Sentencia Social Nº 150/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2392/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RSU 0002392/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00150/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2392/11

Sentencia número: 150/12

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2392/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de ALTADIS, S.A contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID , en sus autos número 417/09, seguidos a instancia de Héctor , Marcos , Lina , Sabina , Amparo Victoriano Esmeralda , Juan Miguel , Basilio , Martina , Valentina , Beatriz Ezequiel Jorge Pelayo , Isidora , Regina , Adelina , Delia , Carlos Miguel , Amadeo Milagros , Marí Trini , Carolina , Inocencia Fidel Rosario Amanda ' Leovigildo Estibaliz Milagrosa Secundino Luis Pedro María Consuelo Dolores , Luz , Borja , Vanesa Francisco Clemencia Leopoldo , Rosendo Luis Angel , Marta Zaida Augusto Concepción Leticia Sonsoles Evelio Camino Leoncio Lorena , Tomasa Carmela Víctor Loreto María Angeles Antonio Encarna Emiliano Nuria Ismael Adoracion Porfirio Eva Carlos Manuel Teodora Celestina Lucía Virginia Cristobal Gines Debora , Matilde , María del Pilar , Raúl Carlos José Frida Alvaro , Dionisio Sonia Carmen Lorenza , Marí Jose Elisa Paloma Amelia , Gabriela ; Salome , Caridad , Mariana María Purificación Prudencio Flor , Sacramento , Candida , Marisa Adelaida , Juan Antonio , Benedicto , Eulogio , . Jesús , Josefina , Roman , Luis Alberto Arcadio , Eliseo , Adolfina , Gema , Susana , Juan , Elisabeth , Pura , Bernarda , Maribel , Sixto , Arturo Dulce , Raquel , Carla , Natividad Araceli 1 Maite , Amalia , Julia , Agueda Isabel , María Rosario , Jenaro , Juliana , Adriana , Julieta , Agustina , Laura , Teofilo , Pedro Enrique , Celestino , Azucena 1 Noelia , Casilda , Purificacion , Ildefonso , Elvira Tarsila , Filomena , Rubén , Eva María , Manuela , Berta Reyes , Enriqueta , Alejo , María Milagros , Macarena , Candelaria , Rosana , Ezequias , Flora , Marcelino , Teodulfo Belinda , Adrian , Desiderio , Soledad , Inés Javier , Carlota , Tamara , Severiano , Leocadia , Alonso Estefanía , Africa , Paula , Felicidad , Antonieta , Sagrario , Florentino , Lidia , Diana Alejandra , Obdulio , Carlos Antonio , Aureliano , Visitacion Felipe , Matías Virgilio , Remedios , Anselmo , Eugenio Mariola , Eugenia , Marino , Jose Manuel Cristina , Angelica , Trinidad , Palmira , Jacinta , Casiano , Gregorio , Oscar , Genoveva , Elsa Jesús Ángel , Claudia Ascension , María Esther , Victoria , Rosaura , Paulina , Montserrat , Emilio , Leonardo , Natalia , Micaela , Margarita , María , Marisol , Juan Manuel Ceferino , Sandra Ignacio , Romulo , Pedro Antonio , Daniel , Jacinto , María Virtudes , Serafin , Ángeles , Alexander , Ernesto , Catalina , Melchor Carlos Jesús , Esther , Cayetano , Juana Otilia Jeronimo , Tania , Asunción Carlos Francisco , Emilia , Hortensia Erica Julián , Torcuato , Petra María Antonieta ' Benito ., Coral , Hermenegildo , Luisa , Santiago , María Luisa , Custodia , Apolonio , Ofelia , Gabriel , Aurelia , Leonor , Silvio , Anibal , Belen , Geronimo Romeo , Abelardo , Eusebio , Salvadora , Coro , Plácido Marco Antonio , Teresa , Eufrasia , Fausto , María Inmaculada , Lourdes , Blanca , Romualdo , Vicenta , Amador , Fructuoso , Rodolfo , Tatiana , Magdalena , Camilo , Irene Elisenda , Miguel Jesus Miguel , Efrain , Modesto , Graciela Alfredo , Florencia , Elena , Indalecio , Eloisa , Covadonga , Jose Enrique , Constantino , Fermina , Millán , Juan Pedro , Everardo , Raimundo , Alexis , Herminio , Vicente , Casimiro , Yolanda , Mariano , Juan Pablo , Alicia Camila , Genaro , Valentín , Cesareo , Paulino Sara Aurelio Jon , Bárbara Fidela , Juan Alberto , Ana María Hugo , Felicisima Luis Francisco María Teresa Herminia Gumersindo Apolonia Verónica Abilio Ramona Isidoro , Joaquina , Jesús Luis , Francisca Gerardo , Jose Daniel , Estanislao , Simón Darío Raimunda Piedad , Sergio , Diego , Valle , Samuel ,. Constancio , Rafael , Bruno , Esperanza Salvador , David , Mónica , Segismundo , Edemiro , Severino , Eleuterio , Victorino , Eutimio , Jose Pedro , Florian , Jesús María , Gracia Isaac , Aquilino Pedro Domingo Estela Socorro , Avelino Patricio Dimas Angelina Rocío Luis Antonio , Justino Belarmino , Ruperto , Feliciano Juan Enrique Manuel , Consuelo Claudio Virtudes Luis María , Lázaro Carlos Adela , Jesús Carlos Norberto Federico Agapito , Saturnino Ruth Aurora Martin Erasmo Abel Sebastián Jaime , Doroteo Nicolas Tomás , Celia Pio Isidro Eladio Ángel , Edurne Zaira Pedro Francisco Vidal Maximiliano Humberto Marí Luz , Gervasio Demetrio , Bernabe Cecilia Ambrosio , Pedro Jesús , Florinda , Nieves , Juan Francisco Luis Carlos , Brigida Rita Carlos Alberto , Jose Ramón , Modesta Jose María , Teodoro , Santiaga , Antonia , Alfonso , Baltasar , Braulio Constanza , Damaso , Ana , Germán Benita Crescencia , Miriam Mario Gloria , Ricardo Jose Ignacio Juan Luis , Armando Cornelio , Hernan Mateo , Evangelina Patricia , Luis Miguel Carmelo Gustavo Silvia , Ramón Pablo Jesús , Esteban Maximino Juan Ramón , Fabio , María Rosa Jose Augusto Conrado Nicanor Benigno Lorenzo Marí Juana , Donato Sabino , Felicisimo Justa , Jesús Manuel Ariadna Pablo Evaristo Ángel Daniel Eulalia , Remigio José Angustia Florencio Begoña Rebeca , Justo , Franco , Candido , Anton , Miguel Ángel , Juan María , Ángel Jesús , Olga Cecilio Cosme , Serafina Delfina , Inmaculada , Leon , Roberto , Balbino , Estrella , Fátima Rafaela Jose Carlos Almudena Guadalupe Epifanio Marcelina Pascual , Bienvenido Celsa Nicolasa Santos , Enma Bibiana Luis Daniela Moises Felix Gregoria Clemente Victor Manuel María Dolores Luis Andrés Valeriano Urbano Jose Miguel , Juan Ignacio Calixto Guillermo Onesimo Noemi Penélope Cirilo Jose Francisco Iván Carina Emma , Encarnacion , Alejandro , Jose Pablo , Rosalia , Carlos Ramón ; Juan Carlos , Adolfo , Elias , Leandro , Argimiro Mercedes Rodrigo Ángela , Melisa Narciso , Joaquín . Zulima Aida , Nazario Clara Marina ., Bernardo Felisa Mauricio Violeta Gaspar Andrea María Inés , Luciano , Josefa , Pilar , Ovidio Sofía , . y otros 32 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) , Guillerma , María Cristina frente a recurrente, en reclamación de derechos, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, si bien en la fecha de presentación de la demanda no se encuentra en activo los siguientes demandantes:

Carolina , Justa, Remigio, Onesimo, Epifanio, Bienvenido, Guillerma, María Cristina, Francisco (documental).

SEGUNDO.- Los trabajadores activos, tenían Derecho a percibir el comúnmente conocido Tabaco de Fuma desde que venían prestando servicios para TABACALERA SA , empresa que se escindió en la actual ALTADIS SA (producción) y Logista SA (distribución).

Así los empleados tenían a su disposición bandejas con diferentes tipos de tabaco en cuantía que oscilaba dependiendo del dentro entre 10 y 15 cigarrillos por persona y dia.(doc. n° 5 actora)

En fecha 1-1-06 la empresa dejó de hacer entrega del denominado Tabaco de Fuma en aplicación de la Ley Reguladora del Suministro Consumo y Publicidad de los Productos de Tabaco.

No conformes con dicha decisión se interpuso demanda de Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional

Dicha demanda fue estimada parcialmente por Sentencia de la audiencia Nacional de fecha 12-7-2006 que determinaba el Derecho de todos lo trabajadores activos, pasivos y prejubilados d e la empresa demandada Altadis SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor demarcado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida.

Dicha Sentencia fue recurrida en Casación dictándose Sentencia por el Tribunal Supremo en fecha 5-3-08 que estimando en parte el recurso formulado por la empresa sustituye la frase mediante una compensación en metálico equivalente al valor de mercado por la compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente Impuesto.

Que interpuesto nuevamente Conflicto Colectivo ante la Audiencia Nacional en fecha 12-5-09se dictó Sentencia que ha establecido el Derecho de los actores al abonó en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1-1-06 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida.

Dicha Sentencia ha sido recurrida en' casación ante el Tribunal supremo que ha dictado Sentencia en fecha 18-10-2010 que determina que "la ya citada Sentencia de esta Sala de 5-3-08 dejó zanjada la cuestión al anular el art 36 del Convenio Colectivo por ilegalidad sobrevenida y sustituir en una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el Impuesto correspondiente señalando que la cuantificación no podía realizase en un proceso colectivo...La empresa vino compensando con el importe de coste de fabricación más el impuesto especial correspondiendo a una caja de farias Superiores porque: esa era la eyección mayoritaria de los trabajadores cuando se producía la entrega de tabaco pero para sustituir esa compensación por el coste más, Impuesto correspondiente a las 440 cajetillas en virtud de la obligación alternativa en metálico impuesta a la empresa es preciso como señala la Sentencia recurrida que se hubiese probado que tal opción se haya producido por parte de todos los trabajadores."

TERCERO.- Que los representantes de los trabajadores y la empresa han tenido sendas reuniones en aras a llegar a un acuerdo que 'han resultados infructuosas siendo que en Acta de Desacuerdo de fecha 3-6-08 la empresa manifiesta los parámetros que sigue para el abono del Tabaco de Fuma:

"Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar:

Respecto ala cantidad a -abonar como compensación por el Tabaco de Fuma debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo como la dificultad ya reconocida en la propia Sentencia del T.S. de determinar el numero de trabajadores fumadores únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos; por persona y dia laborable habiéndose utilizado para determinar esa cantidad los siguientes criterios.

Fumadores; 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de sanidad y Consumo).

10 cigarrillos por dia laborable para cada trabajador fumador.

217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007)

La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el toral de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos dia

En la empresa LOGISTA se llegó a un acuerdo segun el cual dicha empresa abona 15 pitillos por dia trabajo a todos los trabajadores

La parte actora solicita que se declare su derecho a que la empresa abone el equivalente a 15 cigarrillos al dia por trabajador por 220 días laborables del año en función del valor que la empresa ha determinado y que la parte actora ha mostrado su conformidad.

Los demandantes son fumadores como expresan en sudemanda sin que dicha alegación se haya impugnado expresamente.

CUARTO.- se ha celebrado acto de conciliación sin

avenencia.

Se tiene por desistido a Delfina Y Genoveva

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando la demanda formulada por DEMANDANTES: Héctor, Marcos Lina Sabina Amparo Victoriano Esmeralda , Juan Miguel Basilio, Martina Valentina, Beatriz Ezequiel Jorge Pelayo Isidora Regina Adelina Delia Carlos Miguel Amadeo Milagros, Marí Trini Carolina, Inocencia Fidel Rosario Amanda ' Leovigildo Estibaliz Milagrosa Secundino Luis Pedro María Consuelo Dolores, Luz , Borja, Vanesa Francisco Clemencia Leopoldo, Rosendo Luis Angel, Marta Zaida Augusto Concepción Leticia Sonsoles Evelio Camino Leoncio Lorena, Tomasa Carmela Víctor Loreto María Angeles Antonio Encarna Emiliano Nuria Ismael Adoracion Porfirio Eva Carlos Manuel Teodora Celestina Lucía Virginia Cristobal Gines Debora, Matilde, María del Pilar, Raúl Carlos José Frida Alvaro , Dionisio Sonia Carmen Lorenza , Marí Jose Elisa Paloma Amelia, Gabriela ; Salome, Caridad , Mariana María Purificación Prudencio Flor, Sacramento, Candida, Marisa Adelaida, Juan Antonio , Benedicto, Eulogio, . Jesús, Josefina, Roman, Luis Alberto Arcadio, Eliseo, Adolfina, Gema , Susana, Juan, Elisabeth, Pura, Bernarda, Maribel, Sixto, Arturo Dulce, Raquel , Carla, Natividad Araceli 1 Maite, Amalia, Julia, Agueda Isabel, María Rosario, Jenaro, Juliana, Adriana , Julieta, Agustina, Laura, Teofilo, Pedro Enrique, Celestino, Azucena 1 Noelia, Casilda , Purificacion, Ildefonso, Elvira Tarsila , Filomena, Rubén, Eva María, Manuela, Berta Reyes , Enriqueta , Alejo, María Milagros, Macarena, Candelaria, Rosana, Ezequias , Flora, Marcelino, Teodulfo Belinda, Adrian, Desiderio, Soledad, Inés Javier, Carlota , Tamara, Severiano , Leocadia, Alonso Estefanía, Africa, Paula, Felicidad , Antonieta, Sagrario, Florentino, Lidia, Diana Alejandra, Obdulio, Carlos Antonio, Aureliano , Visitacion Felipe, Matías Virgilio, Remedios , Anselmo, Eugenio Mariola, Eugenia, Marino, Jose Manuel Cristina, Angelica, Trinidad , Palmira, Jacinta, Casiano, Gregorio, Oscar, Genoveva, Elsa Jesús Ángel, Claudia Ascension, María Esther , Victoria , Rosaura, Paulina , Montserrat, Emilio, Leonardo, Natalia, Micaela, Margarita, María, Marisol, Juan Manuel Ceferino , Sandra Ignacio, Romulo, Pedro Antonio, Daniel , Jacinto, María Virtudes, Serafin , Ángeles, Alexander, Ernesto , Catalina, Melchor Carlos Jesús, Esther , Cayetano, Juana Otilia Jeronimo, Tania, Asunción Carlos Francisco, Emilia, Hortensia Erica Julián, Torcuato , Petra María Antonieta ' Benito ., Coral, Hermenegildo, Luisa, Santiago, María Luisa, Custodia, Apolonio, Ofelia , Gabriel, Aurelia, Leonor, Silvio, Anibal, Belen, Geronimo Romeo, Abelardo , Eusebio, Salvadora, Coro, Plácido Marco Antonio, Teresa, Eufrasia, Fausto, María Inmaculada, Lourdes , Blanca, Romualdo, Vicenta, Amador , Fructuoso, Rodolfo, Tatiana, Magdalena, Camilo, Irene Elisenda , Miguel Jesus Miguel, Efrain, Modesto, Graciela Alfredo, Florencia Marí Trini, Indalecio, Eloisa, Covadonga , Jose Enrique , Constantino, Fermina, Millán , Juan Pedro, Everardo, Raimundo, Alexis, Herminio , Vicente, Casimiro, Yolanda, Mariano, Juan Pablo, Alicia Camila, Genaro, Valentín, Cesareo , Paulino Sara Aurelio Jon, Bárbara Fidela, Juan Alberto, Ana María Hugo, Felicisima Luis Francisco María Teresa Herminia Gumersindo Apolonia Verónica Abilio Ramona Isidoro, Joaquina, Jesús Luis, Francisca Gerardo, Jose Daniel , Estanislao, Simón Darío Raimunda Piedad, Sergio, Diego, Valle, Samuel,. Constancio, Rafael, Bruno , Esperanza Salvador, David, Mónica, Segismundo, Edemiro, Severino, Eleuterio, Victorino , Eutimio, Jose Pedro, Florian , Jesús María, Gracia Isaac, Aquilino Pedro Domingo Estela Socorro, Avelino Patricio Dimas Angelina Rocío Luis Antonio, Justino Belarmino , Ruperto , Feliciano Juan Enrique Manuel, Consuelo Claudio Virtudes Luis María, Lázaro Carlos Adela, Jesús Carlos Norberto Federico Agapito, Saturnino Ruth Aurora Martin Erasmo Abel Sebastián Jaime, Doroteo Nicolas Tomás , Celia Pio Isidro Eladio Ángel, Edurne Zaira Pedro Francisco Vidal Maximiliano Humberto Marí Luz, Gervasio Demetrio, Bernabe Cecilia Ambrosio, Pedro Jesús, Florinda, Nieves, Juan Francisco Luis Carlos , Brigida Rita Carlos Alberto, Jose Ramón , Modesta Jose María, Teodoro, Santiaga, Antonia, Alfonso , Baltasar, Braulio Constanza, Damaso, Ana, Germán Benita Crescencia, Miriam Mario Gloria, Ricardo Jose Ignacio Juan Luis, Armando Cornelio , Hernan Mateo, Evangelina Patricia, Luis Miguel Carmelo Gustavo Silvia , Ramón Pablo Jesús, Esteban Maximino Juan Ramón, Fabio, María Rosa Jose Augusto Conrado Nicanor Benigno Lorenzo Marí Juana, Donato Sabino, Felicisimo Justa, Jesús Manuel Ariadna Pablo Evaristo Ángel Daniel Eulalia , Remigio José Angustia Florencio Begoña Rebeca, Justo, Franco, Candido, Anton, Miguel Ángel, Juan María, Ángel Jesús, Olga Cecilio Cosme , Serafina Delfina , Inmaculada, Leon , Roberto, Balbino, Estrella, Fátima Rafaela Jose Carlos Almudena Guadalupe Epifanio Marcelina Pascual, Bienvenido Celsa Nicolasa Santos, Enma Bibiana Luis Daniela Moises Felix Gregoria Clemente Victor Manuel María Dolores Luis Andrés Valeriano Urbano Jose Miguel, Juan Ignacio Calixto Guillermo Onesimo Noemi Penélope Cirilo Jose Francisco Iván Carina Emma, Encarnacion,

Alejandro , Jose Pablo, Rosalia, Carlos Ramón ; Juan Carlos, Adolfo , Elias, Leandro, Argimiro Mercedes Rodrigo Ángela , Melisa Narciso, Joaquín . Zulima Aida, Nazario Clara Marina . , Bernardo Felisa Mauricio Violeta Gaspar Andrea María Inés, Luciano, Josefa , Pilar, Ovidio Sofía, . y otros 32 INDIVIDUOS (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Guillerma, María Cristina contra ALTADIS SA debo declarar y declaro el Derecho de los actores a que la empresa le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborales del año en función del valor que la empresa ha establecido, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma.

Se tiene por desistido a Delfina Y Genoveva ".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales , en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 11 de mayo de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 8 de febrero de 2012, señalándose el día 22 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores de este proceso, trabajadores en activo y antiguos trabajadores de "Altadis S.A", presentaron demanda solicitando se declarase "el Derecho a que la empresa abone el equivalente a 15 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, en función del valor que se determine finalmente por la sentencia de conflicto colectivo, subsidiariamente abone el equivalente a 10 cigarrillo al día por trabajador".

Por Sentencia del juzgado de lo social nº 38 de Madrid de fecha 21/12/10 se declaró: "el Derecho de los actores a que la empresa le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborales del año en función del valor que la empresa ha establecido, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma" .

Recurre la empresa condenada , por medio de un largo escrito que comienza pidiendo la revisión de los hechos declarados probados en instancia, a cuyo fin se redacta un encabezamiento de esta petición y dos revisiones concretas del relato fáctico. Cada uno de esos apartados requiere un pronunciamiento de este Tribunal.

SEGUNDO.- El indicado encabezamiento expone, en síntesis, dos cosas. Por un lado, que la Juzgadora de instancia incurre en una importante confusión al interpretar lo resuelto por las Sentencias del Tribunal Supremo de 5/3/08 o 18/10/10, citadas en el hecho declarado probado segundo, y que , sobre la base de ese error, ignora los efectos de cosa juzgada en su aspecto positivo que debe darse a tales pronunciamientos judiciales , por haberse dictado en sendos procesos de conflictos colectivos. Por otro, que la Sentencia da cómo probados hechos que no están acreditados; en concreto, el número de cigarrillos que la empresa ponía a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral y quiénes de los demandantes tienen la condición de fumadores.

Pues bien, los errores que haya podido cometer la Juzgadora de instancia al interpretar las referidas Sentencias del Tribunal Supremo pueden ser perfectamente corregidas por este Tribunal superior de justicia, pues es obvio que no está vinculado por la interpretación del Juzgado de lo social.

En cuanto a los eventuales errores referidos a la redacción del relato fáctico, se verán en su momento.

TERCERO.- Se propone en lugar del original del segundo hecho declarado probado un extensísimo relato que consta de dos partes.

En la primera de ellas se da cuenta del desarrollo y Resolución de los dos procesos de conflicto colectivo mencionados en ese punto del ordinal fáctico. En la segunda se indica de modo concreto que "Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 28/2005 en los centros de trabajo se ponía a disposición de los trabajadores, para su consumo durante la jornada, bandejas con cigarrillos sueltos cuyo número variaba de unos centros de trabajo a otros. En el caso de los centros de trabajo de Madrid según una Nota Interna de 1991 la Empresa decidió colocar 10 cigarrillos por trabajador y día de trabajo."

El escrito de impugnación resalta qué es lo resuelto en el segundo proceso de conflicto colectivo de referencia , haciendo hincapié en que en él nada se resolvió respecto al denominado "tabaco de fuma" en torno al cual se polemiza en el presente litigio.

Esto en cuanto a la primera parte de la revisión de referencia. En cuanto a la segunda, los trabajadores cuestionan la propuesta en recurso (que , recordamos, se refiere al número de cigarrillos que aquéllos consumían durante su jornada laboral), para lo cual dicen que del documento citado por la empresa a tales efectos " no se desprende, tal y como pretende el recurrente que la práctica empresarial sea exclusiva de dicho centro y no de la totalidad de los mismos; otra cosa distinta es que esta parte solo haya localizado como documento escrito el de ese centro, pero no quiere decir que, como afirma con rotundidad la Sentencia de instancia, esa fuese la práctica anterior de la empresa en todos sus centros".

En función de los argumentos de ambas partes procesales este órgano judicial resuelve: 1º) Rechazar la revisión de la parte del relato fáctico que intenta sintetizar lo resuelto en los procesos de conflicto colectivo de referencia , porque no cabe duda de que las decisiones tomadas en ellos por el Tribunal Supremo son los que resulten de sus propios términos, no las que pueda haberles atribuido la Juzgadora de instancia, cuyo criterio no es vinculante. 2º) Admitir la revisión referida al número de cigarrillos que la empresa ponía a disposición de los trabajadores en los centros de Madrid (10 cigarrillos por trabajador y día de trabajo), ya que es obvio que este documento es el mismo que erróneamente ha valorado la Juzgadora de instancia , tal como vemos al principio del segundo párrafo del fundamento de Derecho segundo de su Sentencia, y sin que las manifestaciones del escrito de impugnación lleven a otra conclusión sobre la efectiva existencia de ese error, puesto que no es dudoso que era carga de los actores acreditar ese extremo (número de cigarrillos que la empresa ponía a su disposición para su consumo durante la jornada laboral) a fin de conseguir la estimación de su demanda.

CUARTO.- También son dos los puntos que quieren modificarse en relación al tercer hecho declarado probado: los criterios seguidos por la empresa para la determinación de la compensación económica que correspondía a los trabajadores por la supresión del denominado "tabaco de fuma" y la expresa constancia de que la empresa alegó en juicio que era carga de los actores acreditar quién de ellos tenía la condición de fumador y cuánto fumaba en el trabajo.

El escrito de impugnación admite la primera de las revisiones que acabamos de indicar, pero rechaza la segunda, ya que " tal y como está formulada es inadmisible, al menos , por el cauce del apartado b) del Art. 191 de la LPL , ya que para contradecir la afirmación rotunda de la Sentencia de que todos los demandantes son fumadores, debe combatirse, no con la afirmación genérica de que no se ha acreditado, sino aportando prueba hábil para la revisión en sentido contrario , sea esta documental o pericial, en la que se demuestre error del Juzgador de forma clara y contundente".

Las decisiones de este Tribunal sobre ambas cuestiones son:

1º) Admitir la primera, como hecho conforme entre las partes, de modo que , en síntesis, cabe decir que la negociación entre las partes procesales para concretar el importe de la indemnización que se debía abonar a cada trabajador por el "tabaco de fuma" se fijó del siguiente modo: partiendo de la base de que, según los datos de la Encuesta Nacional de Salud del año 2006 elaborada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, el porcentaje de la población fumadora es de un 30% , la empresa entendió que el Derecho a tabaco de fuma correspondía al 30% de su plantilla, y que ese Derecho se traducía en el equivalente a 10 cigarrillos por día laborable (217 días, conforme a la media de días de trabajo de los centros de empresa en 2007). Los resultados obtenidos (número total de cigarrillos que la empresa debía compensar) se dividieran por el total de trabajadores y así se fijó una compensación por cada trabajador (fumadores y no fumadores) de 3 cigarrillos por día laboral, cuyo valor económico se cuantificó conforme a lo indicado por el Tribunal Supremo.

2º) Admitir la segunda. No ofrece la menor duda que la empresa alegó repetidamente en el acto del juicio que no admitía que todos los actores fuesen fumadores y que a ellos correspondía acreditar quiénes tenían esa condición. En consecuencia, no se puede dar por probado , como indica el inciso final del tercer hecho declarado probado, que " Los demandantes son fumadores como expresan en su demanda sin que dicha alegación se haya impugnada expresamente ". No es atendible en este punto la manifestación del escrito de impugnación referida a que la revisión de referencia no puede acogerse por no descansar en prueba pericial o documental, pues es manifiesto que el punto del relato fáctico que es objeto de controversia parte de un presupuesto (conformidad entre los litigantes sobre un dato) que no existe , tal como se acredita en recurso y, por tanto, es obvio que no cabe pedir prueba documental o pericial para acreditar que una parte no dijo en el acto del juicio algo que, según la Sentencia, sí dijo, ya que lo realmente acontecido en el curso del proceso se evidencia en función de los propias actuaciones procesales.

QUINTO.- Crítica el siguiente motivo la infracción del art. 158.3 de la extinta LPL, como consecuencia del desconocimiento por parte de la Juzgadora de instancia de los efectos positivos propios de la cosa juzgada que debe atribuirse a los dos repetidos pronunciamientos del Tribunal Supremo de 5/3/08 y 18/10/10, por cuanto por medio de ellos se resolvió que el llamado "tabaco de regalía" suponía un Derecho de titularidad individual de todos los trabajadores de la plantilla de la empresa cuya supresión debía compensarse a todos ellos , mientras del Derecho al denominado "tabaco de fuma" sólo eran titulares los trabajadores que fueran efectivamente fumadores, de manera que, discutiéndose en este litigio cuáles de los actores tienen Derecho a ser compensados por la supresión de la entrega de ese tabaco de fumar, la Juzgadora de instancia no puede desconocer esa precisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo en cuanto a quiénes son titulares del Derecho que ahora se controvierte.

Replican los trabajadores en su escrito de impugnación, basando su argumento principal en que "fracasada la negociación colectiva, no puede primar la decisión empresarial unilateral, sino que es permisible que acudiendo a algo tan sencillo como son los antecedentes reales de la forma en que la empresa cumplía con su obligación de entrega, se aplique ese criterio para fijar la compensación económica".

Como vemos, las posturas de ambas partes procesales conducen inexcusablemente a precisar qué fue lo resuelto por el Tribunal Supremo en los dos procesos de continua mención , y, una vez fijados estos extremos, decidir si lo acordado en la Sentencia de instancia se aparta o no de esas decisiones.

SEXTO.- En torno al proceso que dio lugar al primero de los conflictos colectivos de continua mención hemos de referir lo siguiente:

1º) En fecha indeterminada "Tabacalera SA" se segregó en dos empresas, dando lugar al nacimiento de "Altadis SA" y "Logista SA". Ambas empresas entregaban a sus trabajadores lo que se llamaba "tabaco de regalía o promoción" (percibido por toda la plantilla) y "tabaco de fuma" (correspondiente al tabaco que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores para ser fumado durante la jornada laboral).

2º) Al entrar en vigor la ley 28/2005 , de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro , el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, "Altadis SA" suprimió ambas entregas.

3º) Por la representación de los trabajadores de esta empresa se promovieron diversos conflictos colectivos ante la Audiencia Nacional, en los que, en esencia, se planteaba: 1). La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores afectados los llamados "tabaco de regalía o promocional" y "tabaco de fuma". 2). La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco "promocional o de regalía" en las cantidades previstas convencionalmente. 3). La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el llamado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada de trabajo , siempre que no lo hicieran en el centro de trabajo, salvo cuando éste fuera en espacio abierto o al aire libre. 4). Subsidiariamente , se declarase el Derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor del mercado , actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega quedaba suprimida.

4º) Dichas pretensiones fueron resueltas por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 12/7/06 .

En el hecho declarado probado 16, punto 3, de esta Resolución , quedó constancia de que: " En ambas empresas, a fecha 1 de enero de 2006, dejó de facilitarse a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma. Se desconoce, por no constar en autos, la cantidad de tabaco de fuma que dichos trabajadores consumían durante cada jornada laboral y, consecuentemente , el valor total del mismo que afrontaba cada una de ambas empresas ".

En su parte dispositiva se acordó: " a) se desestiman las pretensiones principales identificadas bajo los números cardinales 1, 2 y 3 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, absolvemos como debemos a la empresa demandada Altadis , SA de tales pretensiones; y b) se estima la pretensión subsidiaria identificada bajo el número cardinal 4 en el suplico de la demanda correspondiente al procedimiento número 47/06, así como las que con igual contenido pretensional figuran en los respectivos suplicos de las demandas correspondientes a los procedimientos acumulados números 72/06, 76/06 y 78/06, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos el Derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada Altadis, SA a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado , actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, declaración en la que expresamente condenamos a la mencionada empresa Altadis , SA, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites ".

5º) Ambas parte procesales interpusieron recurso de casación, que fue resuelto por Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/08 (recurso 100/2006 ).

El fundamento de Derecho sexto de esta Resolución recogió: " Cabe pues concluir que, pese a que entre "Altadis S.A." y sus trabajadores no se lleva a cabo ninguna operación de venta en estricto sentido comercial, puesto que los trabajadores no pagan a la empresa ningún precio por el tabaco que reciben (y al margen de la naturaleza que pueda atribuirse a esta prestación de entrega de tabaco , beneficio social, remuneración en especie o mejora voluntaria de la Seguridad Social en el caso de los jubilados), la entrega del llamado "tabaco de regalía o promocional" constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley; pues no cabe olvidar que el objetivo esencial de la Ley es "limitar el acceso y disponibilidad de un producto que genera adición, discapacidad, enfermedad y muerte" y que a ese fin responden las limitaciones y prohibiciones impuestas en la misma.- Y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de "fuma", que se venía colocando en los centros de trabajo (puesto a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo; obligación que por lo demás , no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en las nóminas de los trabajadores a efectos fiscales".

En el fundamento de Derecho noveno: " En el caso aquí debatido, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de Derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico -- en las nóminas la entrega del tabaco consta como retribución en especie - fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores , activos , pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses ".

En el fundamento de Derecho duodécimo: "... aunque lo deseable en estas situaciones es que sean las partes interesadas las que las resuelvan, la intervención judicial deviene inevitable cuando, tal y como consta probado en el hecho decimotercero del relato fáctico, la empresa y los representantes de los trabajadores han celebrado reuniones al respecto llegando a la conclusión de que "se constata la imposibilidad de llegar a un acuerdo ".

En el fundamento de Derecho decimoquinto: "... procede la desestimación de los recursos formulados por los sindicatos... Y la estimación parcial del recurso interpuesto por la empresa "Altadis S.A" en los términos que se derivan de lo antes razonado, es decir, revocando el pronunciamiento de la Sentencia de instancia que estima la pretensión identificada bajo el número 4 exclusivamente para sustituir la frase "mediante una compensación en metálico equivalente al valor del mercado" por la de "una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente Impuesto". Cuantificación que, como es lógico , no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de Sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia.

No desconoce la Sala, como señala la antes aludida Sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos , y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva" .

Y en la parte dispositiva se desestiman los recursos de los representantes de los trabajadores y "Estimamos parcialmente el recurso formulado por el letrado D. Fernando Perez-Espinosa Sanchez en nombre y representación de ALTADIS S.A., y revocamos en parte el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la prentensión identificada bajo el número 4 del súplico de las demandas correspondiente a este procedimiento, para declarar el Derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente Impuesto".

SÉPTIMO.- Por lo tanto, deducimos de esta Sentencia:

1º) Tanto la supresión del tabaco de promoción como de fuma se han de compensar económicamente por "Altadis" para " reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de Derecho necesario ".

2º) Ese reequilibrio ha de partir obligadamente de los pactos establecidos en el devengo de una y otra clase de tabaco (del citado fundamento noveno).

3º) Por lo que se refiere a la compensación por la pérdida del tabaco de promoción, el Derecho a su percepción alcanza a todo los trabajadores (activos, pasivos y prejubiladados) , mientras que el de fuma, que es el debatido en este pleito, queda claro que, al ser el que se venía colocando en los centros de trabajo "para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo", sólo alcanza a los trabajadores en activo que sean fumadores.

4º) Estas condiciones de entrega de esta última clase de tabaco " no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen".

5º) La compensación económica del tabaco que se deja de entregar debe cuantificarse en el " equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente Impuesto".

OCTAVO.- Posteriormente se entabló por la representación de los trabajadores de "Altadis SA" nuevo proceso de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, a fin de concretar los términos en los que debía traducirse la resolución del Tribunal Supremo referida a la " compensación en metálico del tabaco " cuya entrega había suprimido la empresa. A lo largo de ese proceso destacan estas actuaciones.

1º) En demanda se solicitó se declarase: "Que el coste de fabricación del tabaco incluya todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como Marketing, publicidad , servicios centrales, etc), y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica, que deben de percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco, el coste de fabricación debe de calcularse descontando, en cada momento del precio de venta a la distribuidora Logista el margen de explotación de Altadis. 2. Que en el cálculo de la compensación económica que se debe de abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco , además de la cantidad que en cada momento corresponda al Impuesto especial sobre las labores del tabaco, debe de incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al I.V.A. , calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, mas el Impuesto especial. 3. Que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440. 4. Que los trabajadores ingresados después del 01.01.06 también tienen Derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física de tabaco".

2º) Por Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/5/09 se resolvió esa pretensión, manifestando:

En su hecho declarado probado tercero : "El 27- 05-2008 la empresa demandada envió a los representantes de los trabajadores su propuesta de cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo respecto al tabaco, que obra en autos y se tiene por reproducida, si bien en su apartado primero, referido al tabaco promocional, denominado antiguamente de regalía , se dijo lo siguiente: "El fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo establece el Derecho de todos los trabajadores activos, pasivos , y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación mas el correspondiente Impuestos. Los datos tenidos en cuenta par ala determinación de la cantidad a abonar son Costes de fabricación, según...".

En el hecho declarado probado cuarto: "Sin embargo, la empresa LOGISTA, SA alcanzó acuerdo con su Comisión Sindical y los delegados sindicales de CCOO y UGT, quienes admitieron la propuesta empresarial".

En su parte dispositiva se acordó la estimación parcial de demanda en los siguientes términos: " se declara que los trabajadores, ingresados después del 1-01-2006, tienen Derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del trabajo en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad y en consecuencia se condena a ALTADIS , S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

3º ) Interpuesto recurso de casación por ambas partes procesales, se resolvió por Sentencia de fecha 18/10/10 (recurso 85/09 ), en la que consta:

Fundamento segundo: El alcance de lo resuelto por la audiencia Nacional implica que se " Desestimó tácitamente la tercera pretensión , relativa a que el número de cajetillas a compensar económicamente asciende a 440 -no lo dice expresamente en la parte dispositiva de la Sentencia, pero así se razona con toda claridad en el fundamento cuarto- . Y estimó parcialmente la demanda de conflicto colectivo (pedimento 4), declarando que los trabajadores ingresados después del 1/1/06 tienen Derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad y en consecuencia condena a Altadis, S.A. a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda".

Fundamento cuarto : "la determinación concreta del coste de fabricación y el Impuesto se determinen, bien a través de una negociación entre las partes , o bien en los correspondientes procedimientos individuales en los que se partirá de la declaración de la repetida Sentencia de 5-03-08 en virtud de la cosa juzgada -ahora en sentido positivo-, según el efecto típico previsto en el art. 158.3 de la LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las Sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados".

Parte dispositiva: Se desestiman todos los recursos interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Nacional.

NOVENO. - De donde se deduce:

1º) Se rechaza que el número de cajetillas a compensar económicamente ascienda a 440, como pedían los trabajadores.

2º) Se admite que la compensación económica que debe llevar a cabo la empresa debe hacerse extensiva a los trabajadores ingresados después de 1/1/06.

3º) La aplicación de estos criterio a cada caso concreto debe hacerse partiendo de las pautas establecidas, con valor de efecto positivo de cosa juzgada, en la previa Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/08 ("la determinación concreta del coste de fabricación y el Impuesto se determinen , bien a través de una negociación entre las partes, o bien en los correspondientes procedimientos individuales en los que se partirá de la declaración de la repetida Sentencia de 5-03-08 en virtud de la cosa juzgada".

DÉCIMO.- Siendo, por tanto, incuestionable que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/08 estableció unas premisas concretas para fijar los términos de la compensación económica correspondiente a la supresión del tabaco de promoción y de fuma , tales premisas producen el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222.4 L.E.C. ), tal como dijo expresamente el Tribunal Supremo en Sentencia posterior de 18/10/10 .

Por lo tanto, al denunciar la empresa ahora recurrente la vulneración de las previsiones resultantes del precepto que acabamos de citas, el motivo se estima , ya que la Juzgadora de instancia ha rechazado la alegación de cosa juzgada invocada por la empresa basándose en que " no concurre la triple identidad exigida en el art. 222 LEC en cuanto a identidad de partes, identidad en el petitum e identidad en el objeto de pedir ", cuando tal identidad no es exigible. Para apreciar el efecto positivo de la cosa juzgada material basta que una Sentencia firme dictada en un proceso aparezcan como antecedente lógico de otra posterior dictada en proceso en el que los litigantes sean los mismos o así lo acuerde una disposición legal, lo que es el caso presente.

UNDÉCIMO.- En último término el recurso plantea que la decisión de instancia no es conforme a Derecho, por cuanto declara que todos los trabajadores de la empresa tienen Derecho a una compensación económica por la supresión del tabaco de fuma , sean o no fumadores, cuando esto no es lo que resulta de las repetidas resoluciones del Tribunal Supremo.

Los Trabajadores manifiestan que "hay que dejar clara constancia de que el problema no es el Derecho a compensar, la empresa lo reconoce y está compensando , ni el de compensar a todos los trabajadores sean fumadores o no fumadores, la empresa también los está compensando a todos sin excepción, sino que el problema es el número de pitillos a compensar si es el de 3 fijado unilateralmente por la empresa o es el de 10 como venía haciendo con anterioridad."

Estamos ya en condiciones de resolver la polémica litigiosa de autos. Se centra en exclusiva en la compensación económica que debe la empresa por la supresión del denominado "tabaco de fuma" que ponía a disposición de los trabajadores para su convenio durante la jornada laboral. En torno a esta cuestión hay dos puntos a considerar: la titularidad de ese Derecho y la cuantificación del mismo.

DUODÉCIMO.- Sobre la titularidad: no hay duda de que sólo corresponde a los trabajadores fumadores, porque precisamente ésa era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega del tabaco de fuma de la del tabaco de promoción, que se hacía extensiva a todos los trabajadores. Es más, es que, si el tabaco de fuma se pudiese reclamar por todos los trabajadores, no se comprende por qué en demanda se dice que todos los actores son fumadores , ya que tal circunstancia sería indiferente; por el contrario, el hecho de hacer tal aseveración (que hemos visto no se ha acreditado) denota que hay conciencia de que sólo los trabajadores fumadores tienen el Derecho a tabaco de fuma, como, por otro lado, es meridianamente claro.

Más aún, así lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/08, que destacó repetidamente la imposibilidad de generalizar el tratamiento de la compensación económica por el tabaco de fuma y que resaltó que, tras la supresión de tabaco llevada a cabo por la empresa, se debían establecer las medidas que reequilibrasen los pactos en virtud de los cuales se efectuaban tales entregas. Pues bien , si los pactos en cuestión sólo reconocían Derecho a tabaco de fuma a los trabajadores fumadores, sólo éstos tendrán que ser compensados por aquéllo de lo que se les privó.

DECIMOTERCERO.- Sobre la cuantificación del Derecho a la compensación de la supresión del tabaco de fuma inciden dos factores: el número de cigarrillos que se deben computar y el valor de esos cigarrillos.

Esta última cuestión ya ha sido resuelta en Sentencia firme (coste de fabricación más el correspondiente Impuesto). Lo que se discute ahora es el número de cigarrillos que hay que computar a estos efectos.

En torno a este punto el escrito de impugnación mantiene que no puede cuestionarse que el número de cigarrillos a compensar ha de ser de 10 diarios por cada trabajador, porque en Sentencia consta probado que " en Altadis la empresa facilitaba, antes de la supresión de la entrega del tabaco , a sus trabajadores la cantidad de 10 pitillos al día por cada trabajador que estuviese en plantilla en cada centro de trabajo ".

Sin embargo, esto no es así, ya que tal puesta a disposición sólo consta referida a los centros de trabajo de Madrid , no en todos los centros de España, y aquella medida sólo regía en el año 1991 (que no en el del 2006, año de la supresión del tabaco de fuma).

Además, parece claro que el hecho de poner en el año 91 a disposición de los trabajadores 10 cigarrillos por cada uno era una forma de proporcionar tabaco conforme a un término medio, de modo que quienes fumasen menos cediesen parte de los cigarrillos asignados a los que fumaban más , pero de ahí no vemos que pueda deducirse que todos los actores (incluso los que no están en activo) tengan Derecho a percibir el equivalente a 10 cigarrillos durante 220 días laborables cada año. Este es un proceso de reclamación de cantidad, no un proceso de conflicto colectivo , en el que aparecen una pluralidad extensísima de litigantes , circunstancia ésta que no les excusa de acreditar la concurrencia de las circunstancias previstas para el devengo del Derecho que reclaman (condición de fumadores mientras eran trabajadores en activo en sus respectivos centro de trabajo), tal como dijo con claridad meridiana la Sentencia del Tribunal Supremo de 5/3/08, en la parte de su fundamento de Derecho sexto, transcrita en el punto 5º del fundamento de Derecho sexto de la presente Sentencia.

Al hilo de esta indicación hemos de realizar una precisión adicional: el escrito de impugnación mantiene que no es discutible que la empresa compensa a todos los trabajadores por la falta de entrega del tabaco de fuma. Esto es así , pero la explicación que subyace en esta decisión es fundamental, y la misma se encuentra en el punto 1º) del fundamento de Derecho cuarto de la presente Sentencia. Ahí consta cómo ha cuantificado la empresa el número de cigarrillos que debe ir a su cargo (considera que de su plantilla el 30% es fumadora, y el número de trabajadores que eso representa se compensa con 10 cigarrillos por día laborable). Con la cifra así obtenida cabe hacer dos cosas: bien entregar el número de cigarrillos resultantes sólo a los trabajadores que acrediten ser fumadores, bien dividir ese número por todos los trabajadores para que todos ellos sean compensados. Podrá cuestionarse si el criterio seguido para determinar el número de trabajadores fumadores es o no adecuado, pero no puede discutirse que los trabajadores no fumadores no pueden pretender que se les compense por pérdida de un beneficio (fumar en el trabajo) que no tenían, como tampoco puede discutirse que es carga de los propios actores determinar quiénes de ellos tenían esa condición mientras estaban en activo.

DECIMOCUARTO.- Por lo demás , es cierto, como alega el escrito de impugnación, que la falta de acuerdo con la empresa no puede impedir que se reclame judicialmente un derecho, pero no es menos verdad que la Resolución judicial que se adopte en ese litigio no puede ignorar lo que ya está decidido en firme sobre una materia litigiosa que no parece tener fin y en el que ambas partes han de adoptar posturas conciliadoras o, caso contrario, acreditar los presupuestos que conduzcan a individualizar el Derecho al tabaco de fuma que corresponda a cada demandante , cosa que no se ha hecho en este proceso .

En suma, es claro que la empresa no puede imponer su criterio, pero tampoco los trabajadores.

El recurso se estima.

DECIMOQUINTO.- Acordamos la devolución del depósito efectuado para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 de la LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de Justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOSEXTO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "ALTADIS , S.A." contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 38 de los de esta ciudad, de fecha 21 de diciembre de 2010, en sus autos nº 417/09 y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Acordamos la devolución del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido , más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026 , sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia , devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.