Sentencia SOCIAL Nº 150/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 782/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0055708
Recurso número: 782/18
Sentencia número: 150/19
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a OCHO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE, habiendo visto en recurso
de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 782/18, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ANA BELÉN
JIMENEZ SEDOFEITO, en nombre y representación de D. Luis María , D. Luis Carlos , D. Victoriano ,
D. Luis Enrique , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Juan Manuel , Dña. Emilia , D. Pedro Jesús ,
D. Miguel Ángel , D. Abel -Desistido del procedimiento-, D. Agustín , Dña. Gabriela , D. Amadeo , D.
Andrés , D. Anselmo , Dña. Irene , D. Armando , D. Arturo , D. Aurelio , D. Baltasar , D. Belarmino ,
D. Benito , D. Bernardino , D. Borja , D. Calixto , Dª Mariola , D. Celestino , D. Cesareo , D. Claudio
y el formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. SONIA SERRANO BATANERO, en nombre y representación de
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de enero
de dos mil dieciocho , aclarada por auto de fecha 14 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social
número 20 de MADRID , en sus autos número 10/2017 (acumulados autos 11,12,15/2017 de este Juzgado y
autos 441/2017 Juzgado Social nº33), seguidos a instancia de D. Luis María , D. Luis Carlos , D. Victoriano
, D. Luis Enrique , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Juan Manuel , Dña. Emilia , D. Pedro Jesús ,

D. Miguel Ángel , D. Abel -Desistido del procedimiento-, D. Agustín , Dña. Gabriela , D. Amadeo , D.
Andrés , D. Anselmo , Dña. Irene , D. Armando , D. Arturo , D. Aurelio , D. Baltasar , D. Belarmino
, D. Benito , D. Bernardino , D. Borja , D. Calixto , Dª Mariola , D. Celestino , D. Cesareo , D.
Claudio contra la entidad FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A sobre derecho y cantidad,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Los actores prestan servicios para la empresa demandada en el Servicio de Limpieza Pública Viaria, Recogida de Residuos Sólidos y Jardines del Ayuntamiento de Valdemoro con las categorías, antigüedades y salarios siguientes: NOMBRE APELLIDOS ANTIGÜEDAD CATEGORIA SALARIO INDEMNIZATORIO Emilia 12/06/2006 PEON SERVICIOS 1.645,05 EUROS Pedro Jesús 08/06/2000 PEON SERVICIOS 1.606,12 ' Miguel Ángel 09/10/2003 PEON SERVICIOS 1.621,55 ' Jesús Ángel 13/04/2005 PEON SERVICIOS 1.645,05 ' Juan Manuel 01/12/1998 PEON SERVICIOS 1.697,87 ' Luis María 01/02/2006 PEON SERVICIOS 1.652,67 ' Agustín 01/07/2003 PEON SERVICIOS 1.671,84 ' Arturo 18/02/2000 AYUDANTE SERVICIOS 1.978,60 ' Dolores 20/02/2003 PEON SERVICIOS 1.671,84 ' Belarmino 20/06/2001 PEON SERVICIOS 1.671,84 ' Victoriano 24/02/1999 OFICIAL 1ª 2.058,99 ' Irene 01/07/2004 PEON SERVICIOS 1.645,05 ' Luis Enrique 07/07/2004 PEON SERVICIOS 1.645,05 ' Armando 12/03/1998 ADMINISTRATIVO 2.459,12 ' Andrés 15/05/2001 PEON SERVICIOS 1.671,84 ' Anselmo 29/04/1999 PEON SERVICIOS 1.698,63 ' Amadeo 01/09/1999 PEON SERVICIOS 1.698,63 ' Gabriela 18/04/2005 PEON SERVICIOS 1.645,05 ' Aurelio 18/10/2004 PEON SERVICIOS 1.645,05 ' Baltasar 20/01/1999 PEON SERVICIOS 1.698,63 ' Benito 01/02/1998 OFICIAL 2ª 1.951,99 ' Bernardino 04/08/2000 PEON SERVICIOS 1.698,63 ' Borja 18/07/1994 PEON SERVICIOS 2.112,21 ' Calixto 20/06/2001 PEON SERVICIOS 1.671,84 ' Mariola 26/05/2006 PEON SERVICIOS 1.644,65 ' Celestino 13/06/1998 PEON SERVICIOS 1.649,65 ' Cesareo 23/06/1998 PEON SERVICIOS 1.698,63 ' Claudio 09/11/1996 AYUDANTE SERV. 1.905,77 ' Luis Carlos 01/09/1991 OFICIAL 1ª 2.642,87 '

SEGUNDO.- Que la relación laboral de los actores se rigen por el Convenio Colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de Valdemoro en virtud de lo dispuesto en la cláusula sexta del Pliego de Cláusulas Administrativas que ha de regir la contratación de la gestión de los Servicios Públicos de Recogida y Trasporte de Residuos Sólidos Urbanos, Limpieza Urbana, Mantenimiento de Zonas Verdes, Alumbrado Público, Limpieza de la Red de Alcantarillado Municipal y Conservación y Mantenimiento de los Pavimentos del término Municipal de Valdemoro.



TERCERO.- Con fecha 01/04/2013 se determina por la empresa la adopción de las siguientes medidas, al amparo de la modificación operada por el Convenio Colectivo de Personal laboral del Ayuntamiento de Valdemoro a cuya condición vienen a asimilarse los trabajadores del Servicio de Limpieza Pública viaria.

I. Suspensión de FONDO DE ACCION SOCIAL II. Suspensión del complemento de INCAPACIDAD TEMPORAL III. Supresión de la pensión vitalicia de 200 euros actualizables.

IV. Suspensión del pago de gratificación para trabajadores de gran antigüedad V. Supresión del abono en la nómina de enero de la desviación del IPC.

VI. Supresión del Fondo para préstamos.

VII. Suspensión temporal de la dotación de Plan de Pensiones.

VIII. Suspensión de la dotación de 300 euros anuales por delegado Sindical en el Comité de Empresa.

Que del mismo modo, FCC y fuera de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Personal Laboral del Ayuntamiento de Valdemoro, aplica a los trabajadores de la empresa los contenidos del ESTATUTO BASICO DE EMPLEADOS PUBLICOS, con las modificaciones operadas por el RD 20/2012 en concreto se modifica: - AMPLIACION DE LA JORNADA DE 35 HORAS A 37 HORAS EN COMPUTO SEMANAL.

- DISMINUCIÓN DE VACACIONES ANUALES A 22 DIAS LABORALES.

- ELIMINACION DEL SISTEMA DE LICENCIAS CON SUPRESION DE LOS 6 DIAS DE ASUNTOS PROPIOS.

- APLICACIÓN DE LAS TABLAS SALARIALES PARA LOS AÑOS 2011-2012-2013, con reducción del 5% del salario.



CUARTO.- Que las medidas se adoptan de forma unilateral por FCC, con fecha de efectos del 01/04/2016, motivo por el cual se plantea CONFLICTO COLECTIVO contra dichas medidas que es admitido a trámite por el JUZGADO SOCIAL Nº 15 DE MADRID, que una vez sustanciado el procedimiento a través de sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 estima íntegramente la demanda interpuesta por esta parte, en materia de conflicto Colectivo.

Que contra dicha sentencia la empresa demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA interpuesto Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose sentencia número 137/2015 en fecha 25 de febrero de 2015 en la se desestimaba íntegramente el Recurso de Suplicación y se confirmaba íntegramente la demanda de instancia por la cual se declaraba la NULIDAD de las medidas contenidas en el acto de 13/3/2013, derivadas de la comunicación e 25/2/2013.

La empresa FCC, SA ha interpuesto Recurso de casación para la Unificación de Doctrina ante el TRIBUNAL SUPREMO contra la citada sentencia, como Recurso nº 1504/2015 que es resuelto el 22/06/2016 , mediante un AUTO por el cual se INADMITE a trámite el recurso de Casación para la Unificación de Doctrina lo que supone la firmeza de las sentencias dictadas por el JUZGADO SOCIAL Nº 15 DE MADRID y por el T.S.J. de Madrid. (Doc nº 1 a 3 de la demanda, que se tienen por reproducidos).



QUINTO.- Que con fecha de 18.07.2016 la empresa decide reponer a todo el personal en las condiciones y demás derechos contenidos en el convenio colectivo afectado.



SEXTO.- Con el objeto de liquidar las cantidades y derechos que hubieran generado las medidas adoptadas por la empresa que fueron anuladas, se remite a los trabajadores cartas en las que les comunica la reposición en sus derechos con el siguiente tenor: 'Como consecuencia de la comunicación de 29 de enero de 2013, efectuada por el ayuntamiento de Valdemoro a FCC SA en relación a los acuerdos tomados por áquel, junto con los representantes de los trabajadores del Ayuntamiento, por los que se modificó el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Valdemoro al objeto de que esta procediera a su aplicación al personal subrogado, tras una negociación con el Comité de Empresa y sin que se llegase a un acuerdo, el día 13 de marzo de 2013, procedió a comunicar a la representación social una serie de medidas colectivas que aquí se dan por reproducidas y que por carta de 20 de marzo de 2013, fueron comunicadas individualmente a los trabajadores.

Por la FEDERACION DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE CCOO y por la FEDERACION SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES se interpuso Conflicto Colectivo en impugnación de dichas medidas, habiéndose dictado Sentencia estimatoria de la demanda por el Juzgado de lo Social núm.

15 de Madrid, bajo los Autos 436/2013, confirmada posteriormente por la Sección 2ª de la Sala de lo Social del TSJ Madrid, interpuesto por la empresa Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la Sección 2ª De la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por Auto de fecha 22 de junio de 2016 , acordó la inadmisión del referido recurso.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 15 en el referido conflicto colectivo, declaraba en el último párrafo de su Fundamento de Derecho Cuarto que 'En cuanto a la petición de que se reponga a los trabajadores individualmente afectados, no es posible una condena concreta ya que se desconoce su identidad y la específica medida o modificación que les afecta', por lo que la aplicación de dicha Sentencia no resulta automática.

En los mismos términos se pronuncia el Auto de 29 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Madrid , en ejecución provisional de la Sentencia instada por la FEDERACION DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE CCOO, cuando en su Fundamento de Derecho Primero recoge que 'es imposible acceder a la ejecución (colectiva) instada, ya que se desconoce el caso e individualidad concreta y no hay convergencia sino pluralidad de contenidos en el fallo, declaratorio, en todo caso'.

No obstante, la empresa decidió, a partir del día 18 de julio de 2016, reponer a todos los trabajadores afectados en las condiciones de trabajo y demás derechos individuales contenidos en el convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Valdemoro, que les era de aplicación con anterioridad a la adopción de dichas medidas, en tanto siga éste vigente y no se modifique, total o parcialmente, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar las cantidades y demás derechos que hubieran podido general desde la adopción de aquellas medidas hasta la firmeza de la sentencia.'(Doc nº2 ramo actora) SEPTIMO.- Que la Sección Sindical se opuso a la imposición del disfrute de las horas reclamadas ante la empresa y ante la Inspección de Trabajo (Doc nº3 ramo actora cuyo tenor se tiene por reproducido) OCTAVO.- La empresa en un primer momento y para regularizar las condiciones de los trabajadores intentó llegar a acuerdos individuales con cada uno de ellos, el número total de trabajadores afectados alcanzaba los 180 y se llegaron aproximadamente a 50 acuerdos, con el resto de trabajadores se intentó explicar la regularización y la forma de llevarla a cabo, pero esto no aceptar no se llegó a convocar al comité de empresa para tratar este tema.

NOVENO.- Obran a los folios 526 a 528 los cálculos de exceso de jornada de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, que se tienen por reproducidos.

DECIMO.- Entre las modificaciones adoptadas por la empresa en el acuerdo de 2013, estaba la duración de la jornada que era de 35 horas semanales y se fijó en 37,5 horas.

El exceso de jornada conforme a las cartas remitidas a los actores para reponerle en sus condiciones, la empresa las compensó con los días de descanso que a cada uno reconoció.

Los actores se oponen a esta compensación y consideran que el exceso de jornada realizado a razón de 2,5 horas son horas extras y en base a ello reclaman dos horas semanales de exceso de jornada que al superar la jornada anual establecida en el Convenio entienden que son horas extraordinarias según el valor que se recoge en el hecho quinto de la demanda para cada uno los años 2013 a 2016 y cuya cuantía para cada uno los actores se desglosa en el hecho sexto apartado c) de las demandas acumuladas y en relación a los días de asuntos propios de los que se han visto privados desde 2013 hasta 18.07.2016 se reclaman según el desglose que se contiene en hecho sexto apartado b) de cada una de las demandas.

DECIMO-
PRIMERO.- La empresa considera que no se han generado los días de asuntos propios y nada se adeuda por este concepto y subsidiariamente para el caso de considerar que se debe alguna cantidad entiende que ésta debería calcularse al precio de hora ordinaria y para el supuesto de que se considerase que tiene la cualidad extraordinaria, entiende que aplicando el artículo 35 del Convenio, sólo se abonaría en las diez primeras y el resto queda compensado con los descansos otorgados y asimismo sí se considerase que los excesos son horas extras de la cuantía resultante debería detraerse el equivalente económico de las horas de descanso disfrutadas por cada uno de ellos en ese periodo a razón de valor de hora ordinaria.

La empresa ofrece en cada uno los supuestos referidos cálculos alternativos que se recogen en la tabla Excel y que obra en autos al folio 652, que se tiene por reproducida, aceptados por la actora respecto de los moscosos.

DECIMO-

SEGUNDO.- El trabajador Don Roman ostenta la condición de delegado sindical desde el año 2012, lo ha sido durante todo el periodo afectado por la regularización y lo es en la actualidad.

DECIMO-

TERCERO.- Obra a los folios 571 a 574 sentencia dictada los autos 366/2017 del Juzgado de lo Social núm. 33 de fecha de 19 de octubre de 2017 por demanda formulada por otro grupo de trabajadores afectados por la nulidad del acuerdo, cuyo tenor se tiene por reproducido.

DECIMO-

CUARTO.- Se ha intentado la conciliación previa en fecha de 2.12.2016 sin que se haya celebrado el acto.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis María , D. Luis Carlos , D. Victoriano , D. Luis Enrique , Dña. Dolores , D. Jesús Ángel , D. Juan Manuel , D. Emilia , D. Pedro Jesús , D.

Miguel Ángel , D. Abel , Desistido del procedimiento, D. Agustín , D. Gabriela , D. Amadeo , D. Andrés , D. Anselmo , Dña. Irene , D. Armando , D. Arturo , D. Aurelio , D. Baltasar , D. Belarmino , D. Benito , D. Bernardino , D. Borja , D. Calixto , Dª Mariola , D. Celestino , D. Cesareo y D. Claudio contra LA ENTIDAD FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a cada uno de los actores las cantidades que se expresan a continuación .

A D. Emilia la suma de 200 euros D. Amadeo la suma de 439,38 euros, D. Gabriela la suma de 499,60 euros, D. Claudio la suma de 3.957,82 euros, D. Juan Manuel la suma de 6.523,63 euros, D. Armando la suma de 1.890,29 euros D. Anselmo la suma de 4.526,85 euros Cantidades que vienen a sustituir a las inicialmente reclamadas por reducción del 5% de los salarios dejados de percibir, complemento de IT, acción social y seguro de vida, que como tales se desisten y por los conceptos de exceso de jornada (A) y días de asuntos propios (B) se reconocen a cada uno de los actores las siguientes : NOMBRE (A) (B) Benito 4.983,20 1.827,90 Bernardino 4.357,18 1.587,12 Borja 4.103,21 1.587,12 Calixto 4.477,94 1.587,12 Mariola 4.437,01 1.587,12 Celestino 4.657,44 1.587,12 Cesareo 4.301,60 1.587,12 Claudio 13.708,56 Emilia 4.301,60 1.587,12 Pedro Jesús 5.079,42 1.587,12 Miguel Ángel 4.260,67 1.587,12 Jesús Ángel 4.443,31 1.587,12 Juan Manuel 10.396,96 1.587,12 Luis María 4.257,51 1.587,12 Agustín 4.534,63 1.587,12 Armando 2.857,36 Andrés 4.793,86 1.587,12 Anselmo 8.126,21 1.587,12 Amadeo 4.238,62 1.587,12 Gabriela 1.933,52 529,04 Aurelio 2.131,91 1.587,12 Baltasar 4.388,29 1.587,12 Arturo 1.918,81 1.587,12 Dolores 2.934,91 2.270,09 Belarmino 1.224,35 1.058,08 Victoriano 3.882,14 1.935,14 Irene 3.656,05 1.587,12 Luis Enrique 2.201,18 1.058,08 Que debía tener y tenía por desistido de las pretensiones de la presente demanda a Don Abel .

No ha lugar a la condena a multa por temeridad a la empresa.

Notifíquese la sentencia a las partes,.......'

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 6 de julio de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de Enero de 2019, señalándose el día 6 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

OCTGAVO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen recurso de suplicación tanto los trabajadores como la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid de fecha 25 de enero de 2018 , aclarada por auto de 14 de febrero de 2018 , que estimando en parte las demandas formuladas condenó a la empresa al abono de determinadas cantidades a una parte de los actores y que venían a sustituir las inicialmente reclamadas por reducción del 5% de los salarios dejados de percibir, complemento de IT, acción social y seguro de vida, que como tales quedaron desistidas, así como condenando a la empresa demandada a que abonase a los demandantes que indica por los conceptos de exceso de jornada y días de asuntos propios las cantidades reflejadas en el fallo.



SEGUNDO .- Principiando por el recurso de los trabajadores el motivo inicial lo es con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión respecto a la acumulación de procesos llevada a cabo en el caso del trabajador Don Luis Carlos , en aplicación de lo dispuesto en los artículos 29 y 234 LRJS y 240.2 LOPJ .

Aducen que se ha producido un error atribuible en cascada a las partes en el caso de Don Luis Carlos al haberse remitido y acumulado equivocadamente los autos nº 441/2017 del Juzgado de lo Social nº 33, que no guardan ninguna relación por su objeto y contenido con la acción aquí ejercitada, a los autos nº 10/2017 del Juzgado de lo Social nº 20, de tal modo que pese a citarse en el encabezamiento de la sentencia dictada por este último al citado Don Luis Carlos se ha omitido resolver sobre su reclamación, lo que genera una evidente indefensión por los efectos de cosa juzgada, terminando por suplicar de esta Sala acuerde la nulidad parcial de las actuaciones (sic) ' sobre el procedimiento 441/2017 del Juzgado Social nº 33 referente al trabajador Don Luis Carlos , ordenando la retroacción procesal al momento de acordar la acumulación, devolviendo los autos al Juzgado de origen '.

Ciertamente se ha producido el error en cadena denunciado y susceptible de generar indefensión, dado que al estar incluido Don Luis Carlos en el fallo de la sentencia recurrida, y como apuntan los recurrentes, en el momento en que celebre el juicio al que realmente se correspondía la demanda sobre la que se solicitó la acumulación y que no se corresponde con la que efectivamente se acumuló, la empresa FCC podría alegar cosa juzgada privando también de resolverse sobre la pretensión de la demanda indebidamente acumulada que, de no devolverse al Juzgado de origen, llevaría al equívoco de entender que ha sido juzgada, perdiendo el trabajador ambas pretensiones sin haberse entrado en el fondo del asunto de ninguna de ellas.

Como quiera que esta cuestión que centra el primer motivo del recurso de los trabajadores quedó sin analizar por el auto de aclaración de 14 de febrero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social nº 29, que consideró no había lugar a la aclaración que se solicitaba con base a que ' habiéndose advertido que los autos cuya acumulación solicitó en su día la parte actora con el nº 441/2017 del Juzgado Social nº 33, en relación con el trabajador D. Luis Carlos y cuya copia se acompañaba a la solicitud de acumulación y, en base a la cual se accedió a la misma, no se corresponde con el resto de demandas acumuladas, planteándose en los autos del Juzgado de lo social nº 33 una pretensión que nada tiene que ver con las que son objeto de enjuiciamiento en los presentes autos, por lo que dado el momento procesal en el que se advierte esta eventualidad, habrá de ser vía recurso, en su caso, dónde se alegue y resuelva lo que proceda ', esta Sala debe resolverla, y en un sentido favorable a la tesis de los recurrentes, no ya solo porque FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A, en su escrito de impugnación, se muestra conforme, sino también porque se produciría una grave indefensión de convalidarse por esta Sala de suplicación la cadena de errores producida por la incuria de las partes, perdiendo el trabajador Don Luis Carlos ambas pretensiones, la de las vacaciones (autos nº 441/2017 del Juzgado de lo Social nº 33), indebidamente acumulada, y la de modificación sustancial de condiciones de trabajo operada, sin haberse entrado en el fondo del asunto de ninguna de ellas.

Nótese que según dispone el art. 202.2 LRJS : ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso lega l'.

En suma, se estima este primer motivo en los términos solicitados, al infringirse la normativa denunciada, declarando la nulidad parcial de las actuaciones en lo que hace solamente a la indebida acumulación del procedimiento nº 441/2017, procedente del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, a los autos nº 10/2017 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, en relación al trabajador Don Luis Carlos , ordenando retrotraer a estos exclusivos efectos las actuaciones al momento de acordarse la acumulación, devolviéndose los autos nº 441/2017 a su Juzgado de origen, esto es, el Social nº 33 de los de Madrid.



TERCERO .-El segundo motivo del recurso denuncia, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , infracción del art. 7 del Código Civil en relación con el 35 del Convenio Colectivo de aplicación, al existir, y en su opinión, una situación de abuso de derecho y de mala fe al regularizar la empresa la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales a 35 horas semanales e imponiendo la compensación de ese exceso con descansos.

Pero este planteamiento de la tesis de los recurrentes no ha infringido la normativa denunciada, declinando la censura jurídica, al no poderse calificar la conducta de la empresa, al regularizar la jornada ordinaria de 37,5 horas semanales a 35 horas semanales, de abusiva o de mala fe, ya que, como se razona con acierto por la sentencia de instancia, siguiendo el antecedente de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de 19 de octubre de 2017 en asunto similar, ' la empresa ha compensado a cada trabajador con descansos y a la cantidad resultante de considerar el exceso como horas extras debe de detraerse el equivalente económico de las horas de descanso disfrutadas por cada uno de ellos en el periodo afectado y a razón del valor de la hora ordinaria, a esta conclusión se llega en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 33 y que la empresa acepta con carácter subsidiario aportando los cálculos alternativos para esta solución y esa conclusión es aceptada por este Juzgador porque lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de estimarse la pretensión actora, porque supondría una doble compensación; en este sentido se tienen por correctas las cantidades que se recogen Excel aportada por la empresa, en la columna 'sentencia juez' y que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución para cada uno de los actores.'

CUARTO .- En efecto, si no quiere producir un enriquecimiento injusto a favor de los recurrentes en el periodo reclamado ha de entenderse que las horas realizadas de más impuestas por la empresa, de 37,5 horas semanales frente a las 35 que marca el Convenio, son horas extraordinarias, pero tales horas extras han sido compensadas a cada trabajador con descansos, por lo que a la cantidad resultante del exceso por horas extras debe deducirse el importe pecuniario de las horas de descansos disfrutada por cada uno de ellos y a razón del valor de la hora ordinaria o, dicho de otro modo, las horas extras han de abonarse a su precio mientras que los descansos han de calcularse al valor de la hora ordinaria, sin que estemos en el proceso aquí seguido ante la fijación o alteración del calendario laboral por la empresa.



QUINTO. - El tercer motivo, con el mismo designio que el precedente, denuncia infracción del art. 53 del Convenio en relación con el 20.10 del mismo y 28.1 CE , por vulneración de la libertad sindical y desde la perspectiva de la garantía de indemnidad retributiva de los liberados sindicales al privar a Don Claudio de la indemnización por el disfrute de días por asuntos propios, invocando para ello la STC 148/2015 .

La iudex a quo funda la desestimación de la indemnización de días por asuntos propios del trabajador Claudio en que ' ostenta la condición de delegado sindical desde el año 2012, lo ha sido durante todo el periodo afectado por la regularización y lo es en la actualidad, por lo que en relación con este trabajador, no procedería la compensación de los moscosos al no tener nada que regularizar' .

La empresa se ha opuesto a este motivo del recurso haciendo valer que al ser este trabajador un liberado sindical que no ha prestado servicios efectivos durante todo el periodo de regularización no es acreedor a tal derecho para atender asuntos de carácter personal en cuanto no da lugar a una retribución sino a ausencias justificadas al trabajo.

A criterio de esta Sala no se ha vulnerado el derecho del demandante a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), desde la perspectiva de la garantía de indemnidad retributiva, dado que el art. 20.10 del Convenio (folio 592) regula dentro de las licencias retribuidas el permiso de asuntos propios, previo aviso y justificación, para ausentarse al trabajo con percepción íntegra del salario, sin que estemos, como erróneamente arguye la parte recurrente ante un complemento retributivo salarial, y al no prestarse servicios efectivos por Don Claudio durante el periodo de regularización en atención a su condición de liberado sindical mal cabe le corresponda un derecho que se atribuye convencionalmente a quien trabaja.

En corolario, claudica el motivo.



SEXTO. - Pasamos a examinar el recurso de la empresa.

El primer motivo interesa revisar el hecho probado décimo para completarlo en los términos que ofrece, por considerar, en definitiva, que yerra la sentencia de instancia al duplicar en el caso de cuatro trabajadores que cita el abono de las diferencias indicadas en el antecedente de hecho tercero (5% de salario, complemento IT, acción social y mejora social), al estar ya incluidos esos mismos conceptos, junto con los relativos al cálculo de exceso de jornada, en los importes de la columna A del fallo de la sentencia.

Mientras que en el segundo motivo interesa revisar el hecho probado décimo-primero en los términos que ofrece, a fin de adicionarle que cuatro trabajadores que cita no fueron compensados ni en descansos ni respecto al resto de diferencias.

Pero si bien se mira el documento foliado como nº 652 de autos, en que se soportan estas revisiones, por cierto doblemente enumerado en autos, con anverso y reverso, aparece con múltiples tachaduras y enmiendas así como anotaciones a mano, generando una auténtica ceremonia de la confusión o pandemónium que hace muy difícil su seguimiento para concluir de manera indubitada y fehaciente, fuera de meras deducciones, conjeturas o suposiciones, en el sentido propugnado por la empresa, debiéndose recordar es doctrina de los tribunales de suplicación, y más concretamente de esta Sala, (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ): ' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación .

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

En resumen, los dos motivos de revisión vienen abocados al fracaso, puesto que no se atienen a los requisitos exigidos para deducir de manera directa y patente la duplicidad, aparte de que el antecedente de derecho tercero de la sentencia, tal como viene redactado, parece contradecir lo aducido por la empresa, al señalar que: ' Que el día señalado para el juicio comparecieron quienes así figuran en el acta de juicio, ratificando la actora su escrito de demanda, desistiéndose totalmente de la pretensión respecto de D. Abel y de las pretensiones relativas al 5% de los salarios dejados de percibir, complemento de IT, acción social y seguro de vida, debiendo en su lugar la empresa abonar a los siguientes trabajadores las cantidades que para cada uno se dirán: D. Emilia la suma de 200 euros, D. Amadeo la suma de 439,38 euros, D. Gabriela la suma de 499,60 euros, D. Claudio la suma de 3.957,82 euros, D. Juan Manuel la suma de 6.523,63 euros, D. Armando la suma de 1.890,29 euros y Anselmo la suma de 4.526,85 euros, cantidades aceptadas y conformes para la demandada y, asimismo, se desistía totalmente de estos conceptos para el resto de actores, ratificando y manteniendo la pretensión respecto los asuntos propios y horas extras de cada trabajador, oponiéndose la parte demandada respecto de estas cuestiones por las razones que alegaba y proponiendo pruebas, practicándose las declaradas pertinentes y tras formular sus conclusiones definitivas solicitando una sentencia conforme a sus intereses, se dio el acto por terminado'.

SEPTIMO.- En sede del Derecho aplicado destina dos censuras jurídicas, denunciando en la primera infracción de los artículos 34 y 35 del ET y 18 del Convenio colectivo de trabajadores laborales 2004-2007 del Ayuntamiento de Valdemoro y 1.123 del CC, sosteniendo, en síntesis, al anular la sentencia firme del TSJ en materia de conflicto colectivo las modificaciones sustanciales impuestas por la empresa condenando a su reposición, entre las que se cuenta la restitución de la jornada de 35 horas semanales en lugar de la de 37,5 horas, y en el ínterin que duró esa imposición de 2,5 horas más a la semana, los trabajadores realizaron jornada ordinaria y no extraordinaria, de ahí que la compensación sobre el exceso deba calcularse al precio de la hora ordinaria. Mientras que en el segundo motivo se denuncia infracción del art. 35 del Convenio colectivo de trabajadores laborales 2004- 2007 del Ayuntamiento de Valdemoro al deber permitirse a la empresa compensar en descansos el exceso de las diez horas, y con carácter subsidiario de lo anterior, de considerarse correcto la compensación debe operar sobre horas extraordinarias, solicita minorar las cantidades en el caso de cuatro trabajadores.

OCTAVO .- Sin embargo, la tesis de la empresa recurrente en estas dos censuras jurídica choca abiertamente con lo ya dicho en los fundamentos tercero y cuarto de esta sentencia que damos aquí por reproducidos, aparte de hacer supuesto de hecho de la cuestión al no prosperar las revisiones fácticas. El exceso de las 2,5 horas de trabajo semanales impuesto unilateralmente por la empresa frente a las 35 que marca el Convenio, es claro que son horas extraordinarias al superarse el máximo marcado en la norma paccionada, y como tales deben ser compensadas.

Así, por cierto, lo han entendido en casos similares al presente dos sentencias de la Sección Sexta de esta Sala de lo Social: En la primera, de 14 de mayo de 2018, nº 440/2018, rec. 1484/2017, que desestimó el recurso de la empresa, se pronuncia en los siguientes términos: 'En los dos siguientes motivos se alega infracción de los arts. 34 y 35 del ET , y 18 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro , y del art. 1123 del Código Civil .

La norma convencional aplicable, en lo que afecta directamente al punto controvertido señala que 'el precio de las horas extraordinarias no será en ningún caso inferior al 175 por 100 del valor ordinario de cada hora de trabajo. En el caso de que la hora extraordinaria se haya realizado en horario nocturno o en domingo o festivo la compensación no podrá ser inferior al 200 por 100, o en su defecto, la correspondiente compensación en tiempo libre'.

En caso de compensación en tiempo libre, se disfrutarán dos horas por cada hora de trabajo extraordinario; en horario nocturno, domingo o festivo, la compensación será de dos horas y treinta minutos de libranza por cada hora'.

(...) El pago de las horas extras se realizará con el siguiente criterio: las diez primeras se abonarán en metálico a no ser que el trabajador opte por tiempo libre, salvo casos excepcionales que valorará la comisión paritaria (Fiestas locales - Imprevistos). El resto quedará a criterio del responsable del servicio previa consulta a la comisión paritaria el abono en metálico o la compensación en tiempo libre'.

De la lectura del precepto se deduce que la horas que excedan de la jornada ordinaria pueden ser objeto de compensación económica mediante la imposición del recargo fijado al efecto sobre el precio de cada hora (ordinaria) de trabajo o, a elección del trabajador-que no es el caso-disfrutándolas en tiempo libre equivalente. El exceso suma un total de 2,5 horas (37,5-35) semanales (referencia a la que nos debemos de atener porque la jornada ordinaria se cuantifica siempre en período semanal), supuesto en el que al no haber voluntad expresada de los afectados en que se compensaran en especie, obliga a retribuirlas en metálico, y sólo cuando el número de las realizadas supera las diez semanales, procederá establecer una u otra forma de compensación aplicando la último previsión establecida en la norma.' En modo alguno cabe permitir a la empresa compensar en descansos el exceso de las diez horas si no se ha sujetado a las previsiones del Convenio, como aquí sucede.

En la segunda sentencia de la Sección Sexta, de 18 de junio de 2018, nº 576/2018, rec.175/2018 , se pronuncia así: 'Mantiene la empresa recurrente que no concurre razón alguna para entender que el exceso de la jornada de 35 horas establecida en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro deba considerarse como horas extraordinarias, pues si los trabajadores realizaron una jornada de 37,5 horas durante el tiempo que duró la medida empresarial - luego declarada nula - esa jornada debe considerarse también como ordinaria. Añade que la empresa ha compensado en descansos el exceso de jornada ordinaria.

No puede compartirse lo aducido, pues el art. 35.1 del ET considera como horas extraordinarias las realizadas sobre la duración máxima de la jornada de trabajo fijada de acuerdo con el artículo anterior, y el art.

34 a su vez califica como jornada ordinaria la pactada en los convenios colectivos. Por ello no es dudoso que si los trabajadores tenían derecho a la jornada ordinaria del convenio colectivo del Ayuntamiento de Valdemoro, las horas que fueron obligados a realizar por encima de esa jornada ordinaria han de ser calificadas como extraordinarias. Y en cuanto a la compensación de los descuentos, la sentencia ya la ha tenido en cuenta y llevado a cabo, sin que el recurso cuestione el criterio con el que lo ha efectuado. Por todo ello se ha de desestimar el motivo'.

En suma, no es posible compensar el exceso de las 2,5 horas semanales como horas ordinarias sino al precio de las horas extraordinarias.

NOVENO .- Es en meritos de lo razonado, y como conclusión, que el recurso de los trabajadores se estima en parte, desestimándose el de la empresa, procediendo condenar a esta última en costas por importe de 400 euros que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235 LRJS ) así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( art. 204 LRJS ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la representación de los trabajadores contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid en 5 de enero de 2018 , aclarada por auto de 14 de febrero de 2018 , y declaramos la nulidad parcial de la resolución judicial de instancia exclusivamente en lo que hace a la indebida acumulación del procedimiento nº 441/2017, procedente del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, a los autos nº 10/2017 del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, y en relación al trabajador Don Luis Carlos , ordenando retrotraer a estos exclusivos efectos las actuaciones al momento de acordarse la acumulación, devolviéndose los autos nº 441/2017 a su Juzgado de origen, esto es, el Social nº 33 de los de Madrid, confirmando el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida con las aclaraciones del auto de 14 de febrero de 2018 Desestimamos el recurso interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A condenándola en costas por importe de 400 euros así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000078218.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.