Sentencia Social Nº 150/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2948/2012

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001629

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001629

SENTENCIA Nº: 150/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'AUSA NUEVAS TECNOLOGIAS, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 14 de Septiembre de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECLAMACION DE CANTIDAD(CNT) , y entablado por DOÑA Tamara , frente a la - Mercantil hoy recurrente-, ' AUSA NUEVAS TECNOLOGIAS, S.L.', y como intervinientes no demandados, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA') y el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante Dña. Tamara ha venido prestando servicios para la empresa 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.', con una antigüedad de 4 de Septiembre de 2006 y hasta el día 22 de Marzo de 2012, con la categoría profesional de jefe de producción logística y un salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 168,24 Euros.

2º.-)A la relación laboral entre las partes le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Álava.

3º.-)La relación laboral entre las partes se inició el día 4 de Septiembre de 2006 al haber suscrito con fecha 28 de Julio de 2006 la empresa 'Ausa Nuevas Tecnologías, S.L.' y la Sra. Tamara un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo en el que se fijó como jornada de trabajo la de 40 horas semanales prestadas de Lunes a Viernes, fijándose asimismo en sus cláusulas adicionales que la trabajadora se comprometía a realizar cuantos desplazamientos ( nacional y extranjero) fueran necesarios para el correcto desempeño de su puesto de trabajo. Asimismo y en los anexos al contrato de trabajo se fijó la retribución de la trabajadora y una descripción de los conceptos retributivos extraconvenio: plus de responsabilidad, plus de no concurrencia, plus de disponibilidad y plus de distancia. Una copia del contrato de trabajo y de sus anexos obra en los autos a los folios 380 a 384 dándose su contenido por reproducido.

4º.-)Las retribuciones de la actora están conformadas por una retribución fija que a la fecha de la extinción del contrato era de 56.268,53 Euros estando distribuido en la nómina en los siguientes conceptos retributivos:

salario base: 1.452,73 Euros x 12 = 17.432,76 Euros brutos.

Antigüedad: 44,41 Euros x 15= 666,15 Euros brutos.

Pagas extraordinarias: 1.452,73 x 3= 4.358,19 brutos.

Los complementos salariales son los siguientes:

Plus de responsabilidad: 691 Euros x 12= 8.292 Euros brutos.

Plus de no concurrencia: 1.000 Euros x 12= 12.000 Euros brutos.

Plus de disponibilidad: 1.055 Euros x 12= 12.660 Euros brutos.

- Plus de distancia: 78,13 x 11 = 859,43 Euros brutos.

Asimismo en el contrato de trabajo se estableció que a partir del 1- 1-2007 la actora podría percibir 6.000 Euros brutos anuales de carácter variable cuyo abono se produciría en el primer trimestre del año siguiente y que quedaría ligado a la consecución de los objetivos que serían marcados a principios de año.

5º.-)La trabajadora mientras ha estado vigente su relación laboral con la empresa y hasta el mes de Octubre de 2011 ha venido percibiendo el plus de responsabilidad con carácter fijo y en la misma cuantía mensual, habiéndolo percibido en meses en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal.

6º.-)La trabajadora mientras ha estado vigente su relación laboral con la empresa y hasta el mes de Diciembre de 2011 ha venido percibiendo el plus de disponibilidad con carácter fijo y en la misma cuantía mensual, habiéndolos percibido en meses en que ha permanecido en situación de incapacidad temporal.

7º.-)La actora realizó dos viajes de trabajo a Bélgica durante el año 2006 , diez durante el año 2007, ocho durante el año 2008 y cinco durante el año 2009. Desde el mes de Julio de 2009 la trabajadora no realizó ningún viaje de trabajo a Bélgica. Una copia de la relación de viajes realizados por la actora obra a los folios 533 y 534 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

8º.-)Desde que se inició la relación laboral entre las partes la actora ha venido realizando una jornada de nueve horas diarias (45 horas semanales) en horario de 8.00 a 13 horas y de 15 a 19 horas.

9º.-)La actora dio a luz el día NUM000 de 2011 a una niña que nació con una cardiopatía congénita. Desde que se diagnosticó su embarazo en el mes de Agosto de 2010 la actora precisó los siguientes procesos de incapacidad temporal:

17/ 11/2010 al 19/11/2010.

24/1/2011 al 25/04/2011.

24/10/2011 al 4/11/2011.

11/11/2011 al 13/12/2011

19/12/2011 al 27/2/2012 .

10º.-)Tras el nacimiento de su hija la actora disfrutó del permiso de maternidad desde el día NUM000 de 2011 al 15 de Agosto de 2011 habiéndose incorporado a su puesto de trabajo el día 3 de Octubre de 2011 tras la acumulación de la lactancia.

11º.-)La actora solicitó con fecha 26 de Agosto de 2011 una reducción de jornada del 25% por razón de guarda legal de hija menor de 8 años desde el 3 de Octubre de 2011 en horario partido de 9.00 a 13.00 y de 16.00 a 18.00 horas. La empresa comunicó a la trabajadora que el horario que ofrecía la empresa para menor interferencia en la gestión de producción era de 8 a 12 horas y de 15 a 17,45 horas. La trabajadora el día 13 de septiembre de 2011 remitió nuevo comunicado solicitando que la concreción horaria se desarrollara en horario de 8 a 14 horas.

12º.-)Tras la comunicación de la empresa de 14 de Septiembre de 2011 en la que se negaba el nuevo horario continuado solicitado por la trabajadora en la que se explicaba que resultaba imposible al ser la jornada de la mercantil demandada partida, la actora interpuso demanda de concreción horaria dictándose por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2011 en virtud de la cuál se desestimó la demanda de la actora. Una copia de dicha Sentencia obra a los folios 385 a 392 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

13º.-)El día 14 de Noviembre de 2011 la actora presentó una queja contra la empresa 'Asa Nuevas Tecnologías' por presunta discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral en la defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres.

14º.-)Desde el 28 de Febrero de 2012 la actora disfrutó de una reducción de jornada del 99,9% al amparo del R.D 1148/2011 de 29 de Julio para la aplicación y desarrollo en el sistema de la Seguridad Social, de la presentación económica para el cuidado de menores afectados pro cáncer u otra enfermedad grave.

15º.-)La trabajadora fue despedida con fecha 22 de Marzo de 2012 habiéndose dictado por Emakunde Resolución de 23 de Mazo de 2012 en virtud de la cuál se estimaba que la empresa 'Ausa Nuevas Tecnologías, S.L.' había incurrido en discriminación por razón de sexo por el despido disciplinario de la trabajadora. (folios 349 y ss).

16º.-)La empresa no abonó a la actora cantidad alguna en concepto de plus de responsabilidad desde el mes de Octubre de 2011 hasta la fecha de su despido ascendiendo el total de lo no abonado por este concepto a 3.408,03 Euros.

17º.-)La empresa no abonó a la actora cantidad alguna en concepto de plus de disponibilidad desde el mes de Diciembre de 2011 hasta la fecha de su despido ascendiendo el total de lo no abonado por este concepto a 3.093,30 Euros.

18º.-)Durante el año 2010 y 2011 la actora realizó por encima de las 40 horas semanales descontando las licencias médicas las siguientes horas:

Octubre de 2010: 4,25 horas.

Noviembre de 2010: 17.00 horas.

Diciembre de 2010: 11,03 horas.

Enero de 2011: 11,80 horas.

Total: 44,08 horas.

19º.-)La actora percibió en concepto de objetivos en la mensualidad de Febrero de 2007 la cantidad de 3.000 Euros, en la mensualidad de Mayo de 2008 la cantidad de 4.200 Euros y en la mensualidad de Julio de 2008 la cantidad de 2.000 Euros no habiendo percibido cantidad alguna por este concepto en los años 2009, 2010 y 2011 y no habiéndose fijado por el empresa objetivos para estos años.

20º.-)La actora con fecha 22 de Octubre de 2011 remitió un correo electrónico a la directora de recursos humanos de la empresa solicitando las liquidación de compensaciones por exceso de jornada y por objetivos. Una copia de la solicitud obra la folio 206 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

21º.-)Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 12 de Junio de 2012, finalizando el mismo sin avenencia'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que, ESTIMO en parte la demanda de reclamación de cantidad formulada por Dña. Tamara contra la empresa 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.' y en consecuencia condeno a la empresa 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.' a abonar a la actora la cantidad de 19.799,04 Euros'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil demandada -, 'AUSA NUEVAS TECNOLOGIAS, S.L.', que fue impugnado por la - parte actora -, DOÑA Tamara .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 14 de Diciembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado en parte la demanda interpuesta por Dña. Tamara frente a la empresa 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.' - en adelante, 'AUSA' - y ha condenado a la demandada a abonarle la suma de 19.799,04 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'AUSA'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del hecho probado primero, en relación con el salario tenido en cuenta por la instancia, para que el mismo se fije en la suma de 151,81 euros, en lugar de la de 168,24 euros determinada en la resolución recurrida. Pretensión que se basa en los documentos obrantes a los folios 385, 393 y 404 de los autos. Se argumenta que no debió incluirse para el cálculo del salario el llamado salario variable (6.000 euros), que la demandante nunca percibió. Pretensión que no va a ser estimada, dado que, precisamente, la retribución variable es uno de los conceptos discutidos en la demanda y que la instancia ha entendido que ha de ser computado, lo que evidencia que, en todo caso, no hay error en la valoración de la prueba, sino apreciación jurídica distinta de la totalidad de conceptos que debían integrar el salario de la demandante.

b)la revisión del hecho probado quinto para que se diga que el plus de responsabilidad lo percibió la demandante ' hasta el mes de septiembre de 2011', y no de octubre de 2011 y que lo fue ' como complemento de IT, de conformidad con el artículo 27 del Convenio Colectivo , que establece la percepción del 100% del salario real hasta un límite de 12 meses'. Pretensión que, si bien se basa en determinados documentos que la demandada identifica adecuadamente, no puede estimarse, dado que ello es irrelevante. En efecto, según lo relatado en el hecho probado noveno, la demandante se halló en proceso de IT en determinados períodos en los años 2010 y 2011, lo que evidencia que el abono de dicho plus de responsabilidad no lo fue sólo como complemento de IT, sino también como salario en los períodos en que Dña. Tamara no se halló en tal situación de IT.

c)la modificación del hecho probado sexto para que, en referencia al plus de disponibilidad, se diga que lo percibió la demandante ' hasta el mes de noviembre de 2011', y no de diciembre de 2011 y que lo fue ' como complemento de IT, de conformidad con el artículo 27 del Convenio Colectivo , que establece la percepción del 100% del salario real hasta un límite de 12 meses'. Pretensión que va a ser desestimada por las mismas razones por las que se ha desestimado la anterior y que aquí damos por reproducidas.

d)la revisión del hecho probado decimotercero, para darle la siguiente redacción definitiva: ' El día 14 de noviembre de 2011 la actora presentó una queja contra la empresa Ausa Nuevas Tecnologías por presunta discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral en la Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres del Instituto Vasco de la Mujer (Emakunde), ampliado en el mes de diciembre de 2011, imputando a la empresa los delitos tipificados en los artículos 311 y 314 del Código Penal . Asimismo, el 7 de diciembre de 2011 presentó en el Registro de los Juzgados de Vitoria escrito contra Dña. Zaida y Dña. María Purificación , Directora General y Directora de Recursos Humanos de la empresa, por actuaciones incardinadas en los artículos 311 y 314 del Código Penal . La denuncia (D. Previas 5.131/2011) fue archivada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vitoria, en virtud de Auto de 30 de enero de 2012 '. Pretensión que no va a admitirse. En efecto, aunque tales extremos obran en los documentos invocados, lo cierto es que la adición resulta del todo irrelevante, pues el hecho de haberse archivado unas diligencias penales no supone que no existan hechos de relevancia laboral o que la empresa no haya infringido sus obligaciones laborales, cuestión que constituye, precisamente, el objeto de esta litis.

e)la modificación del hecho probado decimoquinto de la sentencia para que se diga que el despido lo fue ' por las imputaciones penales realizadas contra la empresa en el escrito presentado en Emakunde' y que la Resolución dictada por esta institución ' ha sido impugnada por la empresa ante la jurisdicción contencioso-administrativa el 25 de junio de 2012'. Pretensión que, por obrar así en los documentos invocados por la empresa recurrente, va a ser estimada, dado que ello versa sobre una resolución a la que la instancia se refiere en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y conviene establecer el íter completo (hasta el momento) de dicha resolución.

f)la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente contenido: ' Ausa Nuevas Tecnologías, S.L. y Dña. María Purificación presentaron querella criminal por injurias y calumnias contra la actora, que fue admitida a trámite y seguidamente archivada, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria de 1 de junio de 2012 , actualmente en fase de apelación. La querella ha sido ampliada el 11 de septiembre de 2012 por hechos nuevos, de los que se infiere la connivencia entre la actora y Emakunde'. Pretensión que no va a estimarse, por las siguientes razones: de un lado, porque la Sala ha inadmitido la aportación de los documentos en los que se basa, que la demandada recurrente incorporó en esta fase de suplicación; de otro, porque tales documentos, como se razonó en la inadmisión de su aportación, revelan hechos totalmente irrelevantes para la resolución del litigio, como una denunciada connivencia entre la demandante y Emakunde, ya que esta jurisdicción hará su propia valoración de los hechos enjuiciados, siendo así que, además, se desconoce el curso de la querella de referencia.

g)la revisión del hecho probado decimosexto, para que se diga que el no abono del plus de responsabilidad en el período de referencia lo fue ' por la no realización de la hora adicional de 18 a 19'. Pretensión que no va a estimarse, dado que ello excede de la mera cuestión fáctica. En efecto, el hecho es el no abono de dicho plus y lo que la instancia trató de averiguar fue, precisamente, la causa de dicha falta de abono, cuestión jurídica en la que la Sala habrá de entrar más adelante.

h)la revisión del hecho probado decimoséptimo, para que se diga que el no abono del plus de disponibilidad lo fue ' por negarse a viajar a Bélgica'. Pretensión que vamos a desestimar por las mismas razones por las que hemos rechazado la solicitud revisora anterior, razones que hacemos nuestras también en esta ocasión.

i)la adición de un nuevo hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción: ' Las plantas de fabricación de Vitoria y Lieja, cuya planificación de producción realiza la actora, estuvieron afectadas por expedientes de regulación de empleo de mediados de 2009 a mediados de 2010'. Pretensión que no va a estimarse, por resultar irrelevante, sin perjuicio de que podemos dar por acreditado este hecho, pues la instancia, en algún modo, ya lo ha tenido en consideración, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, aunque no haya sustentado en él su resolución de la cuestión debatida.

j)finalmente, la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor: ' El Fiscal solicitó la desestimación de la demanda'. Pretensión que tampoco va a estimarse, dado que, de un lado, no se trata de un hecho acreditado sino de un antecedente procesal, cual es la posición de una de las partes interesadas en el litigio y, de otro, porque resulta irrelevante cuál fuera la posición del Ministerio Fiscal, pues la misma no es en modo alguno vinculante para el órgano judicial de instancia (ni el de suplicación).

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil . Argumenta la empresa recurrente que la trabajadora demandante ha iniciado una desaforada, desproporcionada y abusiva carrera de denuncias y demandas, cuyo origen espúreo ha sido la negativa empresarial a allanarse a sus imposiciones; que la demandante cree que su situación de maternidad le dotaba de un derecho absoluto y que pretendió modificar unilateralmente y en su propio beneficio las condiciones de trabajo, negándose a realizar la jornada diaria de 18 a 19 horas y a desplazarse a Bélgica, pero manteniendo la percepción de los pluses de responsabilidad y disponibilidad que retribuían ambos cometidos; que algunas afirmaciones de la demanda incurren en mendacidad y producen hilaridad , pese a lo afirmado en la demanda; que el criterio mantenido por el Ministerio Público fue el de desestimarse la demanda; que la Sentencia infringe el denunciado artículo 1256 CC al haber dejado a la discrecionalidad de la demandante el cumplimiento de las condiciones pactadas en su contrato de trabajo.

Motivo que la Sala va a desestimar. En efecto, debemos partir del relato de hechos contenido en la Sentencia impugnada, tanto en el estricto apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica, en lo que no ha sido modificado por este Tribunal, pese a la pretensión en contrario de la empresa recurrente. Respecto de los dos extremos ahora afectados en este motivo del recurso, esto es, los pluses de disponibilidad y responsabilidad, recordaremos que la instancia tiene declarado que la demandante ha percibido el plus de responsabilidad con carácter fijo y en la misma cuantía mensual desde el inicio de la relación laboral (4 de septiembre de 2006) y hasta octubre de 2011 y el plus de disponibilidad también desde el inicio y hasta diciembre de 2011 y también en cuantía fija, incluso en los meses en que Dña. Tamara se halló en situación de incapacidad temporal; el plus de responsabilidad remuneraba en este caso una cierta flexibilidad horaria y la responsabilidad inherente a sus funciones de jefa de producción-logística, con competencias de organización y mando, sin que se aprecie menor dedicación ni responsabilidad a partir de octubre de 2011, en que se reincorporó a su trabajo tras su período de maternidad, ocurrida el 26 de abril de 2011; en cuanto al plus de disponibilidad, es definido en el contrato de trabajo de la demandante como complemento fijo que retribuyen los desplazamientos tanto nacionales como internacionales a realizar por motivos de trabajo, siendo así que la demandante no había realizado viaje alguno desde julio de 2009, pese a lo cual la empresa le abonó este plus hasta diciembre de 2011.

Los hechos acontecidos y ahora mismo relatados revelan que la empresa ha dejado de abonar a la actora los dos plus referenciados en los meses de octubre y diciembre de 2011, tras su reincorporación al trabajo después de disfrutar de descanso por su maternidad, sin que exista razón objetiva alguna para dejar de realizar tal abono. Se reitera que la demandante no había viajado por razones de trabajo desde julio de 2009, pese a lo cual siguió percibiendo con normalidad y en la misma cuantía el plus de disponibilidad; asimismo, ha seguido desempeñando las mismas funciones que antes a partir de octubre de 2011, bien que sin realizar el plus de jornada de 18 a 19 horas que realizaba desde el inicio de su relación laboral. Pues bien, la parte demandada no ha logrado aportar prueba relativa a las auténticas causas que habrían motivado su decisión de dejar de abonar los pluses controvertidos, ya que no se había producido ninguna variación objetiva en el modo de prestación de los servicios de Dña. Tamara con respecto a la situación anterior, lo que significa que sigue teniendo derecho al percibo de dichos pluses, en los términos señalados en la sentencia combatida, sin que se aprecie la infracción del denunciado artículo 1256 del Código Civil .

CUARTO.- También con amparo en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la empresa recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 1282 del Código Civil y los Anexos de conceptos retributivos del contrato de trabajo. Se argumenta en este motivo que el plus de responsabilidad ha venido remunerando el exceso de jornada que realizaba la demandante y que la instancia ha considerado jornada contraria al artículo 34 ET , de donde ha de concluirse que, siendo ilegal esta jornada, no cabe sino declarar la nulidad del plus en cuestión, con efectos iguales para ambas partes, según el artículo 9 ET , pues lo contrario rompería la equidad y el equilibrio entre las obligaciones de las partes.

Motivo que tampoco va a prosperar. En efecto, ya se ha dicho más arriba que el plus de responsabilidad remuneraba en este caso una cierta flexibilidad horaria y la responsabilidad inherente a sus funciones de jefa de producción- logística, con competencias de organización y mando. Ello supone que concurrían diversas circunstancias que el plus pretendía compensar, circunstancias consistentes en esa concreta responsabilidad que conllevaba el desempeño de las funciones de jefatura y también, desde luego, la flexibilidad horaria. Flexibilidad que no puede entenderse como prolongación diaria fija de jornada, como ha ocurrido en el caso presente, en el que la demandante realizaba una jornada de una hora superior a la inicialmente pactada. Por otra parte, ha de reiterarse que no se aprecia menor dedicación ni responsabilidad en la prestación de los servicios de la demandante a partir de octubre de 2011, pues sigue desempeñando las mismas funciones y, por ende, con la misma exigencia de responsabilidad y dedicación y, también, con la misma disponibilidad, pues no se ha acreditado que la demandante no vaya a tener esa mayor disponibilidad en la actualidad, a lo que no equivale, como se ha dicho, una prolongación fija de jornada.

En consecuencia, no se ha acreditado que se hayan modificado, en su esencia, en lo que hace relación al plus de responsabilidad, las condiciones de trabajo en que desarrolla el suyo la demandante y, por ende, no cabe entender que se haya producido ninguna desproporción o desequilibrio en las obligaciones contractuales de trabajadora y empresa.

De ahí que no pueda tampoco apreciarse infracción del artículo 1282 CC y, por ello, como se anticipó más arriba, este motivo de recurso será desestimado.

QUINTO.- Con igual base en el artículo 193.c) LRJS se denuncia por la empresa recurrente la infracción del Anexo de conceptos retributivos del contrato de trabajo y del artículo 25 del Convenio Colectivo Sectorial . Argumenta, en esencia, la empresa que es un dislate que se condene a la empresa a abonar horas extraordinarias, pues ello entra en frontal colisión con el plus de responsabilidad, pues éste remunera posibles prolongaciones de jornada; que la condena al abono de una cantidad en concepto de horas extraordinarias vulnera el principio 'non bis in ídem' y supone un enriquecimiento injusto para la demandante.

Pues bien, este motivo del recurso también se va a rechazar. De un lado, ha de reiterarse cuál era la razón de ser del plus de responsabilidad pactado entre las partes, siendo así que éste remuneraba posibles prolongaciones de jornada, así como la especial dedicación y la responsabilidad inherente a sus funciones de jefa de producción-logística, con competencias de organización y mando. Ello supone que concurrían diversas circunstancias que el plus pretendía compensar, circunstancias consistentes en esa concreta responsabilidad que conllevaba el desempeño de las funciones de jefatura y también, desde luego, esa posible prolongación de jornada o flexibilidad horaria. Flexibilidad que, como también se ha dicho más arriba, no puede entenderse como prolongación diaria fija de jornada, como ha ocurrido en el caso presente, en el que la demandante habia venido realizando jornada de una hora superior a la inicialmente pactada. Por otra parte, ha de reiterarse que no se aprecia menor dedicación ni responsabilidad en la prestación de los servicios de la demandante a partir de octubre de 2011, pues sigue desempeñando las mismas funciones y, por ende, con la misma exigencia de responsabilidad y dedicación y, también, con la misma disponibilidad, pues no se ha acreditado que la demandante no vaya a tener esa mayor disponibilidad en la actualidad, a lo que no equivale, como se ha dicho, una prolongación fija de jornada.

Es por ello que no resulta coincidencia entre el abono del plus de responsabilidad y el abono de salario por horas extraordinarias por las siguientes razones: el plus discutido en este motivo remuneraba más condiciones de trabajo que las prolongaciones de jornada, sin que esas condiciones hayan variado; la posible prolongación de jornada o flexibilidad horaria no equivale a jornada prolongada de manera fija y diaria; no hay, por tanto, enriquecimiento injusto, pues no se ha remunerado dos veces la misma condición de trabajo.

SEXTO.- La empresa recurrente también denuncia la infracción de la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo y el Anexo de conceptos retributivos del mismo, en relación con el plus de disponibilidad. En este motivo se argumenta, en lo esencial, por la empresa que la instancia ha incurrido en otro exceso de magnanimidad hacia la trabajadora al conceder la cantidad reclamada por este concepto; que la ausencia de viajes se debió al expediente de regulación de empleo de la planta de Lieja (Bélgica); que lo que este plus gratifica es la disponibilidad para viajar, siendo irrelevante que se viaje o no, tal como lo ha entendido la magistrada del Juzgado de lo Social nº 2 de Gasteiz en Sentencia de 21 de mayo de 2010 ; que existe una coincidencia de viajes programados para la demandante con períodso de IT, pero que ello lo fue porque la baja médica fue facilitada con dos y tres días de antelación a los viajes; que el último viaje la actora lo hizo coincidir con un acto de conciliación con la empresa ante del SEMAC el 22 de diciembre; que todo esto se asemeja a un 'vodevil'; que ha habido connivencia con Emakunde; que no puede entenderse la visceral negativa de la demandante a retomar los viajes de trabajo.

Debemos partir de los hechos tenidos en consideración por la instancia. Así, se tiene por acreditado que el plus de disponibilidad remuneraba la disponibilidad para realizar viajes nacionales o internacionales, así como que la demandante no había realizado ninguno desde el mes de julio de 2009. Ahora bien, lo que es decisivo a estos efectos es destacar que no se ha tenido por acreditado en ningún momento que la demandante se haya negado a viajar a partir del mes de octubre de 2011. Cierto es que ha habido viajes programados para noviembre y diciembre de 2011, pero también lo es que la demandante se hallaba en situación de IT en dichas fechas o que, como ahora afirma la recurrente, un viaje habría coincidido con el señalamiento de un acto de conciliación (aunque este extremo no está incluido en los hechos de la sentencia impugnada). Lo cierto es que lo que no nos consta es que la demandante niegue de manera tajante, clara y definitiva su disponibilidad para realizar los viajes que correspondan, siendo así que este sería el hecho determinante de la posición de la empresa, hecho de partida que, como se ha explicado, no consta acreditado en ningún modo.

De ahí que este motivo del recurso haya de ser también desestimado.

SÉPTIMO.- El decimoquinto motivo y último motivo del recurso denuncia la infracción del Anexo del contrato de trabajo, ahora en relación con la retribución variable vinculada a los objetivos. Argumenta la empresa que la instancia parte de una premisa errónea, al utilizar el término 'unilateral', ya que fueron las partes las que acordaron la hibernación temporal del salario variable al haber disminuido considerablemente su ocupación al no tener que planificar la producción de los centros de trabajo de Vitoria y Lieja, en situación de ERE; que por ello no se fijaron los objetivos para los años 2009 a 2012; que la instancia ha condenado a la empresa a abonar el salario variable en su integridad, obviando deliberadamente que en ningún año la trabajadora ha percibido dicha cifra, brillando por su ausencia el principio de equidad que ha de presidir toda actuación judicial; que la instancia ha incurrido en trato procesal desigual, hasta el extremo de ignorar la jurisprudencia aportada por la empresa y fusilar la del a demandante, aunque no fuera de aplicación al caso.

La Sala obviará, como lo ha hecho en relación a los anteriores motivos del recurso, algunos comentarios absolutamente ajurídicos contenidos en el recurso de la empresa tanto en relación con la actuación de la magistrada de instancia como con la de la parte actora, y se centrará en lo que constituye la argumentación jurídica relativa a las infracciones de normas denunciadas en el recurso.

En este último motivo procede analizar la condena a la empresa al abono del salario variable. Para ello partiremos ahora también de lo declarado probado por la instancia al respecto, a saber: que en los años 2007 y 2008 percibió cantidad en concepto de objetivos (3.000 euros en febrero de 2007, 4.200 euros en mayo de 2008 y otros 2.000 euros en julio de 2008), y que no ha percibido cantidad alguna por este concepto en los años 2009, 2010 y 2011, así como que la empresa no había fijado objetivos para estos años; en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, se había fijado que, a partir del 1 de enero de 2007, la actora podría percibir 6.000 euros brutos anuales de carácter variable, a abonar en el primer trimestre del año siguiente, lo que quedaría vinculado a la consecución de los objetivos que serían marcados a principios de año.

Pues bien, hemos de estar, como lo ha hecho la instancia, a la STS de 15 de diciembre de 2011 - Rcud. 1203/2011 -, en la que se reflexiona a este respecto en los siguientes términos: ' (...) En los dos supuestos contemplados, es cierto que se había pactado un complemento variable 'en función del grado de consecución de los objetivos que anualmente puedan llegar a fijar las partes tanto en términos como cuantías', y que podían llegar a 5.000 euros brutos anuales en la sentencia recurrida, y a 24.000 euros anuales en la designada de contraste, por lo que formalmente podría sostenerse que estamos ante una condición cuyo cumplimiento no se dejó a la voluntad de una de las partes sino a un posible acuerdo posterior sobre 'términos y cuantías', lo que sería claramente aceptable: pero, siendo ello formalmente así, no es menos cierto que frente a dicha apariencia o formalidad se halla la realidad de que el trabajador suscribió un contrato de trabajo en el que se le prometía la percepción de un 'bonus de hasta 5.000 euros brutos anuales' que no estaba condicionado más que al cumplimiento de unos objetivos que nunca se fijaron, y que como es obvio sólo estaba en condiciones de fijarlos la empresa de cuyo poder de dirección depende tanto la fijación de los objetivos empresariales en general como los objetivos que ha de exigir a sus trabajadores, puesto que éstos aun incluso ostentando la condición de Gerente que tenía el actor, no tenía en su mano en modo alguno la posibilidad de fijar o marcar los objetivos a cumplir. En tales condiciones el hecho de que el contrato establezca que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa, utilizando una terminología -el 'bonus'- que en el argot empresarial es conocido por su fijación unilateral por el empresario, y cuando los objetivos de los que dependía la percepción del complemento no se conoce si eran los que había de alcanzar cada trabajador o los objetivos fijados para la empresa en su conjunto, permite interpretar la realidad de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil , y por lo tanto, de un pacto de incentivos realmente no condicionado, y por lo tanto exigible en la cuantía prometida. En cualquier caso, como señala el recurrente, se trata de un pacto que, ante su falta de claridad y su falta de desarrollo posterior por no haberlo ni siquiera intentado la empresa, no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que los mismos puedan causar efecto - art. 1284 CC - y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa - art. 1288 CC -.

3.- En este mismo sentido cabe señalar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de noviembre de 2007 (rec. 616/2007 ), con cita de la de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ) , recuerda que: 'contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'(...)'.

Pues bien, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, es claro que el recurso ha de ser desestimado también en este último motivo, puesto que la empresa no procedió a fijar los objetivos para los años 2009 a 2011, impidiendo así la posibilidad de percibir el salario variable en cuantía alguna. Era a la empresa a la que incumbía la obligación - y el derecho - de fijar los objetivos a fin de que la demandante pudiera tratar de alcanzarlos y, con ello, percibir el salario variable pactado. No lo hizo así la empresa, sin que para ello pueda servir de argumento la situación de las plantas de Vitoria y Bélgica para los años 2009 y 2010, sin que conste qué ocurrió en 2011 y sin que ello hubiera sido, en su caso, pactado con la demandante.

En definitiva, la falta de definición de objetivos para los años 2009 a 2011 hace que la empresa deba proceder a abonar el salario variable en su cuantía íntegra, pues no cabe valorar cuál habría podido ser el grado de cumplimiento de tales objetivos por parte de Dña. Tamara , no siendo elemento de referencia lo percibido en años anteriores, pues no cabe prejuzgar ni el nivel de objetivos a alcanzar ni las posibilidades de la demandante de lograrlos en uno u otro momento.

En definitiva, el recurso será definitivamente desestimado, lo que lleva a confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.100 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación, todo ello atendiendo a la complejidad del recurso y las materias planteadas en el mismo.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'AUSA NUEVAS TECNOLOGÍAS, S.L.', frente a la Sentencia de 14 de Septiembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de Gateiz , en autos nº 400/2012, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.100 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2948/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2948/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.