Sentencia Social Nº 150/2012, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce. La Sala de lo Socialde la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 296/2012seguido por demanda de FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOOcontra PRISA BRAND SOLUTIONS Y MINISTERIO FISCALsobre tutela de derechos.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL POVES ROJAS

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 29 de Octubre de 2012 por la representación Letrada de Comisiones Obreras (CCOO) se presentó demanda de tutela de derechos fundamentales por vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato y del derecho de huelga de los trabajadores contra la empresa PRISA BRAND SOLUTIONS SL. También, por otrosí, solicitó se citase al Ministerio Fiscal.

Segundo.-Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de fecha 2 de Noviembre de 2012 se admitió a trámite tal demanda, designando también ponente. Asimismo, se acordó señalar para los actos de conciliación, y juicio en su caso, la fecha del 20 de Noviembre de 2012.

Tercero.-.Llegados el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, compareciendo la parte actora y como demandada lo hizo la empresa demandada. También asistió, en su legal representación el Ministerio Fiscal. La parte actora ratificó su demanda, contestando la demandada en los términos que recoge el acta de juicio. Se practicó unicamente prueba documental propuesta por ambas partes litigantes. Tras elevar sus conclusiones a definitivas, se declaró el juicio concluso. El desarrollo del mismo aparece reflejado en el acta levantada al efecto así como en la grabación audiovisual que figura unida a estos autos. El representante del Ministerio Fiscal postuló el pronunciamiento de una sentencia estimatoria de la demanda.

Aparecen acreditados y así se declaran los siguientes

Primero.-La empresa demandada, integrada en el grupo PRISA, se encarga de dar cobertura de publicidad a las diferentes unidades de negocio del grupo Prisa, a través de tres soportes:

a)medios impresos, b)internet y c)radiodifusión

Además, en el seno de PRISA BS existen unidades organizativas (coordinación o producción y comercial) destinadas a cubrir cada una de las fases desde que se contrata la publicidad con un determinado anunciante hasta que se envíe a cada medio para su publicación o radiodifusión.

La actividad publicitaria se ordena en tres áreas diferenciadas: producción prensa; gestión publicidad de El País y 5 Días y publicidad radio. - La empresa dispone, para la gestión de la publicidad, de una aplicación informática, denominada 'S2i', que instrumenta un protocolo normalizado para su inclusión en el sistema, si bien los anuncios breves se gestionan mediante un programa informático denominado 'AV'.

La publicidad de la radio se gestiona, además, mediante otro programa llamado 'proeco', que suele activarse por los ocho trabajadores de la radio, si bien otros seis trabajadores de la empresa demandada gestionan también, mediante la aplicación 'S2i', publicidad de la radio.

La jefa de coordinación de la Dirección de Operaciones es doña María Teresa , quien está en situación de IT desde el mes de agosto pasado, aunque mantiene algunas actividades profesionales en la empresa en situación de incapacidad temporal. - Doña Erica es una de las tres jefas de equipo, que dependen de la señora María Teresa . - Dicha señora, al igual que los demás jefes de equipo y también la señora María Teresa , introducen publicidad, en algunas ocasiones, en la aplicación S2i.

Segundo.-El comité de Empresa convocó para el día 28 de Septiembre de 2012 una huelga de 24 horas en todos los centros de trabajo de la empresa PRISA BS. Participaron en la huelga 82 trabajadores de una plantilla total de 219 trabajadores. En el departamento de publicidad de la demandada participaron en la huelga todos los trabajadores menos la señora Erica y un trabajador del diario As.

Tercero.-Las funciones del departamento de producción son fundamentalmente las siguientes:

1) Recepcionar las diferentes herramientas de publicidad mandadas por los diferentes clientes (Agencias, particulares, etc). 2) Gestionarlas y cursarlas en el sistema informático S2i. 3) Seguimiento del material y entrega de los materiales a la unidad correspondiente del grupo que se encarga de la producción de los materiales para su inserción en los diferentes medios.

Normalmente las órdenes se cursan de un día para otro, salvo los viernes, en los que se da curso a las órdenes de sábado a lunes.

Cuando concurre una situación excepcional, que no permite gestionar la publicidad mediante los protocolos normalizados, el Subdirector Comercial de '5 Días', remite directamente la publicidad al periódico, previa solicitud de autorización.

Cuarto.-el día de la huelga, que era viernes, el personal que normalmente realiza sus funciones, no trabajó. Pese a ello, se gestionaron 14 órdenes de publicidad, frente a las 40 órdenes gestionadas el viernes 21-09-2012, introducidas mayoritariamente en el sistema por la señora Erica . - Entre las órdenes citadas se incluye una, ejecutada por la señora María Teresa , quien se encontraba en situación de incapacidad temporal.

El subdirector comercial de la demandada remitió directamente publicidad a los periódicos el día de la huelga, sin que conste acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales para que no se protocolizaran en el sistema.

El 28-09-2012 se introdujeron 33 órdenes de publicidad en radio, frente a las 40 introducidas el viernes anterior, de las que solo 25 se introdujeron en el sistema proeco.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

Primero.-A fin de dar cumplimiento a lo que dispone el art. 97.2 de la LRJS se hace constar que las anteriores hechos probados se deducen de la documental aportada, única prueba que se practicó en el acto del juicio.

El primero es pacífico, en lo referente a las unidades de negocio, las unidades organizativas y las áreas de actividad. - No se discutió que la publicidad se protocoliza normalmente mediante la aplicación S2i, ni tampoco mediante la aplicación AV. - La utilización de la aplicación 'proeco' se deduce de los documentos 8 y 9 del ramo de la demandada, aportado en el acto del juicio. - Son conformes también los cargos ocupados por la señora María Teresa y Erica , siendo, así mismo, pacífica la situación de IT de la primera. - La introducción de órdenes publicitarias por la jefa de coordinación y los jefes de equipo se desprende de los documentos 5.1 a 5.3 del ramo de la demandada (descripciones 3.3 a 5.3 de autos) y 5 y 6 de los documentos aportados en el acto del juicio por dicha mercantil, que fueron reconocidos de contrario

El segundo del documento 1 aportado por la demandada en el acto del juicio, que refleja el número de trabajadores de la empresa y el número de huelguistas, así como de las nóminas de unos y otros, que obran como documentos 2 a 3 (descripciones 28 a 31 de autos), que fueron reconocidas de contrario.

El tercero es pacífico, en lo que afecta al funcionamiento general del departamento, así como la cadencia del trabajo. - Se declara probado que el Subdirector comercial podía, siempre que concurrieran situaciones excepcionales y previa autorización, enviar directamente publicidad al periódico, sin utilizar los protocolos y aplicaciones mencionados, porque así se desprende del documento 7 del ramo de la demandada aportado en el acto del juicio.

El cuarto se deduce de los documentos 2 a 6, 8 y 9 aportados en el acto del juicio por la demandada, que fueron reconocidos de contrario.

Segundo.- El sindicato demandante postula, por el cauce procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas previsto en los artículos 177 a 184 de la LRJS cuyo objeto queda limitado al conocimiento de la lesión de derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de esta naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad, que por esta Sala se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales que menciona y se condena a la empresa al pago de las cantidades que cifra, en concepto de indemnizaciones.

Las cargas probatorias, referidas en el art. 181.2 LRJS , ha sido estudiada reiteradamente por la doctrina constitucional, que ha establecido los criterios siguientes:

'Según reiterada jurisprudencia constitucional, efectivamente, la prueba indiciaria se articula en un doble plano. Como establecimos, entre tantas otras, en la STC 17/2003, de 30 de enero (FJ 4) EDJ2003/704 : 'el primero en la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre EDJ2001/38145 ). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril EDJ1998/2938 ; 293/1993, de 18 de octubre EDJ1993/9178 ; 140/1999, de 22 de julio EDJ1999/19192 ; 29/2000, de 31 de enero EDJ2000/412 ; 207/2001, de 22 de octubre EDJ2001/38145 ; 214/2001, de 29 de octubre EDJ2001/41615 ; 14/2002, de 28 de enero EDJ2002/3357 ; 29/2002, de 11 de febrero EDJ2002/3373 , y 30/2002, de 11 de febrero EDJ2002/3375 ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

La jurisprudencia constitucional, por todas STC 28-03-2011, rec. 33/2011 , examinando supuestos de sustitución interna de trabajadores huelguistas, ha defendido lo siguiente:

'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

Por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 EDL1977/19792 ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 EDL1977/19792 ). En estos dos supuestos, si los trabajadores designados para el mantenimiento de los referidos servicios se negaran o se resistieran a prestarlos, quedaría justificada su sustitución a tales efectos. No obstante, en la determinación de cuáles son los servicios mínimos esenciales para la comunidad, o cuáles son los servicios de seguridad y de mantenimiento requeridos, debe atenderse a ciertos límites, que impidan interpretaciones restrictivas del derecho fundamental ( SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 18 EDJ1981/11 , y 80/2005, de 4 de abril , FFJJ 5 y 6 EDJ2005/37140 ). Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

Como ha declarado este Tribunal, y como se repite en la jurisprudencia ordinaria en numerosas resoluciones, la prohibición de la sustitución interna de los trabajadores es consecuente con la necesidad de garantizar la efectividad del derecho fundamental en juego. Por ello, en tanto resulte probado que las funciones de los huelguistas han sido desarrolladas por quienes tenían asignadas otras diferentes en la misma empresa, debe concluirse que se ha lesionado el referido derecho. Así lo declara la STC 18/2007, de 12 de febrero EDJ2007/8039, -si bien en el caso enjuiciado deniega el amparo por falta de prueba de la sustitución alegada del trabajador huelguista- remitiendo expresamente a la doctrina sentada en la STC 123/1992, de 28 de septiembre EDJ1992/9310 , para afirmar el carácter lesivo de las prácticas de sustitución interna de trabajadores en huelga'.

El mismo criterio ha sido defendido en la jurisprudencia, por todas STS 25-01-2010, rec. 40/2009 , donde se mantuvo lo siguiente:

'El segundo motivo del recurso alega la infracción de los artículos 6 y 7 del Decreto 17/1977, de 4 de marzo EDL 1977/792 € , en relación con el artículo 28 de la Constitución EDL1978/3879 . el recurso alega que esos preceptos no imponen al empresario la obligación de colaborar en el logro de sus propósitos por los huelguistas, ni le impiden usar los medios de que habitualmente dispone la empresa para atenuar las consecuencias de la huelga. En definitiva, como en el motivo anterior decía, la huelga no tuvo relevancia alguna por su bajo seguimiento y no por la actuación de la empresa, al no existir 'norma que prohiba o impida que los servicios no afectados por la huelga puedan ser reforzados como de forma habitual realiza la empresa si se dan las circunstancias que reglamentariamente lo permiten' y ser posible emplear a trabajadores de otros centros de trabajo para atender los servicios mínimos.

La simple enunciación de los argumentos del recurso revelan su improcedencia y la necesidad de desestimarlo con imposición de las costas causadas. Como evidencian los hechos probados y concluye la sentencia recurrida, la empresa, durante la huelga, tuvo una actividad normal: puso en marcha todas las expediciones de autobuses de transporte de viajeros programadas, incluso algunos días más, para lo que se valió de los servicios mínimos, donde normalmente empleó a huelguistas, de empleados de otros centros de trabajo y de refuerzos contratados con otros transportistas. Tal actuación violó el derecho de huelga y el de libertad sindical, por cuánto, no es lícito emplear en los servicios mínimos a los huelguistas y a otras personas en atender el resto de los servicios, ni, menos aún, contratar con otras empresas que presten servicios de refuerzo para cubrir aquellos que no se pueden atender. Es cierto que la empresa puede contratar refuerzos, pero, no lo es menos que, conforme al artículo 89-3 de la Ley 16/1987, de 30 de julio EDL1987/12128 , ello sólo es viable cuando resultan insuficientes los vehículos propios, lo que evidencia que la recurrente obligó a trabajar a empleados en huelga para atender servicios mínimos, que podían haber sido atendidos por trabajadores que no paraban, sin que, por lo demás, conste el cumplimiento de la normativa que regula la contratación de refuerzos externos, ni cuantos se contrataron realmente'.

Debemos despejar, a continuación, si CCOO ha acreditado indicios sólidos de vulneración de su derecho de huelga, a lo que anticipamos una respuesta positiva, puesto que se ha probado sobradamente que el 28-09-2012, aunque la mayoría de los trabajadores del departamento de publicidad de la demandada secundaron la huelga, se cursaron un número muy elevado de órdenes de publicidad, gestionadas por personal interno de la empresa, lo que constituye una mala práctica, que se ha recusado por la doctrina constitucional y por la jurisprudencia.

Así pues, probados indicios de vulneración del derecho, debemos precisar, a continuación, si la empresa demandada ha aportado una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

PRISA BRAND SOLUTIONS, SL defendió, que las órdenes de publicidad, cursadas el día de la huelga, no vulneraron el derecho de huelga de sus trabajadores, ni tampoco del sindicato convocante, porque la señora Erica , al igual que los demás jefes de equipo, introducía normalmente en el sistema órdenes de publicidad. - Defendió, por otra parte, que la introducción de una orden de publicidad por parte de la señora María Teresa , quien se encontraba en IT, no vulneró tampoco el derecho de huelga, porque lo hacía normalmente, al igual que la señora Erica y mantenía alguna actividad profesional, pese a su baja. - Defendió finalmente que constituía también práctica normal, que el subdirector comercial de la empresa enviara directamente publicidad a los periódicos y que era normal, del mismo modo, que se introdujera publicidad en la aplicación 'proeco' por los trabajadores de la radio, entendiendo que todas esas actuaciones no alteraron de ningún modo la eficacia de la huelga.

Como hemos visto más arriba, se vulnera el derecho de huelga, cuando se les sustituye por otros trabajadores, aunque sean internos, salvo que la actividad, realizada por los sustitutos durante la huelga, sea la desempeñada por ellos de modo normal y habitual, lo cual comporta que, no se vulnera el derecho de huelga, si la actividad, realizada por los sustitutos, se habría producido del mismo modo si no hubiere habido huelga.

Por consiguiente, probado que el 28-09-2012 se introdujeron 14 órdenes de publicidad en el sistema, ejecutadas mayoritariamente por la señora Erica , debemos concluir que dicha actividad vulneró el derecho de huelga de CCOO y de los trabajadores que secundaron la huelga, aunque se haya probado que la citada señora introducía órdenes de publicidad en el sistema en otras fechas, ya que dicha actividad no era la habitual, como demuestra el número de ordenes, introducidas fuera de la huelga y las introducidas los días 28, 29 y 30 de septiembre, que es muy superior a las introducidas habitualmente, acreditando, de este modo, que la señora Erica se aplicó especialmente en ese fin de semana, para suplir al máximo la actividad de los huelguistas, puesto que se ha demostrado que en un viernes normal se tramitan las órdenes de sábado a lunes.

Se ha demostrado, por otra parte, que la señora María Teresa introdujo una orden de publicidad el 28-09-2012, aunque estaba de baja, lo que constituye una nueva vulneración del derecho de huelga, aunque la citada señora mantuviera ciertas actividades profesionales durante su baja, ya que esa mala práctica no suaviza el incumplimiento, que es especialmente grave si se tiene presente que era precisamente la jefa de coordinación del departamento.

Se ha probado finalmente, que el día de la huelga el subdirector comercial de la demandada introdujo directamente publicidad en los periódicos, lo cual constituye una nueva vulneración del derecho de huelga, aunque se haya probado que lo hizo en otras ocasiones, porque el presupuesto era la concurrencia de circunstancias excepcionales, que exigían autorización en todo caso, no acreditadas el día de la huelga.

Destacar finalmente que el día de la huelga se introdujeron 33 órdenes de publicidad en la radio sobre las 49 habituales, sin que se haya probado debidamente que se hizo por trabajadores no huelguistas, que lo hacían habitualmente, aunque dicha prueba competía a la empresa demandada, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC .

Ha de declararse, pues, la existencia de vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato actor y del derecho de huelga de los trabajadores que secundaron la misma.

Tercero.- Solicita también la parte actora que se condene a la empresa al pago de las siguientes cantidades en concepto de indemnización:

a) A los trabajadores que secundaron la huelga con la cuantía correspondiente a la cantidad detraida por la empresa de sus retribuciones.

b) Al sindicato CCOO, consecuenca de la estimación de los daños morales producidos, en la cuantía de 6000 euros, o subsidiariamente, aquella que la Sala estime pertinente y ajustada a derecho.

La primera de estas peticiones no puede tener acogida favorable, porque su presupuesto es que la huelga no ha tenido eficacia con causa a las actuaciones empresariales, lo cual no puede compartirse, puesto que se ha acreditado que la participación en la huelga fue solo de 82 trabajadores sobre un total de 219 convocados, tratándose, por tanto, de una huelga minoritaria, que no puede primarse con la totalidad de los salarios de los huelguistas, por cuanto dicha prima sería totalmente desproporcionada. - Es así, porque se ha probado que, pese a las actuaciones empresariales vulneradoras del derecho de huelga, se introdujeron en el sistema S2i un 35% de las órdenes de publicidad que se introducen habitualmente, reduciéndose también la publicidad de la radio, lo cual acredita, pese a todo, que la huelga alcanzó buena parte de sus objetivos, pese a la limitada participación de los trabajadores en la misma.

En cuanto a la indemnización al sindicato CCOO, el art. 183 de la LRJS dice que el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños o perjuicios adicionales derivados.

Se aprecia en este caso que ciertamente el sindicato CCOO ha sufrido un daño moral que redunda en su prestigio, pero atendidas las circunstancias concretas en orden a la intensidad y persistencia de la lesión ha de cifrarse la cuantía indemnizatoria en la suma de 1800 euros, con la que se resarce suficientemente al sindicato, de conformidad con lo que establece el punto 2 del citado art. 183 de la LRJS .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte la demanda interpuesta por CCOO contra PRISA BS y habiendo lugar al amparo judicial solicitado, debemos declarar y declaramos que la demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de libertad sindical y de huelga, y asimismo se declare radicalmente nula la actuación del empleador, ordenando el cese inmediato de tal actuación. Asimismo, debemos condenar y condenamos a PRISA BS a que abone la cantidad de 1800 euros al sindicato CCOO, en concepto de indemnización.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419 0000 000296 12.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.