Sentencia SOCIAL Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1807/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00150/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45165 44 4 2017 0000457

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001807 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000450 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Rogelio

ABOGADO/A:ANGEL LUIS PARAMIO SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FREMAP, YUMMY YUMMY S.L. , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE TOLEDO , DIRECCION PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA ASEPEYO , MUTUA IBERMUTUAMUR MUTUA IBERMUTUAMUR , MUTUA BALEAR , LA CASA DE LA CARNE SA LA CASA DE LA CARNE SA , PRODUCTOS ALIMENTICIOS DIBE PRODUCTOS ALIMENTICIOS DIBE SL , TEJERA VAN MUDANZAS S.L.

ABOGADO/A:, , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SALVADOR GARCIA NUÑEZ , JAVIER VELASCO SANCHEZ , ISABEL SALVA ROSSELLO , FELIPE SANZ GOMEZ , ALEJANDRO YUSTE JORDAN ,

PROCURADOR:, , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , ,

Magistrado Ponente:Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltma. Sra. Dª.Luisa Mª. Gómez Garrido

Iltma. Sra. Dª.Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Manuel Yuste Moreno

Iltmo. Sr. D. Ramon Gallo LLanos

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En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 150/19 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1807/18 sobre incapacidad permanente,formalizado por la representación de DON Rogelio, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mutua ASEPEYO,MUTUA BALEAR, IBERMUTUAMUR, mutua FREMAP, la empresa PRODUCTOS ALIMENTARIOSDIBE SL, y la empresa LA CASA DE LA CARNE SAy las empresas YUMMI YUMMISLy TEJERA VAN MUDANZAS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Toledo, constituido en Talavera de la Reina, en los autos número 450/17 y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN GALLO LLANOS, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DON Rogelio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra mutua ASEPEYO, contra MUTUA BALEAR, contra IBERMUTUAMUR, contra mutua FREMAP, contra la empresa PRODUCTOS ALIMENTARIOS DIBE SL, contra la empresa LA CASA DE LA CARNE SA y contra las empresas YUMMI YUMMI SL y TEJERA VAN MUDANZAS en la que se pretendía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o, subsidiariamente Total, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- Don Rogelio con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1958, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002.

SEGUNDO.- El actor inició proceso de IT por accidente de trabajo sufrido el 31 de diciembre de 2003, iniciándose la baja el 2 de enero de 2004 y siendo la fecha del alta el 23 de febrero de 2004 sufriendo ruptura traumática de la porción larga del bíceps derecho.

TERCERO.- Cuando desempeñaba funciones como peón en empresa de mudanzas (encargado general) en la empresa TEJERA VAN MUDANZAS SL, el día 11 de julio de 2005 sufre luxación cerrada de hombro izquierdo con pinzamiento subcoracoideo y tendinopatía de inserción del subescapular que preciso cirugía. Omalgia residual y limitación menor del 50% de la movilidad del hombro dominante. Estando limitado parcialmente para actividades de sobrecarga mantenida y movimientos repetidos de hombro izquierdo. Iniciado expediente de Incapacidad en fecha 30 de agosto de 2006 se le reconoce una Incapacidad Permanente Parcial con una base reguladora de 897,26 euros, durante veinticuatro mensualidades, siendo responsable la mutua ASEPEYO con la que la empresa se encuentra al corriente en el pago de las cuotas y habiendo sido indemnizado por el total de 19.871,04 euros. El actor prestó servicios para dicha empresa del 24 de octubre de 1994 al 7 de julio de 2009.

CUARTO.- El 11 de diciembre de 2006 acude el actor a los servicios de urgencias de la mutua ASEPEYO refiriendo dolor en cara interna de rodilla tras haber hecho un gesto cuando levantaba peso durante una mudanza el día 5 de diciembre de 2006, a las 11:00 horas. Se descartó patología aguda o postraumática y múltiple patología degenerativa, estando pendiente de recambio articular por prótesis.

QUINTO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente por enfermedad común siendo su profesión de 'conductor-desmontador de empresa de mudanzas', el 19 de octubre de 2011 se dicta resolución del INSS por la que se deniega la Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El Dictamen-Propuesta de 18 de octubre de 2011 recogía el siguiente cuadro clínico residual: luxación cerrada de hombro izquierdo con pinzamiento subcoracoideo y tendinopatía del subescapular, tratamiento quirúrgico en julio 2005, persiste omalgia residual, con disminución global de la movilidad en menos del 50% (dominante), gonalgia derecha repercusión funcional ligera. Como limitaciones funcionales y orgánicas se establecía 'no se objetiva en la actualidad mayor menoscabo, que el ya valorado en 2006 por el proceso de hombro derivado de accidente de trabajo (reconocida I.P. Parcial) la limitación funcional de rodilla, no supone un menoscabo incapacitante', todo ello conforme al informe de valoración medica de 14 de octubre de 2011.

SEXTO.- Iniciado expediente de Incapacidad Permanente por enfermedad común siendo su profesión de 'encargado de comercio', el 13 de julio de 2016 se dicta resolución del INSS por la que se deniega la Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. El Dictamen-Propuesta de 12 de julio de 2016 recogía el siguiente cuadro clínico residual: gonartrosis moderada derecha pendiente de valorar indicación quirúrgica. Luxación cerrada de hombro derecho con pinzamiento subcoracoideo en 2005 con omalgia residual, determinándose actual repercusión clínica y funcional leve. Como limitaciones funcionales y orgánicas se recoge que 'no se objetiva menoscabo incapacitante para desarrollo de su actividad laboral habitual'. Todo ello conforme informe valoración médica de 11 de julio de 2016.

SEPTIMO.- Solicitada por el actor revisión de su Incapacidad Permanente Parcial en fecha 11 de mayo de 2017 se dicta resolución, en base a informe médico de revisión de grado de fecha 3 de mayo de 2017, por la que se deniega su solicitud por no variación de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido. Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 18 de julio de 2017.

OCTAVO.- El actor ha prestado servicios para la empresa YUMMI YUMMI del 26 de noviembre de 2012 al 24 de julio de 2013 con la categoría de auxiliar administrativo, empresa con cobertura en la MUTUA BALEAR, hallándose al corriente en el pago de las cuotas, y sin que durante la vigencia del contrato sufriera procesos de IT derivado de Accidente de Trabajo ni enfermedad común. Del 4 de octubre de 2016 al 31 de marzo de 2017, y del 9 de octubre de 2017 al 8 de marzo de 2018 el actor prestó servicios para la empresa PRODUCTOS ALIMENTARIOS DIBE SL con la categoría de carnicero con cobertura en la mutua IBERMUTUAMUR, estando al corriente en el pago de las cuotas, y sufriendo durante la vigencia del contrato procesos de IT por enfermedad común del 13 de febrero al 6 de marzo de 2017. Por último, prestó servicios para la empresa LA CASA DE LA CARNE del 3 de julio al 23 de septiembre de 2017, con la categoría de carnicero, teniendo cubiertas las contingencias con la mutua FREMAP y sin que durante la vigencia del contrato sufriera procesos de IT ni Accidente de Trabajo alguno.

NOVENO.- El 4 de julio de 2017 el actor acude a consulta externa de traumatología por sensación de adormecimiento de ambas manos siendo diagnosticado de Síndrome de Túnel Carpiano de carácter leve.

DECIMO.- Actualmente el actor presenta rotura del tendón corto del bíceps derecho (2003), luxación cerrada de hombro izquierdo con pinzamiento subcoracoideo y tendinopatía de inserción del subescapular intervenida en 2005, gonartrosis derecha severa tras cirugía hace más de treinta años, pendiente de valoración y tratamiento, contusión de rodilla derecha y sospecha de Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral pendiente de estudio. Como limitaciones funcionales y orgánicas en manos no atrofia muscular, en hombros limitación rotación interna hombro izquierdo a región lumbar y hombro derecho a D12, resto movilidad conservados, marcha autónoma y cojera de miembro inferior derecho pendiente de intervención quirúrgica mediante prótesis. Atrofia cuádriceps derecho. Genu varo más acusado lado derecho. Rodilla derecha deformidad en varo, flexion 100-110 grados, extensión faltan últimos grados, fuerza disminuida MID 4+/5, marcha autónoma claudicación ligera. Encontrándose limitado para actividades que impliquen deambulación prolongada, bipedestación mantenida, subir y bajar cuestas o escaleras de forma repetida, cargar pesos, tareas en cuclillas o arrodillado. El actor es independiente para todas las actividades básica de la vida diaria

UNDECIMO.- Para el caso de considerarse afecto de IPA o IPT para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo sufrida cuando prestaba servicios en la empresa TEJERA VAN MUDANZAS el 11 de julio de 2005 la base reguladora sería la de 808,45 euros mensuales con efectos desde la resolución que deniega la revisión de grado de fecha 11 de mayo de 2017. Para el caso de considerarse afecto de IPA o IPT para su profesión habitual derivada de enfermedad común o contingencia profesional cuando prestaba servicios en la empresa YUMMY YUMMY la base reguladora sería la de 1.344,05 euros mensuales con igual fecha de efectos.

DUODECIMO.- Actualmente el actor presta servicios como ayudante de carnicero.

TERCERO.-Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -1.- Se recurre por Rogelio la sentencia que dictó el día 9 de julio de 2.018, corregida por Auto posterior de fecha 20-7-2.018 el Juzgado de lo Social número 3 de los de TOLEDO con sede en TALAVERA DE LA REINA en sus autos 450/2.017 en la que se desestimó la demanda por él deducida frente al INSS y la TGSS, las Mutuas Colaboradoras de la Seguridad Social ASEPEYO, IBERMUTUAMUR y FREMAP, y las empresas PRODUCTOS ALIMENTARIOS DIBE SL, LA CASA DE LA CARNE SA, YUMMI YUMMI SL y TEJERA VAN MUDANZAS en la que impugnado la resolución de la entidad gestora demandada que no le reconoció grado alguno de incapacidad, pretendía ser declarado afecto a IPA o subsidiariamente a IPT. Se han presentado diversos escritos de impugnación.

2.- El recurso interpuesto se encuentra articulado en dos motivos, de los que el primero con cita del apartado b) del art. 193 de la LRJS se dedica a la revisión fáctica, y el segundo, que se dedica al examen del derecho sustantivo aplicado al caso, se formula con acomodo en el apartado c) del mismo artículo de la LRJS.

SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos con cita de las diversas pruebas que refiere en la redacción alternativa que postula, se pretende la modificación del ordinal décimo de los hechos probados de forma que quede redactado con arreglo al siguiente tenor:

'' Con fecha uno de agosto de dos mil seis, mediante DICTAMEN PROPUESTA, propuesto incapaz parcial por un CUADRO CÍNICO den: 'LUXACIÓN CERRADA DE HOMBRO IZQUIERDO CON PINZAMIENTO SUBCORACOIDEO Y TENDINOPATÍA DE INSERCIÓN DEL SUBESCAPULAR QUE PRECISÓ CIRUGÍA. OMALGIA RESIDUAL Y LIMITACIÓN MENOR DEL 50% DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DOMINANTE'. Con LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES siguientes: 'LIMITACIÓN PARCIAL PARA ACTIVIDADES DE SOBRECARGA MANTENIDA Y MOVIMIENTOS REPETIDOS DE HOMBRO IZQUIERDO' (documento tres). Posteriormente dicha propuesta fue confirmada, mediante resolución de treinta de agosto de dos mil seis, procediéndose al pago de una indemnización única de diecinueve mil ochocientos ochenta y un euros con cuatro céntimos (documento cuatro a nueve).

Por consiguiente EN DOS MIL SEIS EL DEMANDANTE TENÍA SU HOMBRO DOMINANTE INSERVIBLE.

Posteriormente, en dos mil trece, TRAS AT: MENISCO ROTO EN RODILLA DERECHA Y DESPLAZAMIENTO DE LIGAMENTOS. ACTUALMENTE ACUDE CON

DOLOR, INFLAMACIÓN E IMPOTENCIA FUNCIONAL. TTO ANALGÉSICOS, ANTIINFLAMATORIOS E INMOBILIZACIÓN CON TOBILLERA. Es REMITIDO A TRAUMATOLOGÍA. SE DIAGNOSTICA MENISCOPATÍA Y SE CITAN COMO PROBLEMAS FUNDAMENTALES:MENISCOPATÍA, GONALGIA EHIPERLIPIDEMIA MIXTA (documentos diez y once). En trauma se determinan: GENU VARO, NO OCUPACIÓN ARTICULAR, LAXITUD MEDIAL Y MOVILIDAD ROTULIANA DOLOROSA. Se le va la rodilla y le duele.

EN DOS MIL TRECE A LOS PROBLEMAS DEL HOMBRO SE SUMAN LOS DE LA RODILLA.

Ya en febrero de dos mil diecisiete sufre una AGRAVACIÓN DE SUS DOLENCIAS DE RODILLA, CON LIMITACIÓN FUNCIONAL Y SIN MEJORÍA AL TRATAMIENTO. Igualmente RODILLA DEFORMADA CON CEPILLO (+), DOLOR EN INTERLÍNEA INTERNA CON CRUJIDOS Y LIMITACIÓN DE FLEXIÓN A 80º. Documentos doce y trece.

HOMBRO IZQUIERDO: ADEMÁS DE LA ROTURA DE TENDONES, ROTURA DEL BÍCEPS

Julio de dos mil diecisiete (cincuenta y ocho años) y tras AT, URGENCIAS: sensación de ADORMECIMIENTO EN AMBAS MANOS, refiriendo notar MENOSFUERZA y reiterando su dolor crónico en la rodilla derecha. Se diagnostica NEUROPATÍA FOCAL DE NERVIO MEDIANO IZQUIERDO A NIVEL MUÑECA, COMPATIBLE CON SÍNDROME DE TUNEL CARPIANO (entumecimiento, hormigueo, debilidad, o daño muscular en la mano y dedos). Documento catorce.

Por consiguiente en la actualidad tiene inservibles su hombro, su rodilla, su brazo y sus manos.

Ante mi agravación, la calificación de minusvalía parcial fue revisada (documento quince), siendo confirmada el quince de mayo de dos mil diecisiete, conposterior desestimación de la reclamación previa (documentos dieciséis y diecisiete).

En el dictamen propuesta se hace constar:

DESCRIPCIÓN DEL ESTADO DEL TRABAJADOR: GONARTROSIS DERECHA SEVERA PENDIENTE DE VALORACIÓN Y TRATAMIENTO. SOSPECHA STC BILATERAL, PENDIENTE DE ESTUDIO. LUXACIÓN CERRADA DE HOMBRO IZQUIERDO CON PINZAMIENTO SUBCORACOIDEO Y TENDINOPATÍA DE INSERCIÓN DEL SUBESCAPULAR QUE PRECISÓ CIRUGÍA.

EXPLORACIÓN: MANOS: NO ATROFIA MUSCULAR. DURKAN + BILATERAL. PHALEN + BILATERAL. BA HOMBROS: LIMITACIÓN ROTACIÓN INTERNA HOMBRO IZQUIERDO A REGIÓN LUMBAR Y HOMBRO DERECHO A D12... ATROFIA CUÁDRICEPS DERECHO. GENU VARO MÁS ACUSADO EN LADO DERECHO. CEPILLO + BILATERAL. RODILLA DERECHA DEFORMIDAD EN VARO.

FLEXIÓN 100-110º, EXTENSIÓN FALTAN LOS ÚLTIMOS GRADOS. FUERZA DISMINUIDA MID 4+/5. CLAUDICACIÓN LIGERA.

CALIFICACIÓN DEL GRADO DE DISCAPACIDAD, NOTIFICACIÓN DE RESOLUCIÓN, y CERTIFICADO DE ANTECEDENTES de Consejería de Bienestar Social Dirección Provincial de TOLEDO CENTRO BASE DE TOLEDO de fecha 28/05/2018 y DICTAMEN TÉCNICO FACULTATIVO: con Limitación Funcional en MSI por TENDINOPATÍA de etiología DEGENERATIVA. LIMITACIÓN FUNCIONAL EN MIEMBRO INFERIOR por OSTEOARTROSIS LOCALIZADA de etiología DEGENERATIVA; en los que se dictamina: GRADO DE DISCAPACIDAD de 36%. Con CARÁCTER PROVISIONAL y un período de VALIDEZ de 24 meses, REVISABLE en MAYO 2020.

Y especialmente lo manifestado por el Médico Forense consistente y la consejería de Bienestary consistente en:

'CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL CENTRO BASE DE TOLEDOde fecha 28/05/2018: Limitación Funcional en Miembro Inferior OSTEOARTROSIS LOCALIZADA de etiología DEGENERATIVA con un grado de limitación del 20%. FORENSE: Marcha autónoma, se objetiva cojera de miembro inferior derecho (refiere está pendiente de intervención quirúrgica mediante prótesis Exploración de miembro superior derecho limitación en últimos grados de abducción.

Se objetiva atrofia a nivel de hombro izquierdo fue intervenido del mismo por luxación cerrada de hombro izquierdo con pinzamiento subcoracoideo y tendinopatía de inserción del subescapular que precisó cirugía (se observa cicatriz antigua de 10 cm en dicho hombro). Omalgia residual y limitación de rotación interna. Limitación en los últimos grados en hombro derecho (miembro dominante). Se objetiva inflamación en rodilla derecha (refiere que fue intervenido de dicha rodilla hace años por rotura de menisco y que lleva varios años con dolor y limitación funcional de la misma y está pendiente de intervención quirúrgica con prótesis). En la exploración se objetiva limitación en flexo-extensión en últimos grados de rodilla derecha. Refiere gonalgia persistente.

CONCLUSIONES MÉDICO- FORENSES: Está pendiente de intervención quirúrgica en rodilla derecha mediante la implantación de prótesis. Por tanto su situación actual NO ES DEFINITIVA es probable mejoría tras tratamiento quirúrgico'.

2.- Para resolver este motivo hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: 'b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas', disponiéndose en el art. 196.3 del mismo que en el escrito de interposición del recurso 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la reciente STS de 6-2-2019 en la que se señala:

'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'.

3.- Partiendo de que el Juzgador de instancia a la hora de redactar el hecho décimo ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba citada en su sustento, habiendo determinado las patologías, secuelas y limitaciones que afectan al actor, teniendo en cuenta la misma, así como las conclusiones alcanzadas por el EVI y por el perito de ASEPEYO, con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer no puede accederse a la revisión fáctica solicitada.

TERCERO.- 1.-En el motivo que se destina a la censura jurídica se denuncia infracción del art. 137 apartados 1,2, 4 y 5 del TRLGSS de 20-6-1.994 por cuanto que considera que las limitaciones que padece el recurrente le hacen merecedor de las prestaciones económicas correspondientes bien a IPA, bien a IPT, entendiendo que aun cuando exista una posibilidad de recuperación de la capacidad laboral mediante una intervención quirúrgica de la gonalgia que padece, dicha circunstancia no obsta para que las secuelas y limitaciones que se derivan de la misma puedan ser valoradas como definitivas.

2.- Hemos de señalar que dada la fecha del hecho causante (informe dictamen del EVI), resulta de aplicación al presente caso la conceptuación que de los diversos grados de incapacidad permanente se contiene en la redacción que la DT. 26ª del TRLGSS de 2015 da al art. 194 de la LGSS, en términos similares a los recogidos en el Texto Refundido anterior:

'1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absolutapara todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.'

3.- Con relación a la controvertida en la presente litis incapacidad permanente absoluta, resulta importante destacar que, según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SS.TS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-88, 12-4-88).

4.- Con relación al pretendido con carácter subsidiario grado de IPT reiterada la jurisprudencia (Ss. del TS de 24-7-86 y 9-4-90) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30-5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

6.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia nos expone que el actor que nació el NUM001-1.958 y al que en fecha 30-8-2.006 se reconoció una IPP derivada de accidente de trabajo, siendo en aquel entonces su profesión la de peón en una empresa de mudanzas, en la actualidad presta servicios como carnicero, y presenta el siguiente cuadro clínico: 'rotura del tendón corto del bíceps derecho (2003), luxación cerrada de hombro izquierdo con pinzamiento subcoracoideo y tendinopatía de inserción del subescapular intervenida en 2005, gonartrosis derecha severa tras cirugía hace más de treinta años, pendiente de valoración y tratamiento, contusión de rodilla derecha y sospecha de Síndrome de Túnel Carpiano Bilateral pendiente de estudio. Como limitaciones funcionales y orgánicas en manos no atrofia muscular, en hombros limitación rotación interna hombro izquierdo a región lumbar y hombro derecho a D12, resto movilidad conservados, marcha autónoma y cojera de miembro inferior derecho pendiente de intervención quirúrgica mediante prótesis. Atrofia cuádriceps derecho. Genu varo más acusado lado derecho. Rodilla derecha deformidad en varo, flexión 100- 110 grados, extensión faltan últimos grados, fuerza disminuida MID 4+/5, marcha autónoma claudicación ligera. Encontrándose limitado para actividades que impliquen deambulación prolongada, bipedestación mantenida, subir y bajar cuestas o escaleras de forma repetida, cargar pesos, tareas en cuclillas o arrodillado',si bien tanto el EVI como el forense consideran que tales limitaciones podrían desaparecer si se sometiese a la intervención quirúrgica que tiene pendiente, dato este que ha llevado al Juzgador de instancia a descartar el reconocimiento de grado de invalidez alguno, así como que las derivadas del síndrome del túnel carpiano aún no han sido tratadas.

7.- Partiendo de lo anterior, hemos de señalar que como se deduce del tenor literal del actual art. 193.1 de la LGSS para que concurra la situación protegida en la incapacidad permanente contributiva no es necesario que se hayan agotado las posibilidades terapéuticas, si la posibilidad de recuperación 'se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. En este sentido la Jurisprudencia ha considerado que dicho agotamiento concurría aun existiendo la posibilidad de una intervención quirúrgica con riesgo para la vida o integridad del sujeto y de resultado incierto ( STS-15-7-1.987). Y en nuestro caso, en lo que se refiere a las secuelas y limitaciones derivadas de la gonalgia que padece el actor, cuya eventual curación depende de la implantación de una próstesis en la rodilla mediante intervención quirúrgica de cierta entidad, consideramos que deben estimarse como definitivas, pues existe un cierto grado de incertidumbre sobre la eventual recuperación de la capacidad laboral del actor. Y ello hace que dichas secuelas en cuanto que entrañan limitación para tareas que impliquen deambulación prolongada, bipedestación mantenida, subir y bajar cuestas o escaleras de forma repetida, cargar pesos, tareas en cuclillas o arrodillado,si bien no anulan por completo la capacidad laboral- pues efectuar tareas de carácter sedentario que no requieran de especiales esfuerzos físicos-, si le impiden el normal desarrollo de la profesión de carnicero que entraña tanto la bipedestación mantenida como la carga de pesos, lo que hace merecedor al actor de una IPT derivada de contingencia común, con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer.

CUARTO.- Por todo lo razonado estimará el recurso interpuesto en el sentido de estimar parcialmente la demanda deducida por el actor declarándole afecto a IPT derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 75% por la base reguladora que se determine en ejecución de sentencias para la misma, ya que no consta la en los HHPP de la sentencia la base reguladora que correspondería al actor a la fecha del hecho causante, esto es, cuando prestaba servicios para la LA CASA DE LA CARNE, y con fecha de efectos económicos de 11 de mayo de 2017.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuestopor Rogelio contra la sentencia que dictó el día 9 de julio de 2.018, corregida por Auto posterior de fecha 20-7-2.018 el Juzgado de lo Social número 3 de los de TOLEDO con sede en TALAVERA DE LA REINA en sus autos 450/2.017, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al recurrente afecto a IPT derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión del 75% por la base reguladora que se determine en ejecución de sentencias para la misma, y con fecha de efectos económicos de 11 de mayo de 2017, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración .Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1807 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.