Sentencia SOCIAL Nº 150/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1235/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00150/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001766
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001235 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 199/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: Lázaro
ABOGADA: MARIA GARCIA SANCHEZ
RECURRIDOS: ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , DEGUSTACIONES JUANMA,SL
ABOGADO: MANUEL MARTINEZ RIPOLL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VICTOR MATEO BELTRI , , , ,
En MURCIA, a cinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , contra la sentencia número 354/2017 del Juzgado
de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 18 de diciembre, dictada en proceso número 199/2016, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por D. Lázaro frente a ASEPEYO, DEGUSTACIONES JUANMA, S.L. e INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS
ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- El demandante, don Lázaro , mayor de edad, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, y los demás datos personales son los que consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos. El demandante ha desarrollado como última profesión la de 'Confitero'; el actor padeció un accidente de tráfico a los 26 años de edad (1993) de lo que derivó, fractura de fémur, cúbito y radio. Fractura del primer dedo pie derecho. En pie izquierdo no tuvo ninguna lesión.



SEGUNDO.- Al actor le fue reconocida una IPP por sentencia de 1998, del Juzgado de lo Social nº2 por secuelas del accidente de tráfico con el siguiente cuadro: profesión habitual de confitero ayudante, con las siguientes dolencias 'ligera desviación en valgo de miembro inferior derecho con limitación a la flexión completa de la rodilla derecha y limitación de la movilidad del tobillo derecho; ligera cojera al caminar'. Por el IMAS le fue reconocida una minusvalía del 39% en el año 1998, y desde entonces no se ha variado el porcentaje de limitación reconocido (ha tenido revisión en 2011).

La base reguladora de la prestación solicitada es de 900,39 euros y la fecha efectos desde el 30/11/2015 (de acuerdo ambas partes).



TERCERO.- El demandante ha estado prestando servicios como confitero a tiempo parcial y en la actualidad por una jornada de 8 horas semanales; con flexibilidad horaria de ejecución.

El demandante ha estado en situación de IT desde 13/07/2015 hasta el 29/09/2015 alta por la Inspección; se recurre el alta y por sentencia del Juzgado de lo social nº 7 de los de Murcia se desestima la demanda confirmando la resolución de alta; el cuadro era el siguiente ' desviación en varo del pie derecho al caminar por posible consolidación viciosa del fémur derecho en 1993; signos de sufrimiento dérmico por probable insuficiencia venosa crónica en la extremidad inferior derecha con piel de color violáceo sin otros signos; pies sin signos inflamatorios; buena movilidad de tobillos; rodilla izquierda con balance articular completo; limitación de la flexión en sus últimos grados en la rodilla derecha'.



CUARTO.- El IMS de 26 de noviembre de 2015, concluye: 'obesidad; necrosis escafoides tarsiano pie derecho; escafoides supernumerario en pie izquierdo; artrosis; secuelas traumáticas de accidente acaecido en 1993; no se encuentran limitaciones funcionales.

Y describe iguales lesiones y limitaciones que el informe médico de valoración de la incapacidad temporal, que por economía procesal nos remitimos al expediente (pags. 20-21 de 50).



QUINTO.- El actor ha sido despedido por causas objetivas, y conciliado dicho despido en vía administrativa (documental de la parte actora); ha trabajado para esa empresa desde el año 2001 hasta el 2016.

Se ha presentado la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada respecto al grado solicitado.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda planteada por D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua ASEPEYO, y la mercantil DEGUSTACIONES JUANMA, SL debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento. Y respecto a la Mutua codemandada y a la empresa se debe apreciar la falta de legitimación pasiva frente a ellas, y absolver a las mismas de las peticiones de condena que se han hecho valer por la parte actora frente a ellas'.



TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandada Asepeyo.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de febrero para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El actor, D. Lázaro , presentó demanda en la que invoca que es repostero-pastelero, solicitando la declaración en situación de invalidez permanente total o, subsidiariamente, parcial.

La sentencia recurrida desestimó la demanda, razonando, en síntesis, que no concurrían los grados de invalidez solicitados.

El actor, disconforme, interpuso recurso de suplicación, en el que, a través de dos motivos de recurso; dedicados, uno, a la revisión de los hechos declarados probados y, el otro, al examen del Derecho aplicado, postula la revocación de la sentencia recurrida.

Asepeyo aduce la falta de legitimación pasiva, que acogió la sentencia recurrida y no realiza alegación impugnatoria concreta respecto de los motivos de recurso, y considera que debe mantenerse su absolución.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Inicialmente, se solicita al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sustituir la redacción del segundo párrafo del Hecho Probado Segundo, por el texto siguiente: 'Por el IMAS le fue reconocida una minusvalía del 39% en el año 1998. A consecuencia de su revisión en 2011, el IMAS mantuvo dicho porcentaje, si bien amplió la valoración, añadiendo que el actor presentaba dificultades para utilizar transportes colectivos de 7 puntos'.

Se propone la adición de un nuevo hecho probado con el número de Hecho Probado Cuarto Bis, a colocar entre el Hecho Cuarto y el Quinto, del siguiente tenor literal: 'Sin embargo, persisten en el actor, de forma definitiva e incapacitante, las secuelas del accidente de tráfico sufrido en 1993, y padece además, en la actualidad, las siguientes dolencias: Artrosis severa postraumática rodilla derecha, tanto en compartimento interno como externo; Osteoporosis regional tercio inferior fémur y tercio superior de tibia y peroné derechos, con callo vicioso de fractura desviado en valgo; Artrosis secundaria a sobrecarga de tobillo derecho; Artrosis severa tarso derecho con severa afectación de la articulación de Chopart con necrosis de escafoide tarsiano; Dedos pie derecho en garra; Trastornos tróficos de la piel perimaleolar interno y cara externa del pie derechos con aparición intermitente de úlceras, secundarias a distrofia de Sudeck que afecta a hueso, músculo, vasos, nervios y piel.

Tales dolencias le provocan las siguientes limitaciones: Dolor e incapacidad funcional en miembro inferior derecho y dolor y limitación funcional en rodilla, tobillo y pie derechos, que le impiden tanto la bipedestación como la deambulación moderadas.' Se propone la adición, al primer párrafo del hecho probado quinto de la sentencia, del texto siguiente: 'La causa objetiva en la que la empresa funda tal decisión, es la ineptitud sobrevenida del actor, dado que no puede realizar las tareas inherentes a su puesto de trabajo de confitero, que exigen precisamente tener que permanecer en deambulación y bipedestación permanente'.

Este motivo de recurso se rechaza.

En efecto, con referencia a la primera y tercera, las revisiones son inviables, ya que la sentencia recurrida valora fundadamente la alegación relacionada con la bipedestación, en su fundamento de derecho tercero, y la otra revisión no resulta relevante.

En cuanto a la valoración de informes médicos, cuando los varios que obran en autos son contradictorios o no concordantes entre sí, esta Sala viene manteniendo un criterio constante y uniforme, siguiendo pacífica y conocida doctrina jurisprudencial. Debe prevalecer la convicción que el juzgador ha obtenido, previa valoración conjunta de toda la prueba practicada y en uso de las facultades que al respecto le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social sobre la subjetiva e interesada de la parte, salvo que los informes invocados por ésta, por la superior especialización, cualificación científica e imparcialidad de quienes los emiten, pongan de manifiesto que el Juez 'a quo' incurrió en error en la valoración de la prueba. Y no es ese el caso.

Además, debe reseñarse, más concretamente, que no se ha acreditado que la valoración judicial sea errónea, pues existe prueba, como la tenida en cuenta por la sentencia recurrida, que no puede reputarse de inferior valor científico que la aducida por el recurrente, que avala la redacción fáctica de la sentencia recurrida.

Además, no puede ser ajena a la valoración jurídica que el actor trabajaba ocho horas a la semana, con flexibilidad horaria.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se denuncia infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente total.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 38 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que no pueda realizar las actividades fundamentales de su profesión, pues no se constata una sintomatología o manifestación funcional suficiente al efecto, en orden a la obtención de una incapacidad permanente total. La anterior solución es concorde con el criterio del artículo 38 del Decreto indicado.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Se denuncia, finalmente, infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, pues la parte recurrente estaría en situación de invalidez permanente parcial.

Para el examen de este motivo de recurso, deben ponerse en relación: a) la profesión que ejercita la parte actora; b) las secuelas que presente; y c) ponderando, como criterio orientativo, el artículo 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22-06-1956).

Pues bien, si la parte actora tiene la categoría profesional que indica en la sentencia recurrida, tal y como se razona en el fundamento de derecho de la misma, no se acredita, por el momento, que esté impedido en no menos del 33% para el rendimiento de su profesión habitual, pues las dolencias recogidas en el hecho probado no acreditan una limitación suficiente que la justifique En consecuencia, de momento y sin perjuicio de la evolución de sus dolencias, el actor no se encuentra en ningún grado de incapacidad, si nos atenemos a las dolencias valorables, sin perjuicio de que, en caso de reagudización de sus dolencias, se ampare en la incapacidad temporal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Lázaro , contra la sentencia número 354/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 18 de diciembre, dictada en proceso número 199/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Lázaro frente a ASEPEYO, DEGUSTACIONES JUANMA, S.L. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1235-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-356 9-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1235-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.