Sentencia SOCIAL Nº 150/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 41/2022 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000150/2022

Rollo número 41/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 41 de 2022 (Autos núm. 271/2021), interpuesto por la parte demandante Dª Natividad, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 26 de noviembre de 2021; siendo demandados BANCO SANTANDER S.A. y SANTANDER TECNOLOGÍA Y OPERACIONES ESPAÑA S.L., en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Natividad, contra Banco Santander S.A. y otro ya nombrado, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 26 de noviembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Natividad contra BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER TECNOLOGÍA Y OPERACIONES ESPAÑA, S.L. declaro justificada la decisión empresarial impugnada en el proceso, absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO. - En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO. - La demandante, Dª. Natividad, con DNI NUM000 y nacida el NUM001.1966, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de BANCO SANTANDER, S.A., con antigüedad de 02.04.1990 y categoría profesional de Técnico de Banca, nivel 7, con un salario mensual de 3.611,03 euros/brutos, con el desglose que se contiene en el hecho primera de la demanda que se da por reproducido.

Su centro de trabajo se encontraba sito en la oficina 0072 de Paseo Independencia de Zaragoza en puesto de atención al cliente, realizando tareas y funciones propias de su grupo profesional, junto a otras 8 personas.

Prestaba servicios a tiempo completo en horario de 08.00 a 15.30 h de lunes a jueves y de 08.00 a 15.00 horas el viernes. A fecha 31.12.2021 su edad será la de 55 años.

SEGUNDO. - BANCO SANTANDER, S.A. y SANTANDER TECNOLOGÍA y OPERACIONES ESPAÑA, S.L. pertenecen a un grupo de empresas.

SANTANDER TECNOLOGÍA y OPERACIONES ESPAÑA, S.L. procedente de la absorción por Santander Tecnología España, S.L.U. de Santander Operaciones España, S.L.U. (Doc. 1 y 2 aportado por Santander Tecnología y Operaciones España, S.L.)

TERCERO. - EL 03.11.2020 el Banco Santander, S.A. comunicó su intención de iniciar un proceso de despido colectivo a las secciones sindicales con presencia en los órganos de representación unitaria de los centros afectos.

El 17.11.2020 se inició periodo de consultas para la extinción de un máximo de 5072 contratos de trabajo y movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de contratos de trabajo. (Acta de inicio del periodo de consultas (doc.2 de Banco Santander)

Se comunicó a la Dirección General de Trabajo el inicio del procedimiento de regulación de empleo el 17.11.2020. (doc. 3 y 4 de Banco Santander).

El 15.12.2020 Banco Santander, S.A. y los representantes de los trabajadores firmaron el Acta de finalización con acuerdo del periodo de consultas del expediente de despido colectivo en Banco Santander, S.A., cuyo contenido se da íntegramente por reproducido dada su extensión (doc. 6 de la actora y doc. 1 aportado por la mercantil Banco Santander, S.A.).

CUARTO. - Han sido recolocados un total de 1.019 trabajadores, de los cuales 450 en Santander Costumer Voice, S.A. y 569 en Santander Tecnologías y Operaciones España, S.L. (47 en Zaragoza).

Del total de trabajadores recolocados el 25% tienen 50 o más años. (doc. 5 aportado por Banco Santander).

QUINTO. - La actora estaba afectada por el despido colectivo y el 14.01.2021 comunicó al Banco Santander, S.A. su voluntad de adscripción voluntaria a las bajas incentivadas del apartado c) del Capítulo IV. (doc. 7 de la actora)

La solicitud fue denegada mediante la remisión de un correo electrónico el 04.03.2021 con motivo en la recolocación interna en Santander Tecnologías y Operaciones España, S.L. (doc. 7 aportado por Banco Santander, S.A.).

El 24.02.2021 Banco Santander comunica a la actora, mediante dos escritos, su recolocación interna en Santander Tecnología y Operaciones España, S.L con efectos de 01.04.2021 (nº 3 de Avantius que se da íntegramente por reproducido, documento 6 aportado por Banco Santander, S.A. y doc. 3 aportado por Santander Tecnología y Operaciones España, S.L.).

Las condiciones del nuevo puesto de trabajo son:

-centro de trabajo: sito en el CAU nº 2 de Zaragoza.

-puesto: Técnico de Operaciones.

-grupo profesional/nivel: Área 2, Grupo E, Nivel 1.

-antigüedad: 02.04.1990. -Salario anual bruto: 42.104,86 euros.

SEXTO. - La trabajadora en Banco Santander, S.A. tenía la siguiente estructura de retribución mensual, con retribución bruta anual de 43.350,49 euros:

-salario base: 2.168,37 euros

-trienios de antigüedad. 482,59 euros

-trienios técnicos: 172,90 euros

-participación de beneficios: 214,24 euros

-aportación promotor plan de pensiones: 66,67 euros. (doc. 10 aportado por Banco Santander, S.A.)

SEPTIMO. - A fecha 12.07.2021 las percepciones brutas anuales de la actora en la empresa Santander Tecnología y Operaciones España, S.L. ascienden a la cantidad de 43.351,21 euros, con el siguiente desglose:

-salario base: 10.385,37 euros

-plus de convenio mensual: 727,30 euros

-compensación salario convenio:26.006,54 euros

-complemento voluntario personal: 0,74 euros

-antigüedad 96: 6.231,26 euros.

(doc. 4 y 6 aportados por Santander Tecnología y Operaciones España, S.L.)

OCTAVO. - La trabajadora curso situación de IT desde el 03.03.2021 al 05.07.2021 por trastorno de estrés postraumático (doc. 11 aportado por la actora)'.

TERCERO. -Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO. -La demandante prestó servicios para la empresa Banco de Santander S.A. El 03.11.2020 el Banco Santander, S.A. comunicó su intención de iniciar un proceso de despido colectivo a las secciones sindicales con presencia en los órganos de representación unitaria de los centros afectos. El 17.11.2020 se inició periodo de consultas para la extinción de un máximo de 5072 contratos de trabajo y movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de contratos de trabajo. El 15.12.2020 Banco Santander, S.A. y los representantes de los trabajadores firmaron el Acta de finalización con acuerdo del periodo de consultas. El Antecedente Quinto del Acta de 15.12.2020 contiene: 'han quedado acreditadas las causas legales objetivas previstas en el artículo 51 del ET , desarrolladas y explicadas en el informe Técnico y en la Memoria aportados al procedimiento, que justifican la reducción de plantilla que se acuerda, causas vinculadas fundamentalmente a la caída de los ingresos y la rentabilidad y la reducción de márgenes.... y la necesidad de reordenar tanto los servicios centralizados como la red de oficinas en extensión y en la forma de prestar servicios a los mismos.'(con valor fáctico en fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida).

En virtud del proceso anterior finalizado con acuerdo de la representación legal de los trabajadores, aparte de los trabajadores que fueron despedidos por causas objetivas, cuyo número inicial previsto se redujo al de 3.572, han sido recolocados un total de 1.019 trabajadores, de los cuales 450 en Santander Costumer Voice, S.A. y 569 en Santander Tecnologías y Operaciones España, S.L. (47 en Zaragoza).

El 24.02.2021 Banco Santander comunica a la actora, mediante dos escritos, su recolocación interna en Santander Tecnología y Operaciones España, S.L con efectos de 01.04.2021.

Las condiciones del nuevo puesto de trabajo son:

-centro de trabajo: sito en el CAU nº 2 de Zaragoza.

-puesto: Técnico de Operaciones.

-grupo profesional/nivel: Área 2, Grupo E, Nivel 1.

-antigüedad: 02.04.1990.

-Salario anual bruto: 42.104,86 euros.

La demandante en Banco Santander, S.A. tenía la siguiente estructura de retribución mensual, con retribución bruta anual de 43.350,49 euros:

-salario base: 2.168,37 euros

-trienios de antigüedad. 482,59 euros

-trienios técnicos: 172,90 euros

-participación de beneficios: 214,24 euros

-aportación promotor plan de pensiones: 66,67 euros.

A fecha 12.07.2021 las percepciones brutas anuales de la actora en la empresa Santander Tecnología y Operaciones España, S.L. ascienden a la cantidad de 43.351,21 euros, con el siguiente desglose:

-salario base: 10.385,37 euros

-plus de convenio mensual: 727,30 euros

-compensación salario convenio:26.006,54 euros

-complemento voluntario personal: 0,74 euros

-antigüedad 96: 6.231,26 euros

La demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando que no existía causa justificada económica , productiva y organizativa y la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo por su recolocación, que afectan a cambió de convenio colectivo, de jornada , de distribución de jornada, del sistema retributivo y cambio de funciones, al ser encuadrada en el Área de Actividad 2 , Grupo E, Nivel 1 del Convenio Colectivo de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza fue desestimada su demanda.

Interpuesto por el demandante recurso de suplicación, fue impugnado por la empresa demandada.

SEGUNDO. - Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, mediante la adición de cuatro hechos probados nuevos, en base a los documentos nº 42,41, 43,44 45 y 47 aportados en el ramo de prueba de la parte actora, consistentes en el contenido de la página web de la demandada Banco de Santander S.A. con el siguiente texto:

-'En el ejercicio 2019 Banco Santander, SA gana 6.515 millones de euros, tras aumentar su beneficio un 35% en el cuarto trimestre, con un beneficio atribuido ordinario excluyendo el neto de plusvalías y saneamientos, de 8.252 millones de euros '

- 'En el tercer trimestre de dicho año 2019, se obtuvo la 'mejor marca trimestral desde hace casi una década (entre junio y septiembre gano 2.135 millones de euros); documento nº 41 del mismo ramo'.

-'En el ejercicio 2020 (previo a la adopción de la medida modificativa), Banco Santander, S.A., obtuvo beneficios ordinarios de 5.081 millones de euros, un 38% menos en euros corrientes, debido al aumento de provisiones vinculadas a la pandemia, logrando en el cuarto trimestre sus mayores ingresos de clientes de los dos últimos años en euros constantes. Tales beneficios se obtienen pese a provisionarse 1.600 millones de euros por el deterioro previsto en las condiciones macroeconómicas derivadas de la crisis Covid-19'.

-'En el primer trimestre del ejercicio 2021 (posterior al Acuerdo del Despido Colectivo, de 15/12/2020, en el que se ampara la medida modificativa colectiva), el beneficio fue de 1.608 millones de euros y ello pese a concurrir un cargo neto por valor de 530 millones de euros correspondientes a costes de reestructuración previstos para el conjunto del año, principalmente en Reino Unido y Portugal, siendo el beneficio ordinario, sin ese cargo, de 2.138 millones de euros, siendo el mayor beneficio ordinario desde el 2º trimestre del año 2010, según reza la propia página web del Banco'.

Con dicho relato fáctico pretende la parte recurrente que quedan desvirtuadas las causas alegadas por la empresa para extinguir contratos de trabajo, movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de contratos de trabajo.

Alega la parte impugnante que de los documentos citados no se desprende error alguno cometido por la Juzgadora de instancia y que la revisión solicitada no tiene ninguna transcendencia para el resultado del fallo.

La jurisprudencia, entre otras muchas, Sets de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el escrito de impugnación no se alega la falta de veracidad de los datos que aparecen en los documentos que se citan, pero si la inexistencia de error en la Juzgadora, que ha tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada, y la falta de transcendencia para el resultado del fallo, pero las causas económicas en que se basa la recolocación de la demandante son:

No se alega en la carta de recolocación la existencia de pérdidas, sino la caída persistente de ingresos respecto de tres trimestres consecutivos 1º, 2º y 3º del año 2020, respecto de los homólogos de 2019, el descenso del margen bruto y el margen de explotación del mismo periodo, el descenso del margen bruto de explotación en dicho periodo y el resultado negativo a septiembre de 2020. La veracidad de dichos datos no puede cuestionarse , teniendo en cuenta el contenido de los hechos que se pretenden adicionar , debiendo de tenerse en cuenta que constituye causa económica , de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.c) del ET la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas , se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos en nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, y además que las causas que se alegan son también productivas y organizativas, habiéndose valorado por la Juzgadora de instancia el hecho de que el periodo de negociación haya acabado con acuerdo con reconocimiento por la representación de los trabajadores de que han quedado acreditadas las causas legales objetivas previstas en el art. 51 del ET, desarrolladas y explicadas en el informe técnico y en la memoria aportadas, y que justifican la reducción de plantilla y de reordenar, tanto los servicios centralizados, como la red de oficinas en extensión y en la forma de prestar servicios en los mismos. Por lo que no quedando acreditada la existencia de error se desestima el motivo.

TERCERO. - Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantiva y de la jurisprudencia por aplicación indebida del art 41.4 del ET, en relación con el art, 138.7 de la LRJS y doctrina contenida en Sentencias del Tribunal Constitucional, de 12 de julio de 2021, numero 140, Sala Segunda, y del Pleno numero 8 de 22 de enero de 2015, y doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016, EDJ 26642, de 7 de julio de 2016, EDJ 140306, de 23 de octubre de 2015, EDJ 230711, de 16 de septiembre de 2015, EDJ 230718, de 16 de julio de 2015 , EDJ 161633 Y de 7 de junio de 2018, EDJ 109161.

Alega que se considera en la Sentencia de Instancia que, como la medida de cambio de empresa está pactada en el seno de un Despido Colectivo y amparada en el acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, no se acogen las pretensiones de la demanda, cita la STC de 12-7-2021 nº 140 ,que declara la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en supuesto en que existía acuerdo con la representación de los trabajadores , permitiendo discutir en procedimientos individuales la concurrencia de dichas causas, por lo que tal doctrina cabe aplicarla a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Que la revisión fáctica que se postula en el recurso conllevaría la inexistencia de causa justificativa económica alguna. Respecto a las causa productivas u organizativas, que la banca española (con enormes beneficios en muchos casos) se dirige a un paulatino proceso de autogesti6n bancaria, trasladando operaciones que antes realizaban los bancos (concesi6n de prestarnos, transferencias, solicitud de hipotecas, etc.) a los clientes, con el consiguiente ahorro de costes empresariales, lo que pretende sea acreditado con notas y artículos de prensa. Que ninguna prueba fue aportada por la empresa. Que la presunción legal contenida en la Sentencia de instancia va en contra de lo establecido en el Art. 138. 7 LRJS vigente.

Por la parte impugnante se alega que no se ha infringido el art. 41.4 del ET ya que nos encontramos ante una demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo que deriva de un Acuerdo Colectivo firmado con la Representación Legal de los Trabajadores en fecha 15 de diciembre de 2020 en el que, además, consta expresamente en el Antecedente Quinto que han quedado acreditadas las causas legales objetivas previstas en el art. 51 del ET y que constan en el Informe Técnico y en la Memoria. También hay que destacar que este Acuerdo Colectivo no ha sido impugnado ante la Audiencia Nacional por ningún sindicato, de conformidad con lo regulado en el art.41.4 ET, cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude en apartado 1 del citado precepto. En el Acuerdo que puso fin al periodo de consultas se pactó con los Representantes de los Trabajadores la reducción del número inicial de personas afectadas por el despido colectivo, desde los 5.072 trabajadores inicialmente propuestos, al número final de 3.572 empleados previsto en su Capítulo I del Acuerdo. Y para ello, es decir, para minimizar el impacto del proceso de reestructuración en el volumen de empleo, se acordaron distintas medidas sociales de acompañamiento, a las que se hace referencia en el Antecedente Séptimo del citado Acuerdo:1) La recolocación en otras sociedades del Grupo de hasta 1.100 empleados, y 2) La recolocación interna en Banco Santander de hasta 400 empleados en la unidad de Santander Personal. A la actora se le recoloca en otra empresa del Grupo, con amparo precisamente en el Capítulo V del Acuerdo Colectivo.

Así se acepta por nuestros Tribunales que en el acuerdo del período de consultas iniciado por la vía del Despido Colectivo se pacten otras medidas de reestructuración, ajenas al artículo 51.1 ET, validándose la transversalidad de procedimientos sin necesidad de acudir a otro procedimiento ajeno al de despido colectivo, como así confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 7267), rec 45/2012.

CUARTO.-Por la empresa demandada se inició un ERE, iniciándose periodo de consultas para la extinción de un máximo de 5072 contratos de trabajo y movilidad funcional, geográfica o modificación sustancial de contratos de trabajo, llegándose a acuerdo con la representación de los trabajadores en el que se pactó 1) la extinción del contrato de 3.572 empleados 2) La recolocación en otras sociedades del Grupo de hasta 1.100 empleados, y 3) La recolocación interna en Banco Santander de hasta 400 empleados en la unidad de Santander Personal, como medidas sociales de acompañamiento para reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias, de conformidad con las previsiones del art. 51.2 del ET. Como dice la sentencia del TS de fecha 16-9-2913 R. 45/2012: ' lo que sostiene la parte es que el expediente de regulación de empleo no era el procedimiento idóneo para aprobar medidas de movilidad geográfica, que tenían necesariamente que ajustarse a lo previsto en el art. 40.2 del ETLegislación citadaET art. 40.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. . Pero, como ya se ha indicado, estas medidas son alternativas a los despidos colectivos y, por tanto, constituyen no solo un contenido lícito, sino también conveniente del acuerdo en el periodo de consultas, ya que sería absurdo y perjudicial para la coherencia de los acuerdos que ante una misma situación de crisis se fragmentara la negociación de las medidas adecuadas para hacer frente a aquélla. Lo importante es que se haya cumplido la exigencia del artículo 40.2 del ETLegislación citadaET art. 40.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. , no el marco del procedimiento en que lo ha sido, siendo secundario el conocimiento de la Administración, que además en el presente caso lo ha tenido. El hecho de que la autoridad laboral se haya limitado en sus resoluciones a autorizar los despidos en nada puede alterar estas conclusiones, pues solo aquéllos requerían autorización administrativa, bastando para la movilidad geográfica el acuerdo con los representantes de los trabajadores.'

Dentro del ERE se adoptaron medidas alternativas para reducir los despidos y atenuar sus consecuencias como son la recolocación de varios trabajadores , entre ellos la actora en una empresa del grupo.

En cuanto a la STC de 12-7-2021 nº 140/2021 R. 5508/2018, resolvió recurso de amparo contra STS ( Pleno de 2-7-2018 nº 699/2018 R. 2250/2016 en la que se trataba de impugnaciones individuales de trabajadores cuyo contrato se vio extinguido por causas objetivas , en expediente de regulación de empleo por causas de tipo organizativo y productivo, que había concluido con acuerdo con la representación de los trabajadores, estimando la STS que a partir del Real Decreto-ley 3/2012, y a diferencia de lo que sucedía en la regulación anterior, en el marco del acuerdo alcanzado en el periodo de consultas no despliega presunción alguna sobre la concurrencia de la causa justificativa del despido colectivo, concluyendo el TS que, teniendo en cuenta la evolución normativa que ha sufrido el art. 124 de la LRJS, es claro que en los procesos individuales no puede discutirse la concurrencia de la causas del despido colectivo. Y ello porque, aunque en dicha norma no se contemplan las consecuencias jurídicas sobre los procesos individuales del acuerdo alcanzado en el proceso de despido colectivo, no puede ignorarse que uno de los pilares en que se sustenta el régimen jurídico de los despidos colectivos es en la especial relevancia del citado acuerdo.

La STC afirma que ' El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma. El contenido normal de este derecho es, según hemos señalado, el de obtener una resolución de fondo, salvo cuando exista alguna causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador ( arts. 81 y 53 de la Constitución ) ( sentencia del Tribunal Constitucional 68/1983, de 26 de julio, fundamento jurídico sexto, Sala Primera ) .... 'queda satisfecho con la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, y que tal resolución podrá ser de inadmisión siempre que concurra una causa legal para declararla y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma'( sentencia del Tribunal Constitucional 104/1984, de 4 de noviembre )'.En relación con esta temática, la STC 67/2010, de 18 de octubre ...No se trata, sin embargo, de un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, ni tampoco de un derecho absoluto e incondicionado a la prestación jurisdiccional, sino de un derecho a obtenerla por los cauces procesales existentes y con sujeción a una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, siempre que obedezcan a razonables finalidades de protección de bienes e intereses constitucionalmente protegidos...

Una vez establecido el marco normativo de referencia, procede ya dar respuesta a la cuestión cardinal del presente recurso. Hemos de convenir que la exhaustiva y detallada argumentación que obra en la sentencia dictada por el órgano casacional no puede ser tildada de arbitraria, manifiestamente irrazonable o incursa en error patente. Sin embargo, el hecho de que una resolución judicial no merezca tacha por esas razones no colma las exigencias propias de la vertiente de acceso al proceso del mencionado derecho a la tutela judicial efectiva pues, como ha quedado reflejado al exponer la doctrina de este tribunal, resulta preciso que la denegación de una resolución sobre el fondo traiga causa de un 'motivo fundado en un precepto expreso de la ley'.

' También debe tenerse en cuenta que el primer párrafo del art. 51.6 LET no impide que las causas del despido colectivo puedan ser cuestionadas en procedimientos individuales, ni tampoco prevé que el hecho de haber alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores comporte la presunción de existencia de las referidas causas, como así se establece respecto de otras medidas colectivas. En suma, debemos concluir que, cuando el despido colectivo no ha sido impugnado por los representantes legales de los trabajadores, a través del procedimiento colectivo previsto en el art. 124 LJS, la regulación legal no impide que en procesos individuales, el órgano judicial pueda dilucidar respecto de la realidad de las causas invocadas para justificar la referida medida colectiva, aunque se hubiera alcanzado un acuerdo con la representación de los trabajadores. El legislador no ha establecido, debemos insistir en ello, un régimen jurídico homogéneo para el ejercicio de las diferentes acciones individuales derivadas de la aplicación de medidas de naturaleza colectiva cuando se logra un acuerdo con la representación de los trabajadores, pues la regulación establecida para los despidos es diferente de la prevista respecto de otras decisiones empresariales. Por ello, de conformidad con el derecho contemplado en el art. 24.1 CE , proclamamos que la viabilidad de la impugnación planteada por los demandantes debe ser reconocida y, en consecuencia, afirmamos que lo resuelto por el órgano casacional resulta contrario a la efectividad del referido derecho.'

En definitiva lo que resuelve el TC es que en el despido colectivo , no existe una concreta ordenación legal que puede establecer límites al pleno acceso a la jurisdicción, a diferencia de lo que ocurre en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, en que el art. 41 .4 del ET dispone que cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión . Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

En el presente supuesto se trata. no de un despido, sino de una modificación de condiciones de trabajo, adoptada con acuerdo con la representación de los trabajadores por lo que, de conformidad con el art. 41.4 del ET no pueden ser impugnadas las causas que lo motivan, quedando limitada la posibilidad de impugnar el acuerdo por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, lo que no se ha efectuado en el presente proceso. El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO. - Como segundo motivo de infracción de normas sustantivas se denuncia la infracción del art. 8.1 b) y d) del RD 1483/2021 en relación con los arts. 39 y 41.4 del ET.

Alega que la recolocación de la demandante afecta:

1) Al convenio colectivo de aplicación (pasando a aplicarse el de la empresa de destino, CC de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Publica, no el de Banca que se venía aplicando a la relación laboral). Ello conlleva cambio de jornada anual (pasando de 1700 a 1800 horas), jornada semanal, distribución del tiempo de trabajo.

2) Sistema retributivo-salario, proyectándose, en primer lugar, en el complemento de antigüedad que ya no se sigue devengando en el CC de Banca sino comienza a devengarse en el CC de la empresa de destino, comenzando de cero; en segundo lugar, al introducir un bonus de 1.200 euros para el año 2021 de 'naturaleza extraordinaria y variable', es decir, se puede eliminar el cualquier momento; y en tercer lugar, el nuevo complemento salarial no absorbible ni compensable, referido en el apartado c) de la página 4 de la comunicación empresarial modificativa de 24 de febrero de 2021, que compensa la diferencia salarial entre el salario total resultante del cc. de la nueva empresa y el anterior, implica que como tal concepto retributivo no viene contemplado en el nuevo convenio, se estancará, con los años, al no ser objeto de revisión salarial alguna en el futuro.

3) Funciones-grupo/nivel profesional, encuadrándose a la recurrente en Área de Actividad 2, Grupo E, Nivel 1, respecto del cual el Convenio Colectivo de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública establece en su artículo 15 ('Grupos Profesionales'):

Área 2. Gestión de medios y procesos.

Actividades de atención, administración, mantenimiento y soporte in situ y/o remoto al usuario: hardware y software, bases de datos comunicaciones y redes, sistemas operativos, herramientas de explotación monitorización y servidores web y de aplicaciones, etc.

Actividades de instalación y plataformado de equipos, formación a usuarios, atención de primer nivel y resolución de incidencias.

Grupo E.

Pertenecen a este grupo profesional las personas que ejecutan tareas técnicas y administrativas de baja complejidad sujetas a instrucciones de trabajo, por formación, conocimiento y experiencia profesional.

Desarrollan sus funciones sin autonomía y bajo supervisión.

Nivel 1.

Personas con el perfil profesional adecuado que realizan las tareas técnicas propias de su grupo con complejidad baja y bajo supervisión y sin autonomía.'

La demandante no tiene formación informática, siendo Licenciada en Derecho realizando funciones de operativa bancaria, con escritura de poderes de 10-4-2013 para representar al Banco

En el apartado V. MEDIDAS DE RECOLOCACION INTERNA DENTRO DEL BANCO Y EMPRESAS DEL GRUPO QUE HAN PERMITIDO REDUCIR El IMPACTO DEL DESPIDO COLECTIVO' se acordó:

1) Mantenimiento de antigüedad de origen.

2) Aplicación del convenio colectivo de la empresa de destino.

3) Mantenimiento del salario fijo, con la introducción de un complemento por las diferencias derivadas del cambio de convenio colectivo.

4) Mantenimiento de las aportaciones al Plan de Pensiones Santander empleados.

5) Compensación por economato.

6) Aplicación de beneficios sociales y resto de condiciones de la empresa de destino.

Por la parte impugnante se alega que se han pactado en el acuerdo modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de conformidad con el art. 41 del ET. Se ha efectuado la recolocación interna de acuerdo con lo previsto en el art. 8. 1 a) del RD 1483/2012, y se corresponde con las condiciones laborales establecidas en el Acuerdo Colectivo, como así se establece en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y en los hechos probados quinto, sexto y séptimo.

SEXTO.- Respecto a dicho motivo de recurso, debe de partirse, en cuanto a los hechos, de los inmodificados hechos probados de la sentencia, pues, respecto de la cuestión del contenido de la modificación sustancial ,ninguna revisión fáctica se ha solicitado, así la sentencia dice con valor fáctico en su fundamento de derecho cuarto, que El Acuerdo V del Acta de 15.12.2020 contiene las medidas de recolocación tanto en empresas del grupo como interna dentro del banco, que contemplaba, tanto la movilidad funcional como geográfica, como medida de flexibilidad, del artículo 8 del RD 1483/2012, no estableciéndose criterios de selección.

La medida de recolocación en empresas del grupo, apartado Primero, tiene carácter obligatorio para el afectado y el Banco debe comunicarse por escrito con antelación de 30 días. Consta que se comunicó a la trabajadora dicha recolocación por escrito y con la antelación establecida.

Consecuencia de la incorporación a una sociedad del grupo es, por un lado, la conservación de la antigüedad, como consta que así ha sido respecto de la actora, y por otro, la aplicación del convenio colectivo de aplicación a la sociedad de destino.

Sin embargo, el trabajador mantendrá íntegramente el salario fijo que venía percibiendo, y para ello se establece un complemento salarial que incluye la diferencia entre el salario total aplicable en la sociedad de destino y el que venía percibiendo en aplicación del convenio colectivo de Banca y una cantidad equivalente a los importes correspondientes a 2020 para los conceptos de compensación de beneficios sociales, respecto a complementos no previstos en el nuevo convenio colectivo se mantendrán.

Atendiendo a las nóminas aportadas que reflejan la retribución de la actora en Tecnología se observa que percibe el complemento de compensación de salario de convenio por importe de 1.857,61 euros/mes.

La retribución que percibe la actora en la sociedad demandada, así como sus condiciones laborales se corresponden con lo dispuesto en lo establecido en el Acta de 15.12.2020.

Como consta en el hecho probado sexto:

La trabajadora en Banco Santander, S.A. tenía la siguiente estructura de retribución mensual, con retribución bruta anual de 43.350,49 euros:

-salario base: 2.168,37 euros

-trienios de antigüedad. 482,59 euros

-trienios técnicos: 172,90 euros

-participación de beneficios: 214,24 euros

-aportación promotor plan de pensiones: 66,67 euros.

(doc. 10 aportado por Banco Santander, S.A.)

En el hecho probado séptimo:

A fecha 12.07.2021 las percepciones brutas anuales de la actora en la empresa Santander Tecnología y Operaciones España, S.L. ascienden a la cantidad de 43.351,21 euros, con el siguiente desglose:

-salario base: 10.385,37 euros

-plus de convenio mensual: 727,30 euros

-compensación salario convenio:26.006,54 euros

-complemento voluntario personal: 0,74 euros

-antigüedad 96: 6.231,26 euros.

(doc. 4 y 6 aportados por Santander Tecnología y Operaciones España, S.L.)

En el apartado V. MEDIDAS DE RECOLOCACION INTERNA DENTRO DEL BANCO Y EMPRESAS DEL GRUPO QUE HAN PERMITIDO REDUCIR El IMPACTO DEL DESPIDO COLECTIVO' se acordó:

1) Mantenimiento de antigüedad de origen.

2) Aplicación del convenio colectivo de la empresa de destino.

3) Mantenimiento del salario fijo, con la introducción de un complemento por las diferencias derivadas del cambio de convenio colectivo.

4) Mantenimiento de las aportaciones al Plan de Pensiones Santander empleados.

5) Compensación por economato.

6) Aplicación de beneficios sociales y resto de condiciones de la empresa de destino.

Las medidas de recolocación pactadas con la representación de los trabajadores se han cumplido por la empresa, pues se ha mantenido su antigüedad, se aplica el convenio colectivo de destino, se mantiene el salario fijo, con la introducción de un complemento por la diferencia derivada del cambio del convenio colectivo, es decir se mantiene su retribución y la aplicación del convenio colectivo de la empresa de destino.

En cuanto a las funciones como dispone el art. 39.4 del ET el cambio de funciones distintas de las pactadas, no incluido en los supuestos previstos en este artículo, requerirá el acuerdo de las partes, o en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo, y en este supuesto dicho cambio de funciones viene justificada por la concurrencia de las causas invocadas en el ERE, finalizado con acuerdo con la representación de los trabajadores. Así el art. 8 del RD 1483/2012 dispone en cuanto a las medidas sociales de acompañamiento que entre las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán considerar, entre otras, las siguientes: a) recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa, o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forma parte, b) movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el art. 39 del ET. Por lo que concurriendo las causas que motivan la movilidad funcional de la demandante, se entiende que ésta es justificada, y, en consecuencia, se desestima el recurso.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 41/2022, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 26 de noviembre de 2021, autos 271/2021, que confirmamos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.