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Última revisión
13/09/2018
Sentencia SOCIAL Nº 150/2018, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 880/2017 de 02 de Mayo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 02 de Mayo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos
Ponente: MARTIN ALVAREZ, MARIA JESUS
Nº de sentencia: 150/2018
Núm. Cendoj: 09059440022018100037
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2652
Núm. Roj: SJSO 2652:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00150/2018
s
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. REYES CATOLICOS S/N BURGOS (PLANTA 1ª-SALA VISTAS 1)
Equipo/usuario: MBL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En BURGOS, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
D/Dª. MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000880 /2017 a instancia de D/Dª. Higinio , que comparece asistido del Letrado Don Pedro Marce Sanchez Perez contra POLICLINICA INMASTER SL, que comparece representado por Don Pablo y asistido del Letrado Don Daniel Garcia Diez FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) que comparece representado por la Letrada de Fogasa,
Antecedentes
Hechos
Al día siguiente envió un wasap a Don Pablo manifestándole que estaba en Bilbao viendo unas cosas y que tenía pensado acudir a POLICLINICA INMASTER S.L., por la tarde, pero que no iba a ser posible porque tenía que quedarse en Bilbao hasta las 20,00 horas.
Fundamentos
La Sentencia del TSJ del País Vasco de 14 de octubre de 1997 señala que el trabajador por el carácter personalísimo de sus servicios puede desistir unilateralmente del contrato de trabajo que le vincula con su empresario ( art 49-1-d ET ) de forma que su sola voluntad es suficiente a tal fin, sin necesidad de que su decisión esté basada en un previo incumplimiento de las obligaciones por parte de aquel. Basta pues, con que no le resulte de interés continuar manteniendo el vínculo contractual para que la relación pueda finalizar sin más deber por su parte que el de preavisar su decisión al empleador, salvo que por Convenio Colectivo o por pacto individual se dispusiera otra cosa lícitamente.
Ahora bien, nuestro Ordenamiento Jurídico también ha previsto la situación en la que el empresario incumple gravemente sus obligaciones para con el trabajador por circunstancias que no sean absolutamente imprevisibles e inevitables. Dicha situación puede provocar en este una pérdida de interés en continuar con el vínculo contractual pero que aquí viene provocada por esa actitud incumplidora del otro contratante, y es la razón por la que se ha regulado de forma distinta, disponiéndose que en estos casos el trabajador estará facultado para solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a percibir la misma indemnización que le habría correspondido si hubiera sido objeto de un despido improcedente.
Pero para el éxito de la acción resolutoria no basta con que se produzca una trasgresión empresarial de uno de sus deberes laborales, sino que se precisa siempre que sea grave. La resolución del contrato se ha de ofrecer, en suma, como fruto de la actitud de quien no confía ya razonablemente en obtener la satisfacción propia de la persona que trabaja por cuenta de otro, esto es, de alguien que se ve forzado a resolver el contrato de trabajo injustificadamente provocado por la conducta de su empresario, pero no de cualquier conducta, sino únicamente de aquella que constituya una trasgresión de las obligaciones que tiene contraídas por razón del contrato de trabajo, que además, le sea imputable, con lo que se descartan los supuestos en que el incumplimiento atañe a obligaciones no derivadas de dicho contrato como también aquellos en que la falta de cumplimiento de un deber laboral obedece a razones de fuerza mayor, pero no requiere en cambio que sea fruto de una actitud malévola o negligente por su parte.
Igualmente, la razón de ser de ese derecho a ser indemnizado no estriba en los perjuicios que le ocasionen al trabajador los actos que el empresario realice, sino que radica en que este incumpla sus obligaciones, por lo que no estaremos ante el supuesto de hecho generador del mismo si el daño proviene de una conducta suya derivada del ejercicio de las facultades que tiene con arreglo a lo establecido en las leyes, convenios colectivos o en virtud de pacto legítimo alcanzado con el trabajador. Los perjuicios que este tenga constituyen, tan solo un dato a tener en cuenta a los exclusivos efectos de poder valorar la gravedad del incumplimiento empresarial, pero no es el determinante de que este concurra.
Por tanto, debe entenderse que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato laboral, a instancia del trabajador, sino sólo aquellos cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo ( STS 15 enero 1.987 ).
En orden a la concreta valoración de incumplimientos en la obligación del pago del salario tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo que no obsta a la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 50 1 b) del ET el hecho de que concurra de forma generalizada por razón de la situación de crisis de la empresa ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), incluso aunque esté sujeta a un proceso de suspensión de pagos ( Sentencia de 29 de diciembre de 1994 ), dado que no son situaciones que exoneren al empresario de su deber de satisfacer al trabajador su salario, ni determinan que se esté ante un supuesto de trasgresión de esa obligación por razones de fuerza mayor.
También ha señalado de forma expresa que el incumplimiento en esta materia ha de ser grave, estimando que no lo es el retraso de un solo mes ( Sentencia de 21 de julio de 1986 ), o el de dos meses ( Sentencia de 16 de junio de 1987 ) o incluso muy recientemente en la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en relación laboral vigente durante 20 años ( Sentencia de 25 de septiembre de 1995 ).
Pero en cambio si se da esa gravedad, por ejemplo, cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ).
La Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de octubre de 2.007 señala que para proceder a la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del ET por retrasos continuados en el abono del salario pactado» requiere de la existencia de un incumplimiento contractual del empresario que deba calificarse como grave, tomando en consideración, a tenor de lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/1/1999 , con referencia a jurisprudencia anterior, que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). El referido incumplimiento se exige que sea continuado y persistente, constituyendo causa de resolución tanto los impagos como los retrasos, aunque en el momento de la demanda se hubiera producido el pago.'
La Sentencia del TSJ de Baleares de 17 de abril de 2.007 establece que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, señalando asimismo que en cuanto a la gravedad del incumplimiento empresarial, se ha estimado que no reviste la suficiente gravedad cuando el retraso es de un solo mes ( Sentencia de 21 junio 1986 ), o el de dos meses ( Sentencia de 16 junio 1987 ) o incluso en el abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante 20 años ( Sentencia de 25 septiembre 1995 ). Pero en cambio, sí se da esa gravedad, por ejemplo, cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( Sentencia de 24 marzo 1992 ), y continúa diciendo dicha Sentencia que la obligación de pago de salario es una de las obligaciones esenciales a cargo del empresario dentro del contrato de trabajo, cuya causa es la prestación de servicios a cambio del salario, suponiendo el incumplimiento de esta obligación importantes perjuicios para el trabajador, incluso cuando se trata de una simple impuntualidad, pues la no percepción del salario en la fecha pactada puede impedir atender los pagos corrientes y cuando la situación persiste crea inseguridad e inestabilidad al trabajador, agravándose la cuestión cuando el retraso afecta a períodos como la Navidad, durante la cual se incrementa el gasto de las familias con ocasión de la celebración de las fiestas. Por esta razón el retraso continuado y persistente en el pago de salarios se establece como causa de extinción del contrato de trabajo.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.013 señala que
Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2.015 , remitiéndose a la Sentencia de 20 de julio de 2.012 , que no se puede obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2.016 , que señala además que cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia, sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex artículo 79-3 de la LJS en relación con el artículo 180-4 de dicho texto legal, decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la Sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador.
Pero este criterio jurisprudencial se ha visto modificado a partir de la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2.009 , en la que se afirma que conviene, sin embargo, precisar ahora esa doctrina y rectificarla en parte en aquellos supuestos en los que el objeto principal del proceso no es la práctica de esas retenciones a cuenta, sino que esta cuestión se plantea como incidental, principalmente cuando se procede a la ejecución de lo resuelto en sentencia firme o en acto de conciliación judicial. En estos supuestos debe reconocerse la competencia de esta jurisdicción para resolver esa cuestión por las siguientes razones: PRIMERO.- Porque los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral reconocen a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para resolver con carácter previo y prejudicial cuestiones atribuidas al conocimiento de otro orden jurisdiccional. Ello supone atribuirles competencia para con carácter prejudicial resolver las cuestiones que, incidentalmente, puedan plantearse para resolver las cuestiones atribuidas a su conocimiento. SEGUNDA.- Porque quien consigna para recurrir no cumple con su obligación de pago, sino que, solamente, asegura su cumplimiento en el caso de que se confirme la sentencia que impugna, resulta que debe consignar el bruto adeudado, sin que pueda hacer retención alguna a cuenta, ya que, como no paga su deuda, sino que sólo asegura que la pagará de ser cierta, ninguna obligación fiscal exigible en ese momento tiene, lo que supone que su recurso no se admitirá a trámite de no asegurar el bruto. Es posteriormente, al adquirir firmeza la sentencia condenatoria cuyo fallo se aseguró, cuando nace la obligación de pagar. Es al quedar firme la sentencia cuando la obligación de pagar es imperativa y el deudor se ve compelido a cumplirla. En ese momento, si se trata de ejecución judicial, bien se actúe contra la cantidad consignada para recurrir, bien contra la depositada para pagar, habrán de practicarse las retenciones establecidas legal y reglamentariamente. Y es que el Juzgado, al pagar al acreedor, sustituye al deudor y debe hacer el pago en las mismas condiciones que este, esto es respetando las obligaciones que a todo pagador imponen las leyes. Las resoluciones dictadas al respecto tendrán carácter prejudicial y no impedirán un posterior proceso al respecto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, ni menos aún, que, al liquidarse el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el trabajador realice las compensaciones oportunas y pida la devolución correspondiente en su caso, sin perjuicio de las infracciones penales y administrativas en que incurra el empresario que no ingrese lo retenido, ingreso cuya efectividad puede asegurar el Juzgado de varias maneras. TERCERA.- Porque si las Sentencias, conforme a los artículos 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239- 1 de la Ley de Procedimiento Laboral , deben ejecutarse en sus propios términos, cabe concluir que su ejecución no puede hacer más gravosa la situación del ejecutado, quien no puede ser obligado a pagar más que aquello a lo que fue condenado. Por ello, deben practicarse las retenciones legales y reglamentarias a la hora de realizar el pago el Juzgado que ejecuta el fallo condenatorio, por cuánto en otro caso se beneficiaría al acreedor en perjuicio del deudor que vería agravada su situación con relación a lo ejecutoriado. En efecto, conforme al artículo 104-2 de la Ley General de la Seguridad Social , el empresario, al tiempo de abonar los salarios a sus trabajadores, debe descontarles la cotización a la Seguridad Social que corresponda a cada uno, para su posterior ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, con la advertencia de que, caso no hacerlo en ese momento, no podrá hacerlo después y será a su cargo, exclusivamente, el pago de la cotización. Por otro lado, la obligación de practicar las oportunas retenciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, sobre los salarios pagados a los trabajadores, se establecía a la sazón en los artículos 72 , 76 y 78 y siguientes del R.D. 1775/2004 de 30 de julio , artículo 72 , artículo 76 , artículo 78, sustituidos hoy por los artículos 74 y siguientes del R.D. 439/2007 de 30 de marzo . Y la falta de esa retención conlleva para el pagador responsabilidades importantes porque, aparte de las sanciones que se le puedan imponer, resulta que el retenedor sigue obligado a ingresar en Hacienda las cantidades que debió retener y, además, adeuda intereses de demora tributarios por la falta de ingreso.
Debe señalarse que la jurisprudencia más reciente de la Sala III del T.S. viene señalando que la obligación de retener a cuenta es una obligación autónoma que genera deudas tributarias de carácter instrumental que se extinguen por el ingreso anticipado y que surgen de presupuestos de hecho diferentes al hecho imponible del tributo; que todo ingreso fuera del plazo previsto comporta el devengo de intereses de demora... desde el día siguiente al vencimiento del ingreso voluntario; que esos intereses se adeudan cuando las retenciones se ingresan fuera de plazo, sin requerimiento administrativo y que, cuando el sujeto pasivo del impuesto ingresa este, el retenedor ya no viene obligado al pago de la cantidad que no retuvo, pues se duplicaría el pago, pero si a pagar los intereses por demora hasta el día en que el ingreso se produjo, más las sanciones que por su incumplimiento pueda merecer ( SSTS III de 28 de febrero de 2007 , 5 de marzo y 16 de julio de 2008 , 17 de abril de 2009 y 21 de mayo de 2009 ). Como se pude observar la falta de práctica de las retenciones tributarias y por cuota obrera perjudica al empresario deudor que, aparte las sanciones, sigue obligado a pagar lo que no retuvo más los intereses, y redunda en beneficio del deudor, lo que es contrario a las normas fiscales, al artículo 26-4 del Estatuto de los Trabajadores y a la resolución judicial que se ejecuta, ya que, no condenó a pagar más de lo que dice.
En el presente caso, constan en las hojas salariales indicadas, las cantidades netas a abonar tras los correspondientes descuentos de IRPF y de las cuotas de la Seguridad Social, y los importes abonados, debiendo hallarse la diferencia para determinar la cantidad neta que debe ser abonada al demandante, que es de 4.684,58 € hasta el mes de octubre de 2.017 más 438,08 correspondientes a 13 días del mes de noviembre de 2.017 menos 500 € que han sido abonados y que ambas partes están conformes en que deben ser descontados de la deuda total, lo que supone un montante de 4.625,66 €.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Higinio , contra
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.