Sentencia SOCIAL Nº 150/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 769/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00150/2018

DEMANDA 769/2017

En Gijón, a 11 de abril de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Demandante doña Eufrasia / Graduado Social doña SANDRA VEGA:

Demandados:

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

HEMEYE SL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 18/12/2017 la demandante solicita sentencia que declare la improcedencia del despido comunicado el 3-11-2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se desprende.

Acumula acción de reclamación de cantidad y solicita la condena de la demandada al pago de 4.130,30€, en concepto de salarios de a noviembre de 2017, la indemnización por omisión del preaviso al despido objetivo y la compensación por vacaciones no disfrutadas.

Acompaña a la demanda acta de conciliación intentada en el UMAC el 15-12-2017, precedida de papeleta presentada el 1 de ese mes.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el 4-4-2018, con asistencia de demandante. La empresa y el FOGASA no comparecieron pese a estar citados.

La actora ratificó la demanda, que rectificó en el hecho primero para fijar el importe del salario día en 33,59€ y la jornada en un 75% de la completa para completar y rectificar el hecho cuarto y fijar la reclamación correspondiente al mes de agosto a solo 20 días, la reclamación del mes de noviembre por salario base y pagas extraordinarias prorrateadas, la reclamación por vacaciones a 20 días.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Eufrasia prestó servicios de auxiliar administrativo por cuenta de Hemeye SL de 7/8/2013 a 3/11/2017, a jornada del 75% sobre la completa.

SEGUNDO.-La empresa retribuía el trabajo a razón de 33,59€ día, por los conceptos de salario base y pagas extraordinarias.

TERCERO.-El 3/11/2017 la empresa le comunicó a la trabajadora el despido por causas objetivas, que explica en razones económicas derivadas de pérdidas consecutivas.

Le reconocía una indemnización de 2.855,09€, que decía no poder abonar.

En el documento de liquidación incluyó 671,77€ en concepto de indemnización por omisión de preaviso.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, dado que no son ciertos los hechos que la demandada recogió en la comunicación escrita por medio de la que le hizo saber de la extinción del contrato de trabajo.

Impugnada la decisión empresarial de despido, cualquiera que fuera la modalidad elegida por la empleadora, a ésta corresponde probar en juicio el contenido de la carta de despido. Así lo dispone el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) 'La decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva...'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 122.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio explica la falta de prueba y ello conduce indefectiblemente a la declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-El artículo 53.5 ET indica que 'la calificación por la autoridad judicial de la improcedencia de la decisión extintiva producirá los mismos efectos que los indicados para el despido disciplinario'. La misma remisión hace el artículo 123 LJS.

El artículo 56 del mismo texto legal (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

La indemnización asciende a 4.711€ (140,25 días de salario y un salario día de 33,59€.

TERCERO.-La trabajadora reclama la retribución de 20 días de trabajo del mes de agosto y las mensualidades completas de septiembre a 3 de noviembre de 2017.

Constante el contrato de trabajo se presume prestado el servicio por parte de la trabajadora y nace el deber de la empresa de abonar el salario pactado, cuando menos el que resulta del convenio colectivo de aplicación ( art. 4.2.f ET ).

El documento de liquidación que entregó la empresa a la trabajadora da cuenta de los conceptos y los importes de la retribución, que se corresponden con lo reclamado.

No consta efectuado el pago y la demanda se estima en los importes de 1.007,68€ mes completo, 650€ del mes de agosto y 100,77 del mes de septiembre.

CUARTO.-La trabajadora reclama 692,40€ en concepto de omisión del preaviso.

Se trata de un concepto que lleva aparejado el despido objetivo, tal y como dispone el artículo 53 del ET , que obliga a la empresa que decide poner fin al contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 52 de ese texto a preavisar de ello al trabajador con 15 días de anticipo, con el fin de que pueda hacer uso de determinado número de horas a la semana en busca de empleo. La misma norma prevé la consecuencia del incumplimiento total o parcial de la obligación, se trata del abono de los salarios correspondientes al número de días omitidos.

La demandada asumía esa consecuencia cuando en el documento de finiquito incluía esa partida, en el mismo importe que reclama la trabajadora.

No consta efectuado el pago y, por ello, se estima la demanda.

QUINTO.-La trabajadora reclama 671,77€ en concepto de 20 días de vacaciones.

La Directiva 2003/88 sobre ordenación del tiempo de trabajo en su artículo 7 indica que todos los trabajadores tienen derecho al menos a un periodo de cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, que no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral, sin perjuicio de la aplicación de disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, así como de la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados con los interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. (El artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso será inferior a 30 días naturales).

El derecho de cada trabajador a vacaciones anuales retribuidas es un Derecho Social de especial importancia, que no admite excepciones. El derecho al efectivo disfrute y a la compensación económica en caso de imposibilidad de disfrute son dos vertientes de un mismo derecho. Una vez terminada la relación laboral no es posible disfrutar de modo efectivo de las vacaciones anuales, por lo que para evitar que por ello el trabajador se vea privado de todo disfrute de ese derecho, se admite la excepción de acudir a la compensación económica, como garantía del efecto útil de derecho, pues el trabajador ha de recibir la retribución ordinaria por el periodo de descanso y distensión en todo caso para que no se vea restringido este derecho fundamental a vacaciones anuales retribuidas (Tribunal de Justicia de la Unión, asuntos C-118/13 , C-350/06 , C-520/06 , C-214/10 , C-337/10 , C-229/11 , C-230/11 ).

No consta que la demandante haya hecho efectivo el derecho al descanso y procede la compensación por la imposibilidad de disfrute de las vacaciones retribuidas, en la cantidad reclamada.

SEXTO.-La responsabilidad del FOGASA es limitada y subsidiaria, tal y como previene el artículo 33 ET .

SÉPTIMO.-Quedan sujetos a indemnizar por los daños y perjuicios causados, quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad( art. 1101 Código civil ).

Incurren en mora los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija la entrega judicial o extrajudicialmente. No será necesaria la reclamación por parte del acreedor cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente ( art.1100 del Código Civil ).

Cuando de salarios se trata el artículo 4.2.f del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador el derecho a recibir puntualmente la retribución. A ello se refiere también el artículo 29 del mismo texto legal , que añade que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes.

Si la obligación consistiere en la entrega de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

El artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores fija el interés por mora en el pago de salarios en el 10%.

Toda condena al pago de cantidad líquida conlleva el devengo de un interés por mora procesal desde que se dicta la sentencia hasta el completo pago. Se trata del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, tal y como preceptúa el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTO lo expuesto y el artículo 191.3.a LJS en materia de recurso

Fallo

Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Eufrasia frente a HEMEYE SL.

Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 3/11/2017.

Que debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían el contrato de trabajo al tiempo del despido y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde el 3/11/2017 hasta la que sea fecha de notificación de esta sentencia, a razón de 33,59€ día si bien, puede eludir la readmisión y el pago de los salarios de tramitación, si en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opta por extinguir el contrato y abonarle una indemnización, que asciende a 4.711€ y devenga el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de estas cantidades:

650€ con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31-8-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

1.007,68€ con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 30-9-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

1.007,68€ con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 31-10-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

100,77€ con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 1-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos, en concepto de salarios.

692,40€ con el devengo del interés legal del dinero desde el 3-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago, en concepto de omisión del preaviso.

671,77€ con el devengo del interés legal del dinero desde el 3-11-2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante el mismo interés incrementado en dos puntos hasta el completo pago, en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar mediante expediente de prestaciones, para caso de insolvencia de la empresa condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ellaRECURSO DE SUPLICACION paraante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgadodentro de los cinco días siguientes a su notificación, que deberá llegar acompañado de depósito de 300€ y consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena, en caso de que la recurrente sea la empresa condenada.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0769 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.