2021 R-646/19 y de 12/05/21 R-3484/18 que reiteran las previas de 27/01/11 R-4282/11 y 1784/10, 4/07/12 R-967/11, y 5/11/12 R-4282/11.

Con todo queremos traer a colación los antecedentes propios de nuestras sentencia de 5/11/19 R-1724/19 en un supuesto que declaramos concurrencia de cesión de ilegal en el ámbito de la mediación intrajudicial, que se cita en el R- 1214/21. Y Finalmente el acopio de esfuerzo que realiza el voto particular en el R-1402/21 en la sentencia de 16 de noviembre de este año.

Y es que en nuestro supuesto de autos, por razones de seguridad y justicia, siguiendo los antecedentes en supuestos similares ya citados, podemos concluir que nuestra impresión pasa por la realidad de encontrarnos en una prestación de servicios que no es propia de contratación externa o descentralización en una actividad productiva, acorde a una subcontratación, sino que más bien estamos ante la interposición irregular que consideramos cesión ilegal por las razones que pasamos a explayar.

No podemos olvidar que la UTE JAUREGIA (SERTEC y ELDU, de la que curiosamente ya solo mantiene los recursos e impugnación SERTEC) no han demostrado una estructura y organización empresarial estable y mantenida, por cuanto ya desde la misma constitución de la UTE (véanse sus estatutos art. 5) su finalidad y objeto social parece que lo es la finalización de la prestación del servicio de mantenimiento de los edificios judiciales, con una imagen de proyecto u objeto empresarial ya muy limitado, que además en el conocimiento de las alegaciones de las propias empresariales, en ámbitos de estudio de la extinción contractual y/o despido (R-2110/21) de este mismo Ponente y Sección, concuerda con la realidad histórica de las posteriores calificaciones extintivas que se protagonizaron a través de un despido colectivo (toda la plantilla, 12 trabajadores), que nos permiten una primera aproximación a la verdadera realidad empresarial que concuerda con un condicionamiento absoluto para con la Administración Pública Departamento de Justicia y nos sitúan en posiciones de intermediación en empresas de apariencia, más que verdaderas empresas reales a considerar.

Ya hemos dicho que no negamos la realidad de una actividad empresarial de mantenimiento de edificios públicos y/o judiciales y su libre contratación, como no podía ser de otra forma ( art. 38 CE ), pero también sabemos que esta actividad se basa principal y casi exclusivamente en la mano de obra, con simples aportaciones menores de herramientas, uniformes, u otros programas y/o protocolos menores, en una ejecución de prestación directa en las propias instalaciones administrativas, que si bien es cierto y genéricamente no impiden la contratación, subcontratación, y descentralización legal ( art. 42 ET ), exige el estudio singular de cualesquiera irregularidades para analizar si hay o no organización propia y estable o se trata simplemente de apariencias y formalidades, que se limitan a la puesta en escena de una mano de obra a disposición de la Administración, normalmente durante el tiempo limitado de la contrata administrativa.

Por ello, debemos analizar, del relato fáctico y de su menor modificación, si concuerdan datos suficientes para descubrir, más allá de los fenómenos de protocolización de actividades teóricas, que luego en la realidad no se ejecutan, si existe adscripción de contratas con funciones de mantenimiento exclusivos o hay otros destinos y/o ejecuciones, si se trata de actividades permanentes o de mantenimientos puntuales, cuales son los elementos subjetivos materiales, las fórmulas de pago, u otros posicionamientos con respecto a los perfiles profesionales, ámbitos de dirección de personal, o incluso coordinación y definición de tareas.

Y es que, en el supuesto de autos, si bien en el HP 6º se afirma que la empresa UTE es la que concede los permisos, licencias, vacaciones, bajas, salarios, prestaciones, poder disciplinario, prevención de riesgos en sus dependencias administrativas, lo cierto es que la Administración Pública es la que ha determinado no solo el nº de trabajadores a cubrir la contrata y sus perfiles profesionales, sino indirectamente los horarios de trabajo en el ejercicio de las funciones, que si bien se asumen como dirección personal de personal de la UTE se engarzan a través de una coordinación de relaciones y unos protocolos cuyas instrucciones o indicaciones se descubre vienen a realizarse ya casi directamente a través de la propia Administración Pública (EAT Bizkaia), por el propio Gobierno Vasco, en funciones de efectividad en lo que son mantenimientos urgentes, y realidad en lo que son mantenimientos habituales.

Por ello, el relato histórico que se corresponde con los HP 7º, 8º y 9º, aún incluso sin la revisión expresada, nos sitúan a una interlocución que se corresponde con el Sr. Carlos Alberto para con la UTE y la Administración Pública, pero que en aplicación y desarrollo de dicho protocolos de actuación se descubre que las informaciones, responsabilidades y exigencias documentadas, lo son en las tareas específicas de mantenimiento urgente y/o habitual en las composiciones y ejecuciones que se realizan por el propio técnico del Gobierno Vasco (Sr. Jesús Luis) en indicación de organización y especificaciones técnicas no siempre reconducidas a la UTE.

Por ello, además la puesta a disposición de los trabajadores para con los medios materiales inicialmente fungibles (herramientas, programes informáticos, utillaje, vestimenta) plasmados en las bases técnicas de los pliegos administrativos prorrogados, y a pesar de la gestión de servicios y su protocolo, nos descubren que son los propios trabajadores quienes adquieren determinados materiales, que aun considerándose de escasa entidad y abono, lo son en relación a hojas de pedido, albaranes, y necesidades, habituales y constantes, en un cúmulo de materiales ya no aportados por la UTE, pero que el elemento de su finalidad o actuación, actividad cotidiana del mantenimiento y la suficiencia o insuficiencia de dichos materiales, así como lo que denominamos forma de pago de los servicio o compra de materiales, facturación de horas trabajadas, memorias de las mismas, e incluso compras menores, con un carácter más o menos de urgencia, suponen una realidad de actividad, que si bien testimonialmente era de recursos humanos y poder de dirección de la empresarial nominal laboral, la mayoría de la actividad diaria controlada, recepcionada, gestionada, y comunicada, en ese servicio de mantenimiento y su gestión habitual, supone insistir en las incidencias diarias, urgentes, incluso la colaboración con empresas terceras en acompañamiento, que se admite en posicionamiento de confianza, y que permite determinar, finalmente, los cauces de las contrataciones de los pliegos de condiciones administrativas prorrogados en tantas ocasiones y nos descubren una organización y dirección de la actividad, y sobre todo en los últimos años, que se limita a esas labores de gerencia y dirección genérica, con implantación de protocolos determinables, pero que en la actividad efectiva de prestación de servicios recepcionada, y gestionada ordinariamente, supone la comprobación de una comunicación no solo a través de la herramienta de trabajo informática, sino también a través de los correos electrónicos, en una función de mantenimiento de supervisión constante por la propia Administración Pública y con instrucciones y comunicaciones de incidencias, que ya no lo son a través de la empresarial nominal laboral, sino a través de la propia Administración Pública (EAT).

Vemos contrastada que la prestación de servicios se acerca más a una titulación ficticia de la UTE, en un plazo de ejecución y prórroga legal de una contrata administrativa, donde la verdadera dirección de la actividad ordinaria habitual y de mantenimiento urgente la realiza la propia Administración Pública (EAT), si bien con unas gerencias de personal y recursos humanos codirigidas y en protocolos mantenidos, pero con una comprobación de unas funciones de mantenimiento, a los que se unen otras de acompañamiento ajenos a terceras empresas en los edificios judiciales, desdibujando su justificación técnica y trascendiendo a la labor del mantenimiento de las instalaciones, satisfaciendo necesidades permanentes en figura de técnico de mantenimiento cercana al de oficial de primera, que supone una equiparación al descubrir las múltiples comunicaciones directas con la Administración Pública (EAT) sin definición o interposición del mero interlocutor de los protocolos (Sr. Carlos Alberto), y donde finalmente de los elementos objetivos o materiales se comprueba que incluso son adquiridos excepcionalmente con figuras que no queremos desnaturalizar, a través de contrataciones administrativas directas de simple facturación o albarán, que realizan los propios trabajadores de mantenimiento.

Definitivamente no podemos declarar que la empresaria UTE Jauregia, y en concreto SERTEC, sean los verdaderos empleadores del demandante, en el sentido definido como mano de obra utilizada con formato de intermediación irregular.

En resumidas cuentas, entendemos que debe estimarse el recurso de suplicación del trabajador recurrente, aun cuando ciertamente no podamos definir a la UTE JAUREGIA como una empresa aparente o ficticia, a lo cual no impide atender a los elementos básicos de la condena declarativa, revocando la resolución de instancia y estimando la demanda, declarando el derecho del trabajador recurrente a incorporarse como indefinido en cualquiera de las demandadas. Si lo fuera para con la Administración Pública en condición de indefinido no fijo. Con las consecuencias económicas inherentes a esta declaración, que no podemos ahora pormenorizar (pues nadie lo ha explicitado y contrastado) y que vienen referidas a las resultancias salariales del HP 17º en relación a las categorías y antigüedades del HP 1º.'

CUARTO.- Queda por abordar la calificación y causalidad del inicial despido objetivo por causa productiva que viene fechado el 17/12/19, que el trabajador solicita lo sea como despido nulo por garantía de indemnidad y/o por cesión ilegal, y la empresarial considera que debe ser declarado procedente por estar ante una causalidad productiva efectiva.

Abordamos la pretensión de calificación por el trabajador recurrente de un posible despido nulo por represalia empresarial frente a las reclamaciones del actor en la denominada garantía de indemnidad, pues cita no solo el art. 24 de la CE sino la doctrina jurisprudencial al caso, en mención de haber acudido a la Inspección de Trabajo.

Por cuanto cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT nº 158 y del Art. 4.2. g. del ET. recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entiende violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que está fundada en la doctrina del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Supremo, por la que la prueba de la discriminación o cualquier otra vulneración de los derechos para quien la sufre es difícilmente practicable dado que normalmente la entidad demandada suele tener uso de poder de organización que puede ocultar cualquier motivación presentando una apariencia de licitud en una actuación contraria a todo ámbito de justicia. Es por ello que ante esos ataques que pueden sufrir los derechos fundamentales se libere a los titulares de una prueba exhaustiva del daño y de la motivación discriminatoria, sin que con ello se trate por tanto de imponer pruebas diabólicas de hechos negativos (la no discriminación u otros) sino la razonabilidad y proporcionalidad de medidas adoptadas y de su carácter totalmente ajeno a todo propósito tentatorio de derechos fundamentales ( STC 55/83, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 7/93, 266/93, 293/93, 180/94, 127/95, 198/96, 82/97 y 90/97).

Tal es así que en nuestro supuesto de autos, y habiendo expresado el juzgador de instancia en su FD 6º, la realidad de una causalidad de despido objetivo con finalización de la contrata del servicio de mantenimiento que ha supuesto la extinción de los contratos, por muy a pesar que la denuncia inicial de la cesión ilegal de mano de obra tenga respuesta judicial ya citada, lo cierto es que no acertamos a descubrir la existencia de la vulneración de derechos fundamentales como principio de garantía de indemnidad que expresa el recurrente, puesto que ciertamente el juzgador de instancia, lo rechaza a la vista de la prueba empresarial que delimita una causalidad objetiva productiva como alegada y probada respecto de la pérdida de la contrata con la Administración Pública y la necesidad de amortizar los puestos de trabajo, que finalmente abordaremos, pero que en modo alguno supone una relación de causalidad directa o indirecta, ni siquiera con el ámbito declarativo advertido para el procedimiento judicial de cesión de mano de obra que hemos analizado.

Concuerda el juzgador de instancia con una inicial acción del demandante por cesión ilegal, en la que se advierte una declaración de relación indefinida, que incluso vino a asumir la propia empresarial demandada, que acontece desde julio de 2019. Pero nuevamente la instancia reconoce que el histórico de las prórrogas de las contratas advertían una realidad y conocimiento previo del propio demandante (representante de los trabajadores), al menos desde junio del 2019, de la existencia del despido colectivo y de la pretensión de la empresarial para no proseguir en la contrata, por lo que los elementos indiciarios expresados para con la resultancia extintiva, objetiva, e incluso teniendo en cuenta el mismo fenómeno de interposición, que finalmente es declarado por primera vez en este ámbito de suplicación, provocan que, sin perjuicio de que el trabajador es representante de los trabajadores, y tendrá en la extinción sus efectos consabidos, lo cierto es que también era conocedor de todas las negociaciones propias de las extinciones colectivas, y no se demuestra que hubiese algún tipo de propósito o conductas de represalias creíbles, que se constaten en actividad probatoria suficiente de instancia, puesto que el ejercicio efectivo de las acciones llevadas a cabo no se referencian ni tienen conexión que permita a esta Sala acondicionar la resolución judicial por una valoración anulatoria que se inserte en la vulneración de derechos fundamentales.

En resumidas cuentas, no observamos una verdadera actuación y resolución empresarial extintiva que muestre una posible calificación de represalia y/o comportamiento vulnerador de derechos fundamentales concernientes a la garantía de indemnidad, por lo que no existe la infracción del art. 24 de la CE, ni cabe hablar de una nulidad extintiva por la inexistencia de otras pautas o incumplimientos empresariales, que podamos adverar, cerciorar, o efectivamente dar por probados, más allá de la realidad de la cesión ilegal posteriormente declarada, o de las alusiones a distintas circunstancias no probadas.

QUINTO.- Finalmente conviene abordar el análisis de la infracción jurídica denunciada por el trabajador recurrente en su última motivación, que advierte de una denuncia de la inaplicación del art. 56.4 ET, por cuanto el juzgador de instancia, a pesar de que declara el despido improcedente con opción del representante de los trabajadores respecto de la indemnización y/o readmisión, pretende delimitar, restringir, reducir, y suspender, los salarios de tramitación en consonancia con la suspensión del procedimiento efectuado el 11/06/20, en decisión que esta Sala considera irregular y revocable.

Como las partes conocen, los procedimientos judiciales resueltos tanto en el R-1744/21 como en el actual, conforman una realidad de previsión histórica y judicial con respecto a la interposición de un recurso de queja 754/20, relacionado con la acumulación o no acumulación de las modalidades y procedimientos habidos entre el juzgado de lo social nº 6 R-1744/21, y aquí el juzgado de lo social nº 10, que no permiten fundamentar el descuento y/o reducción en el propósito culpable y/o intencional del trabajador para con la respuesta judicial entrecruzada, en tanto en cuanto resulta lícita la pretensión y solicitud de acumulación de las modalidades, procedimiento, y demandas, así como las respuestas judicial, sin que consideremos caprichoso el auxilio judicial buscado por el recurrente al objeto de solicitar las posibilidades jurídicas de acumulación, que hubiesen sido ciertamente convenientes, aun cuando las consideraciones del caso concreto conlleven los recursos jurídicos y el sacrificio de todas las contrapartes en el estudio, previsión y análisis de todo lo sustentado, que pretende finalmente esta Sala dar contestación global en dichos autos de manera coordinada.

En resumidas cuentas, ciertamente no podemos penalizar al recurrente ni descontarle o suspender parte de su salario de tramitación por haber articulado sus medios de impugnación convenientes y solicitar directa o indirectamente la suspensión de los procedimientos concordantes que aquí resolvemos.

En ese sentido deberá estimarse también parcialmente el recurso de suplicación del trabajador recurrente, sin que proceda ninguna suspensión o descuento de salarios de tramitación.

SEXTO.- Como también la empresa demandada, condenada en instancia por conformar la UTE JAUREGIA, recurre en suplicación como SERTEC S.L. (no como UTE ni con otra legitimación y/o representación), solicitando en su revisión jurídica la infracción del art. 38 de la CE en relación a los art. 52 c) y 51.1 del ET pretendiendo la declaración de procedencia de la extinción contractual objetiva causalizada por, resumidamente, con invocación de la propuesta de revisión fáctica, que recordamos se ha denegado, realizar un razonamiento respecto de la pérdida de la contrata achacando a la decisión de la UTE JAUREGIA de no presentación de la oferta del nuevo concurso, presentando dicha finalización de la contrata como una causa ajena, que permite la legitimidad de la causa productiva, abordaremos el tema estrictamente jurídico, partiendo de una mención genérica introductoria de las causalidades en las extinciones objetivas.

Respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95, Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96, Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96, Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2398) y debía probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual (S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95, Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y continua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95, Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97, Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95, Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95, Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96). Puesto que la antigua expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24- 4-96, Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97, Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95, Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95, Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95, Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95, Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios ( S.T.S.J. de Andalucía de 5-7- 95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95, Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95, Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastando, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95, Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa (S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96, Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 17-12-19). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T.). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95, Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Especificamente las causas productivas exigen la concurrencia de cambios en la demanda de productos y servicios que se corresponden con el objeto empresarial que habitualmente suelen ser supuestos de frecuencia en descenso continuado e importante (no sólo coyuntural, episódico o poco significativo) del volumen de pedidos, ventas, contrataciones, números de servicios a prestar o clientes a atender, e incluso obras a ejecutar, que provocan siempre una disminución de la producción de los servicios o de la facturación originando ese desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y la mano de obra disponible que puede obligar al empresario a poner fin a ese pretendido sobredimensionamiento de su plantilla ajustando sus necesidades al trabajo real (sent. Audiencia Nacional 28 de mayo del 2013 D. 9/13) pero como bien hemos afirmado, por ejemplo, en nuestras sentencia de 9 de julio de 2013 EDJ 209561, para ello se deben analizar posibles y previas restructuraciones de plantilla, debiéndose ajustar la proporcionalidad entre el descenso de la producción y los desajustes manifiestos, mas siendo que en sectores como el industrial se atiende más a la disminución del número de horas de producción de la mano de obra directa que de la verdadera producción material, por cuanto lo que se busca es la repercusión en la necesidad de la fuerza de trabajo; apreciando la concurrencia de causas productivas que a veces afectan a la extinción de determinados números de contrato de trabajo pero no para los restantes.

Finalmente, debemos salir al paso de supuestos particulares en los que la causalidad puede considerarse tanto productiva como organizativa dependiendo de la perspectiva, siempre económica, que adopte tanto el proponente como el valorador de la funcionalidad, destacándose entre ellas, el ámbito de la externalización de actividades o servicios, también llamada descentralización productiva o en su caso outsourcing, que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2003 EDJ 116076 califica como una causa que puede ser organizativa y/o productiva, y se sigue recordando que esa mera decisión de subcontratación de las actividades productivas o comerciales o, en su caso, de los servicios a prestar, no siempre basta para justificar una extinción de los puestos afectados, por cuanto la normativa estatutaria no puede amparar operaciones de mera conveniencia del empleador sino que deben demostrarse las dificultades, problemáticas o pérdidas de eficiencia en la actividad y/o servicio, que objetivamente puedan pautar una gestión empresarial de externalización como medida racional en términos de eficacia y eficiencia, organizativa y productiva, y no siempre como un medio amplio de reducción de costes e incremento del beneficio empresarial ( Sentencia del T.Supremo de 2 de marzo de 2009, recurso 1605/08).

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo mencionado y reproducido, y como quiera que la empresarial recurrente busca una infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de la contratación como elemento justificativo suficiente para con la extinción del contrato de trabajo por causas productivas, esta Sala no puede sino advertir, que ya la resolución de instancia recoge la conformación de una realidad diferenciada, que no ha podido ser objeto de revisión fáctica o alternativa, subjetiva, interesada por la propia recurrente, cuyas consecuencias han sido admitidas por todas las partes (así como por la doctrina jurisprudencial ( STS 30/06/15 y 26/04/13 R-2396/12). Por cuanto si bien puede ser evidente que una reducción de la actividad de servicios que provoca una dificultad o cambio en el funcionamiento de la empresarial, en correspondencia económica y jurídica ante la pérdida de una contrata, como disminución de la carga de trabajo, y por ello disminución de las contrataciones, podría ser una causa productiva que reduce el volumen de la producción (e indirectamente es una causa organizativa), que no se puede soslayar en su teoría genérica, lo cierto es que las afirmaciones del juzgador de instancia respecto de la amalgama de concurrencias, propuestas y convocatorias, nos descubren que dicha finalización de la contrata no es por causa ajena a la empresa responsable (no nos olvidemos UTE JAUREGIA), en una terminación del encargo prorrogado, sino que más bien aparenta ser una voluntad de los contratistas, en que por causa únicamente a ellos imputable se descolocan, no comparecen en el concurso para la adjudicación, y pretenden con ello acudir a la causa productiva en una actitud que la instancia tilda de unilateral como coartada de beneficio para atender el despido objetivo, máxime cuando no estamos ante una exigencia de la Administración, en el sentido de falta de aceptación de su licitación en el concurso u otras circunstancias de separación propias de la contratación pública.

Quizá las precisiones del juzgador de instancia, sobre la no asistencia de la empresarial UTE JAUREGIA al concurso para la adjudicación (nueva y después de tantas prórrogas del servicio de mantenimiento), sostenga un posicionamiento que aun en apariencia jurídica sea permisible en virtud del principio de libertad de empresa ( art. 38 CE), pero ello no impide que tal comportamiento y conducta empresarial, bajo el conocimiento y voluntad unilateral de no presentación al concurso, conlleva ciertamente, y de manera unilateral, que la no licitación y por endela finalización de la contrata, sea única y exclusivamente voluntad de la empresarial, con lo que difícilmente estamos ante una causalidad de pérdida o disminución de la contratación objetiva e involuntaria como causalidad de una extinción contractual reglada, donde no estamos ante una disminución de la producción que ha venido aparejada por una pérdida de contratación sobrevenida, del servicio adscrito al trabajador, que exige una adecuación de los recursos de personal en una estructura diferenciada, sino que estamos ante un voluntarismo empresarial que no puede permitir esta decisión judicial reglada.

Ni que decir tiene que las referencias que pretenden contrastarse en la revisión fáctica inadmitida, sobre la posibilidad de haberse licitado de manera separada o unilateral la recurrente ERTEC, en referencia a una nueva y diferente constitución de unión temporal de empresas, con determinados compromisos e hipotéticas licitaciones, en nada objeta a nuestra conformación de la realidad en el momento extintivo para con el estudio de la licitación en la contratación, por cuanto las titularidades empresariales de las actividades económicas regladas difieren según los integrantes de una u otra, recordando que la legitimación pasiva, condena, y responsabilidad, lo es de la UTE JAUREGIA como tal, y en relación a sus integrantes solidariamente, sin que esos parámetros de pura formalidad jurídica, que denuncia la recurrente, permitan desfigurar la realidad de una responsabilidad o la actividad empresarial de una contrata con encauzamiento hacia involuntariedades, que supongan presentar a la administración autonómica como la obrante de no aceptación de nuevas licitaciones diferenciadas. Es cierto que la adjudicataria final del contrato administrativo se corresponde con una tercera empresarial, y para nada debemos analizar las distintas voluntades o situaciones de la contratación pública, su separación, aceptación, y licitación, atendiendo a voluntades de disgregación, separación, concurrencia, división de entidades empresariales u otras.

Difícilmente podemos aceptar la voluntad de una UTE tercera como condicionante o resolutoria para con el razonamiento y decisión de otra UTE diferenciada que no presenta oferta en la nueva licitación, pues ello no convierta a la aceptación final de cualquier otra oferta, en lícita causa de finalización de una contrata, porque nuestra UTE JAUREGIA no tuvo voluntad, unilateralmente, de concurrir, aunque lo pudiera haber hecho de una manera que no nos corresponde analizar y/o enjuiciar en estos autos.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente confirmando la resolución de instancia.

SEPTIMO.- Como quiera que la empresarial recurrente ve desestimado su recurso de suplicación y no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones. Sin embargo el trabajador recurrente, que si goza del beneficio de justicia gratuita y ve estimado su recurso de suplicación, por la misma razón jurídica no tendrá condena en costas.

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Ildefonso y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la empresarial SERTEC, revocando la resolución de instancia en el sentido de considerar el despido causado al trabajador recurrente como improcedente, condenado a la empresarial UTE JAUREGIA (SERTEC y ELDU), a que a opción del trabajador (representante de los trabajadores), manteniendo la calificación del despido como improcedente, y habiéndose declarado la existencia de una cesión ilegal reconocida para con el derecho del mismo trabajador recurrente, permita la opción del trabajador por la readmisión o indemnización, en cualesquiera de las empresariales codemandadas, y si lo fuera en la Administración Pública en la condición de indefinido no fijo, con las consecuencias económicas y salariales correspondientes que atienden a los datos confirmados (57,10€ al día), sin descuento para con los salarios de tramitación, y por lo tanto desde la fecha de despido (17/12/19) hasta nuestra resolución judicial, sin perjuicio de compensaciones o circunstancias de incompatibilidad y/o descuento para con trabajos y/o prestaciones de seguridad social u otras.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que no deberá hacer frente a honorarios por no existir impugnación reglada de ninguna contraparte, pero con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Sin costas para el trabajador recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2110-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2110-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.