Sentencia Social Nº 1500/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4668/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0000367 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004668 /2014 IP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000107 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

Recurrente/s:MONTES, CUEVAS Y COMPAÑIA,S.A.(TOMOVIL,S.A.), Isidro

Abogado/a:JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ, ALBERTO FREIJEIRO OTERO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a trece de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004668 /2014, formalizado por el/la D/Dª ALBERTO FREIJEIRO OTERO, Letrado, en nombre y representación de Isidro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000107 /2014, seguidos a instancia de Isidro frente a MONTES, CUEVAS Y COMPAÑIA,S.A.(TOMOVIL,S.A.), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Isidro presentó demanda contra MONTES, CUEVAS Y COMPAÑIA,S.A. (TOMOVIL,S.A.), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de Abril de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Isidro , ha venido prestando servicios para la empresa demandada 'TOMOVIL CUEVAS S.A.' dedicada a la actividad de venta y reparación de automóviles, con una antigüedad del 1-7-1997, como Director Gerente del concesionario de vehículos marca 'Ford', sito en Seixalvo n° 4 Ourense, y percibiendo una retribución anual de 113.771,04.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras. La relación entre las partes se articuló a medio de un contrato de trabajo ordinario indefinido a tiempo completo. SEGUNDO.-En fecha 18 de Diciembre pasado, al actor le fue notificada a través de requerimiento notarial Acta de la Junta General de la empresa demandada de fecha 18-12-2013, del siguiente tenor literal:'Prescindir de los servicios profesionales de Don Isidro en los siguientes términos:'Dado que es Vd. quien viene realizando y ejecutando de forma cierta, efectiva e inmediata la actividad empresarial como representante legal, administrador de hecho y de derecho que es de la compañía mercantil TOMOVIL CUEVAS S.A., administración de la actividad empresarial que viene ejerciendo y ejercitando de forma directa y personal e inaudita parte de los requirentes, sin ningún tipo de información ni de rendimiento de cuentas, actuando como si fuese socio y administrador único, como si se tratase de una sociedad unipersonal, desarrollando de forma personal y directa la activad societaria; por medio del presente se procede a extinguir sus servicios profesionales por desistimiento de la empresa, desistimiento por voluntad empresarial con efectos del dieciocho de los corrientes. Por consiguiente, ante la falta de comunicación e información por su parte, con la consiguiente pérdida de la recíproca confianza, y como consecuencia de ello, por medio del presente requerimiento se prescinde de sus servicios profesionales EXTINGUIÉNDOSE POR DESESTIMIENTO EMPRESARIAL Y CON ESTA FECHA DE DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE, LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE USTED Y LA COMPAÑÍA MERCANTIL 'TOMOVIL CUEVAS S.A.', DESISTIENDO DE TODOS SUS SERVICIOS PROFESIONALES, CESANDO EN TODOS SUS CARGOS Y ACTIVIDADES, Y EXTINGUIÉNDOSE LOS VÍNCULOS CONTRACTUALES .TERCERO.-Por escritura Pública de 1-7-1977, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña, D. Antonio Pol González, con el n° 2607 de su protocolo, se eleva a publicó los acuerdos adoptados por el Consejo de Administración de la Compañía de 25-6-2007 entre los cuales se acuerda nombrar al actor Director Gerente, confiriéndole las facultades que se señalan.El 8-7-2007, por el presidente del Consejo de Administraci6n de la empresa se dirige escrito al Registro Mercantil, desistiendo de las facultades otorgadas que menciona. Dicha escritura y escrito figuran incorporados a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido. CUART0.-Se celebr6 sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda interpuesta por D. Isidro contra la empresa TOMOVIL CUEVAS S.A. debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 18-12-2013 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 224.364,27.-E en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo días siguientes a la notificaci6n de la presente

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isidro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31 de octubre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Tanto la parte demandante, pretendiendo una mayor indemnización derivada de la calificación de improcedencia, como la parte demandante, pretendiendo -según el suplico del escrito de interposición de su recurso de suplicación- la nulidad de la sentencia de instancia, o subsidiariamente la revocación de la sentencia de instancia con desestimación total de la demanda rectora de actuaciones de actuaciones por inexistencia de relación laboral, o subsidiariamente la revocación parcial de la sentencia de instancia con desestimación parcial de la demanda rectora de actuaciones por existencia de relación laboral especial de alta dirección, apreciando la existencia de un desistimiento, o subsidiariamente de un despido, anuncian ambas recurso de suplicación contra la sentencia de instancia y lo interponen después alegando la parte demandante motivo de revisión fáctica y motivo de denuncia jurídica al amparo -respectivamente- de las letras b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y la parte demandada motivo de impugnación procesal, motivo de revisión fáctica y motivo de denuncia jurídica al amparo -respectivamente- de las letras a), b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social. Cada una de las partes litigantes ha impugnado el recurso de la adversa.

Dadas las pretensiones de las partes recurrentes y el contenido de sus recursos de suplicación, lo oportuno, siguiendo un orden lógico de resolución, es examinar, por el orden de sus motivos, el recurso de suplicación de la parte demandada, y en último lugar el recurso de suplicación de la parte demandante.

SEGUNDO. Comienza el recurso de suplicación de la parte demandada con dos motivos de impugnación procesal al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el primero de los cuales invoca la infracción legal de los artículos 215 y 267.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic, se debe querer referir el recurrente al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al artículo 267.5 y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues el artículo 215 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere a la sustitución de los jueces de paz, cuestión del todo ajena a los términos de la cuestión litigiosa), en relación con el 24.1 de la Constitución Española y con el 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo cuya invocación se pretende (una pretensión, dicho sea de paso, que, sin embargo, no se refleja en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación de la parte demandada) la devolución de las actuaciones para que, por el órgano judicial de instancia, se resuelva un 'recurso de complemento' que la parte demandante interpuso en la instancia y que el órgano judicial simplemente no ha tramitado, complemento en el cual se pretenden introducir determinados hechos en el relato fáctico de la sentencia de instancia basados esos hechos en la prueba de la parte recurrente, a saber 'las facultades que le fueron otorgadas al actor y que constan inscritas en el registro mercantil', 'también deberá constar que es el propio actor quien se certifica a sí mismo los rendimientos del IRPF de los ejercicios 2008 al 2012', y, en último lugar, 'también deberán incluirse expresamente y por escrito en el factum probatorio nuevos hechos probados que recojan con todo detalle los poderes y facultades otorgados al actos, así como los contratos y los demás negocios jurídicos por él otorgados y/o suscritos'.

Tal impugnación no se acoge. Desde un plano de legalidad constitucional, el mecanismo de complemento de sentencias regulado en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es propiamente un recurso, y, en consecuencia, su no tramitación no afecta al derecho al recurso comprendido dentro del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española o, en su desarrollo, el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -o, en el ámbito laboral, el artículo 17.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Ya situándonos en el plano de la legalidad ordinaria, tampoco su no tramitación supone infracción procesal causante de indefensión generadora de nulidad, porque si el complemento de sentencias es -como se deduce de la literalidad del artículo 215.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - un mecanismo dirigido a subsanar omisiones o defectos de que pudiere adolecer una sentencia y que fuere necesario remediar para llevarla plenamente a efecto, sin que a su través se pueda rectificar el fondo de lo que está resuelto, ni tan siquiera advertir un supuesto error en la valoración de la prueba o en la argumentación jurídica, pues eso será en su caso motivo de suplicación, la conclusión lógica es que no es obligada su tramitación, en aras a la efectividad del principio de celeridad que inspira el proceso laboral - artículo 74 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, si de manera manifiesta la solicitud de complemento excede de esos límites, que es precisamente lo que ocurre en el caso de autos donde lo pretendido en la solicitud de complemento de la parte recurrente es completar la declaración de hechos probados con la evidente intención de evitar, en el posterior recurso de suplicación, los oportunos motivos de revisión fáctica.

Ciertamente esa decisión de no tramitación de solicitudes retardatarias obliga a una resolución fundada -como así se dice en el artículo 75.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, pero esa omisión es una mera irregularidad procesal no causante de indefensión -y, en consecuencia, no justificativa del remedio excepcional de nulidad de actuaciones- dadas las peculiaridades del mecanismo de complemento de sentencia regulado en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la parte solicitante siempre pueda recurrir la sentencia de instancia alegando la omisión o el defecto que a su entender esta presenta a través del oportuno motivo de un recurso de suplicación con el mismo alcance que si se hubiera denegado de una manera expresa - artículo 215.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, con lo cual la nulidad de actuaciones que a través de este motivo se pretende no llevaría a otro resultado practico que al de que, sin resultar afectada en modo alguno la sentencia de instancia, el órgano judicial de instancia resolviese expresamente algo que ya ha resuelto de una manera implícita al no tramitar la solicitud, y que, por lo demás, esta Sala comparte en cuanto al fondo pues, como ya se ha dicho, la solicitud de complemento excede manifiestamente de sus fines legales.

TERCERO. El segundo de los dos motivos de impugnación procesal invocados por la parte demandada al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social invoca la infracción legal de los artículos 97 y 107 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 24 y 129.3 de la Constitución Española (sic, el apartado 3 del artículo 129 no existe, el recurrente se debe querer referir al 120.3), así como de la jurisprudencia citada (en este sentido se cita la STSJ/Galicia de 24 de abril de 2012 , aunque las sentencias de suplicación no conforman jurisprudencia de conformidad con la definición que de esta se da en el artículo 1.6 del Código Civil ), bajo cuya invocación se pretende la nulidad de la sentencia de instancia porque - siguiendo lo que literalmente se afirma en el numeral de conclusiones y sin perjuicio de que, a lo largo numerales anteriores en los cuales se desarrolla la justificación del motivo de impugnación procesal, se alude también a la deficiencia de hechos probados en relación con los que legalmente deben constar en el apartado de hechos probados de una sentencia de despido- 'la sentencia de instancia, olvidándose que esta parte alegó falta de la jurisdicción social para resolver esta relación mercantil entre las partes, se limita en sus fundamentos de derecho a declarar la relación laboral común por mor de un contrato de trabajo ordinario indefinido, porque así fue la voluntad de las partes, y porque se le dio de alta como trabajador por cuenta ajena, omitiendo el cuadro probatorio de la empresa, que no fue valorado según la sana crítica - el juzgado a quo ignoró por completo el conjunto probatorio de la empresa, inadmitiéndolo de facto y iure'.

Tal impugnación no se acoge. De entrada, la parte recurrente, aunque alega en el cuerpo argumental del motivo una deficiencia de hechos probados en relación con los que legalmente deben constar en el apartado de hechos probados de una sentencia de despido, no expresa en concreto cuáles son esas deficiencias y -siendo esto lo relevante- no argumenta en qué medida esas deficiencias son de tal relevancia que le causan indefensión a la parte recurrente, con lo cual no hay motivo para acordar la nulidad de la sentencia por esa supuesta deficiencia de hechos probados en relación con los que legalmente deben constar en el apartado de hechos probados de una sentencia de despido.

Realmente, la batería argumental del motivo de impugnación procesal instrumentado en el escrito de interposición del recurso de suplicación se construye, no tanto sobre esa supuesta deficiencia de hechos probados en relación con los que legalmente deben constar en el apartado de hechos probados de una sentencia de despido, sino -y de hecho esto es, según ut supra se ha transcrito, a lo único que se refiere la parte recurrente en el numeral de conclusiones, que es el último de los numerales en los cuales se desarrolla la justificación del motivo de impugnación procesal- sobre una supuesta falta de motivación de la sentencia de instancia en relación con la cuestión de la laboralidad o mercantilidad de la relación jurídica que une a las partes litigantes.

Una simple lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia permite comprobar como esas alegaciones caen por su propio peso, donde se examina -y se copia literalmente-, 'con carácter previo y preferente al conocimiento en su caso del fondo del asunto, por afectar al orden público procesal, la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia alegada por la representación de la empresa demandada, por considerar que la relación mantenida entre las partes no tiene naturaleza laboral sino mercantil, tratándose de un administrador de hecho y derecho de la empresa demandada'.

Fruto de ese examen previo y preferente al conocimiento en su caso del fondo del asunto, se afirma -y de nuevo se copia literalmente- que 'a este respecto del conjunto de la prueba documental practicada consta acreditado en autos que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada ... el 1.7.1997 como director gerente del concesionario de vehículos marca Ford sito en Seixalvo número 4 - Ourense. La relación entre las partes se articuló a medio de un contrato de trabajo ordinario a tiempo completo, suscrito entre las partes en la indicada fecha. El actor fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. La empresa le vino abonando desde entonces una retribución mensual por los conceptos de salario base, antigüedad, complemento salarial y pagas extraordinarias, retribución que asciende actualmente a 113.771,04 euros anuales, cumplimentando las correspondientes nóminas'. Se trata, en suma, de una fundamentación jurídica completa, perfectamente lógica y valorativa conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba obrante en las actuaciones.

No se acaba ahí la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pues, tras exponer las razones por las que considera hay contrato de trabajo, añade razones por las que la relación entre las partes no es una relación mercantil. Así se afirma -y de nuevo se copia literalmente- que 'el actor ni es miembro del consejo de administración, ni es consejero delegado, ni administrador, ni tiene participación alguna en la sociedad, sino que presta sus servicios para la misma como director gerente, por lo que no se encuentra en el supuesto de exclusión del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores a que se refiere (su) artículo 1.3.c )'. Con esto no solo se está argumentando el carácter laboral de la relación existente entre las partes litigantes, sino además se está dando una expresa respuesta a la pretensión de mercantilidad en la cual sostiene todo su argumentario defensivo la parte demandada, ahora recurrente.

Resumiendo, la juzgadora de instancia ha razonado sobre la laboralidad o mercantilidad de la relación existente entre las partes litigantes de una manera holgadamente suficiente en términos de la motivación exigida a las resoluciones judiciales desde la perspectiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24, en relación con el 120.3, de la Constitución Española . Lo que en el fondo pretende la parte recurrente es que se le hubiera dado la razón, si no en su pretensión, cuando menos en algunos de sus argumentos, y confunde todo ello con lo que es el cumplimiento de las exigencias de motivación constitucionales. No se ha producido, en consecuencia, vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española , ni de ninguna de las normas de legalidad ordinaria sobre contenido de sentencias judiciales, y en particular la de despido, a que se refieren los artículos 97 y 107 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 208 , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO. Respecto a la revisión de los hechos probados solicitada en el escrito de interposición del recurso de suplicación de la parte demandada, esta pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos declarados probados:

1ª. La modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero, donde se dice que 'el 8.7.2007 por el presidente del consejo de administración de la empresa se dirige escrito al registro mercantil desistiendo de las facultades otorgadas que menciona', para pasar a decir que 'por mor de dicha escritura se nombra director gerente de la sociedad a Isidro , confiriéndole las siguientes facultades: a) representar a la sociedad en todos los actos, contratos, asuntos judiciales, extrajudiciales, económico-administrativos, contencioso-administrativos, ante autoridades, funcionarios, entidades, sociedades y particulares; b) conferir y otorgar ante notario poderes o mandatos a favor de los procuradores y particulares, fijando las atribuciones de los mismos, revocarlos y otorgar otros nuevos; c) dirigir de la forma más conveniente para los intereses sociales todos los negocios a los que la sociedad se dedique, celebrando y ejecutando los actos y contratos necesarios o convenientes a la buena marcha de la compañía; d) practicar toda clase de liquidaciones, cobros y pagos, cualquiera que sea el concepto, naturaleza e importa de los mismos, dando o exigiendo, según los casos, los adecuados recibos o resguardos o concediendo quitas y esperas cuando lo estime conveniente; e) dar y tomar en arrendamiento bienes de todas clases en las condiciones que considere oportunas y rescindir los mismos; f) recibir a préstamo las sumas que considere necesarias para los negocios de la sociedad por vía de apertura de crédito; g) adquirir y enajenar toda clase de mercaderías, con cualquier clase de condiciones y pactos, percibiendo o entregando las cantidades correspondientes; g) girar, endosar, negociar, protestar, intervenir, aceptar y pagas letras de cambio, libranzas, avales o pagarés a la orden, cheques o mandatos de pago y cualquier otra clase de efectos mercantiles; i) abrir cuentas corrientes en toda clase de bancos, incluso el de España, cajas de ahorros y demás establecimientos de crédito, y en general, llevar a ellas y retirar de las mismas, cualesquiera cantidades, firmando los talones y demás documentos necesarios a tales fines; j) constituir depósitos de toda clase en las cajas del Estado o corporaciones, bancos o establecimientos de crédito, comerciales o particulares, y retirar y cancelar dichas operaciones; k) fijar las amortizaciones anuales del activo de la sociedad que estime convenientes; m) otorgar con las cláusulas de rigor los documentos públicos y privados que imponga el ordenado ejercicio de las facultades que le corresponden; n) nombrar, suspender y destituir apoderados, técnicos y demás personal de la empresa; ñ) realizar en general y en interés de la compañía cuanto juzgue conveniente o útil para ella'. Tal modificación no se acoge. En primer lugar, porque es innecesario recoger expresamente el contenido de la escritura pública de 1.7.2007 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de La Coruña Don Antonio Pol González, con el número 2.607 de su protocolo -que es la escritura a la que se refiere el relato fáctico alternativo y que se detalla en el párrafo primero, incombatido, del hecho probado tercero-, cuando en el relato fáctico judicial se afirma expresamente -en el párrafo tercero del hecho probado tercero- que 'dicha escritura ... figura incorporada a autos, teniendo aquí su íntegro contenido por reproducido'. Y, en segundo lugar, porque, al socaire de la introducción de unos hechos probados que son -como se acaba de razonar- reiterativos del relato fáctico judicial -aparte de no cuestionados de adverso en cuanto el relato fáctico alternativo simplemente refleja el contenido de una escritura pública notarial-, se pretenden eliminar unos hechos probados expresados en el párrafo segundo del hecho probado tercero según el relato fáctico judicial -a saber, que 'el 8.7.2007 por el presidente del consejo de administración de la empresa se dirige escrito al registro mercantil desistiendo de las facultades otorgadas que menciona', escrito cuyo contenido también se da por reproducido en el párrafo tercero del tan citado hecho probado tercero-, de manera que, siendo esos hechos recogidos en el relato fáctico judicial no contradictorios con los que se pretende introducir y trascendentes para la resolución del litigio, nos encontramos ante lo que en anteriores ocasiones esta Sala ha denominado revisión fáctica inconexa, donde lo realmente pretendido no es tanto adicionar un hecho que es indiscutido por las partes, reiterativo con otros hechos o simplemente intrascendente, como eliminar otro cuando no hay motivo alguno para esa eliminación dada la ausencia de contradicción entre el relato fáctico judicial y el alternativo, siendo además el relato fáctico judicial trascendente a los efectos resolutorios -a diferencia del relato fáctico alternativo-, y que esta Sala ha rechazado siempre porque, a través de esa revisión, se pretenden eludir los límites de la revisión fáctica suplicacional que deja siempre fuera la posibilidad de la denominada revisión fáctica negativa o simple supresión de hechos declarados probados por ausencia de prueba que los soporte -pues ello obliga a una revisión general de toda la prueba practicada que es incompatible con los dichos límites de la revisión fáctica suplicacional-.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado quinto, donde se diga que 'el objeto de la sociedad anónima demandada es constituirá su objeto (sic): la compra y venta de toda clase de vehículos automóviles, turismo, furgonetas, camiones, así como piezas de recambio y útiles necesarios para la instalación de taller mecánico y venta de las mismas como concesionaria, representante o exclusiva'. Tal adición no se acoge al resultar -además de totalmente irrelevante a los efectos de la resolución del litigio- parcial en el sentido de incompleta en relación con el documento en que se sustenta -a saber, las certificaciones del registro mercantil donde se inscribe la escritura pública de constitución de la sociedad-, ya que, en dicho documento, se contempla la posibilidad de la sociedad anónima aquí demandada de dedicarse, 'previo acuerdo tomado en forma legal, a cualquier otra actividad de lícito comercio' -lo cual más allá de una cláusula de estilo puede, en el caso de autos, tener relevancia práctica dada la integración de la sociedad anónima demandada en un conocido grupo empresarial dedicado sobre todo al sector de la alimentación-.

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado sexto, donde se diga que 'el actor tiene apoderamientos generales y especiales por escrito y a su vez otorga poderes especiales; negocia y firma los contratos de concesión Ford: a) contrato de la concesión Ford; b) los contratos de taller autorizado Ford; c) lo contratos de distribuidor autorizado Ford; d) los contratos de carrocería autorizada Ford; e) los contratos de servicio de almacenamiento de vehículos Ford; los contratos con los servicios oficiales, negociados y firmados por el director gerente Isidro ; firma otros contratos, negocios y demás documental negociados; contrato de protección de datos (LOPT); contratos de cuentas bancarias, pólizas de crédito, afiliación a los sistemas de tarjetas, banca electrónica, con financieras, avales servicios telemáticos y certificados de apoderamiento; contrato de auditoría; convenio y acuerdos con Ford Credit sobre financiación de seguros, concesionarios / servicios oficiales, anexos a los contratos de crédito, extensiones de financiación; contratos del servicio de prevención de riesgos laborales; contratos y convenios con diferentes empresas; contratos y pagos de la nave industrial de Vigo; proyecto de rehabilitación de la nave industrial de Orense; contratos de seguro con Mapfre; contratos de flotas y presupuestos; contratos de trabajo, negociaciones y acuerdos con los representantes de los trabajadores y representantes sindicales; acuerda y decide sobre los despidos y demás extinciones y modificaciones de los contratos de trabajo'. Tal adición no se acoge. En primer lugar, porque, en su afirmación inicial -que en su redacción presenta ciertos tintes predeterminantes del fallo al calificar los apoderamientos de generales- de que 'el actor tiene apoderamientos generales y especiales por escrito y a su vez otorga poderes especiales', el relato fáctico alternativo frontalmente contradice lo declarado en el párrafo segundo del hecho probado tercero, donde se dice que 'el 8.7.2007 por el presidente del consejo de administración de la empresa se dirige escrito al registro mercantil desistiendo de las facultades otorgadas que menciona', agregándose en el párrafo tercero de ese hecho probado tercero que el contenido del escrito se tiene por reproducido, y deduciéndose de ese contenido que el demandante ya no ostenta facultades representativas de carácter general para otorgar y revocar poderes, formular y aprobar inventario, redactar la memoria anual o realizar en nombre de la compañía aquello que entienda como más oportuno -como, además, expresamente se afirma con evidente valor fáctico en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia-. Y, en segundo lugar, porque, aparte esa contradicción frontal de la afirmación inicial del relato fáctico alternativo con el relato fáctico judicial, el resto del relato fáctico alternativo no hace sino destacar -a través de la redacción literal que mejor satisface a los intereses de la parte recurrente- algunos aspectos de la actuación del demandante en ejercicio de sus funciones que ni demuestran más que una actuación dentro del ámbito de actuaciones típica de un administrador, ni -y esto es lo más relevante- demuestran que quien haya adoptado las decisiones en relación con esas actuaciones sea el mismo demandante, o haya actuado en representación de la sociedad aunque siguiendo las instrucciones generales o concretas de los órganos de representación social -y, en este sentido, ello se corrobora a la vista de algunos de los documentos precisamente utilizados como sustento de la solicitada revisión fáctica, como es el caso del contrato con Ford Credit, que, si bien lo suscribe el demandante, lo afianzan los dos consejeros delegados de la sociedad anónima demandada-.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según se deriva de la letra de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía de la juzgadora de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de las pruebas de carácter personal, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.

QUINTO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia, con carácter principal, la infracción de los artículos 1, 1.3.c ) y 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1.2 del Real Decreto 1328/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del persona de alta dirección, y los artículos 1.2 , 4 y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como 'la doctrina unificada de esta Sala' (se debe referir a la de lo Social del Tribunal Supremo) sobre la naturaleza del vínculo, con cita de varias de 'nuestras Sentencias' (¿?) señalando 'ad exemplu' (sic, se debe querer decir ad exemplum porque 'exemplu' no se corresponde con ninguno de los casos del vocablo latino exemplum, exempli) las SSTS de 9 de diciembre de 2009 , de 24 de mayo de 2011 , de 12 de marzo de 2014 y 'STSJ G' de 23 de noviembre de 2011 (aunque las sentencias de suplicación no conforman jurisprudencia de conformidad con la definición que de esta se da en el artículo 1.6 del Código Civil ), y las que se citan y/o reseñan a lo largo del cuerpo del motivo, sobre la incompetencia del orden social de la jurisdicción, argumentando, en aras a esa pretensión de declaración de incompetencia del orden social de la jurisdicción y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que el demandante es 'administrador de hecho y de derecho, con amplios, extensos e ilimitados poderes generales inscritos en el Registro Mercantil, y que actúa más allá de ellos', de manera que 'la relación es mercantil, no existe contrato de trabajo, la relación no es laboral, la incompetencia del orden social de la jurisdicción es clara y terminante'.

Tal denuncia no se acoge. Las amplias argumentaciones desarrolladas en el cuerpo de esta denuncia jurídica instrumentada como principal se construyen sobre la idea de que el demandante asume funciones de administración de la sociedad anónima demandada, y ello es totalmente cierto, pero de ahí no se deriva -como la recurrente pretende- la mercantilidad de la relación laboral, pues la actividad de quien asume funciones de administración de una sociedad anónima tanto puede subsumirse en una relación mercantil -en concreto, cuando su actividad solo comporte la realización de contenidos inherentes al desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración, artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores -, como también puede ser un trabajador, bien de relación laboral especial de alta dirección -cuando se trata de trabajadores 'que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad', artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto -, bien de relación laboral común -cuando se trata de trabajadores que, asumiendo funciones de administración de una sociedad anónima, no ejercitan los poderes a que se hace mención, artículo 1.2, a contrario sensu, del Real Decreto 1382/1985 citado-.

Muy en particular, entre el administrador mercantil y el trabajador de alta dirección -que es donde mayormente se presentan las dificultades de delimitación práctica-, la diferencia no se encuentra en las diferentes funciones -tal criterio solo valdría para distinguir entre el administrador mercantil y el trabajador común con funciones de administración social-, sino en la naturaleza del vínculo, de modo que, admitida la esencial identidad de las funciones atribuidas a los llamados consejeros activos y al personal laboral de alta dirección, lo decisivo es el carácter del vínculo que a los unos y a los otros les une con la sociedad, en el primer caso de integración -con lo cual la relación es mercantil- y en el segundo caso de ajeneidad -con lo cual la relación es laboral-.

Dicho criterio se ha plasmado en varias sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -de 29.9.1988 , de 25.7.1989 , de 12.3.1990 , de 21.1.1991 , de 18.3.1991 (2 ), de 29.4.1991 , de 13.5.1991 , de 3.6.1991 , de 18.6.1991 , de 16.12.1991 , y de 27.1.1992 -. Usando una cita tomada de la Sentencia de 22.12.1994, RCUD 2889/1993, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -donde se reitera con citas literales la doctrina expuesta-, 'el fundamento de la exclusión del ámbito laboral no está en la clase de funciones que realiza el sujeto, sino en la naturaleza del vínculo en virtud del cual las realiza, o dicho de otra manera, para la concurrencia de la relación laboral de carácter especial mencionada no basta que la actividad realizada sea la propia del alto cargo ... sino que la efectúe un trabajador ... y no un consejero en ejercicio de su cargo'.

La Sentencia de 4.6.1996, RCUD 3684/1995, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , en una cuidada fundamentación, ratifica la doctrina expuesta de naturaleza del vínculo en el ámbito de la relación laboral aunque admite otros criterios en el ámbito del derecho de la seguridad social, afirmando que 'cuando el órgano de administración confiera ... facultades representativas, mediante apoderamiento, a favor de persona ajena a aquel, la relación entre el designado para el correspondiente cargo y la sociedad, sería la especial de alta dirección, siempre naturalmente que se cumplieran los restantes requisitos exigidos para ello, mientras que si el citado órgano de administración atribuyera, mediante delegación, determinadas facultades a favor de persona integrada en aquel, la relación mantendría su carácter mercantil o societario, sin que este plus de actividad desvirtuara lo anterior, dado que el designado seguiría desarrollando las funciones correspondientes a su función de administrador'.

A la vista de esta doctrina, lo decisivo no son, en consecuencia, las funciones desarrolladas -de ahí la absoluta irrelevancia, a estos efectos de determinación de la competencia, de las facultades delegadas al demandante por el consejo de administración de la sociedad demandada o, en su caso, de las que él hubiera asumido de facto no incluidas en la delegación- sino la naturaleza del vínculo, y para que el vínculo sea mercantil resulta necesario, de conformidad con la letra c) del apartado 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , se trate de 'la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de contenidos inherentes a tal cargo'.

En el caso de autos, como muy bien destaca la juzgadora de instancia, y es algo que no se ha negado en ningún momento, el demandante no es socio de la sociedad demandada, ni consejero delegado, ni miembro de su consejo de administración, con lo cual, sean cuáles sean las funciones que como administrador de la sociedad se le hayan delegado o él haya asumido, su relación con la sociedad no puede nunca ser de carácter mercantil. Si a ello le unimos que, desde siempre, ha sido contratado como trabajador, con contrato de trabajo de carácter indefinido a tiempo completo, así como dado de alta en tal concepto en seguros sociales, la conclusión final -que es la misma alcanzada por la juzgadora de instancia- es que las formalidades coinciden con la realidad.

SEXTO. Con carácter subsidiario a la anterior denuncia jurídica instrumentada como principal, la empleadora demandada instrumenta otra denuncia jurídica al considerar se estaría ante una relación laboral de alta dirección, y ante un desistimiento y subsidiariamente un despido, denunciando en este sentido la infracción del artículo 1.1 y 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su artículo 2.1.a) y los artículos 1.2 y 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de los artículos 1 , 2 , 4 y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como de la jurisprudencia que los interpreta, no realizando aquí más argumentaciones que las relativas a razonar la preferencia de considerar la existencia de un desistimiento frente a un despido, pues aquel es más genérico mientras este obedece a ciertas causas tasadas, con lo cual debemos presuponer que los argumentos jurídicos y fácticos que le llevan al recurrente a considerar se trata de una relación laboral especial de alta dirección son sustancialmente los mismos que le llevaron a argumentar la mercantilidad de la relación existente entre las partes litigantes siempre que la Sala considerase, como en efecto hemos considerado, que la relación es laboral.

A estos efectos -y a diferencia de la temática de la mercantilidad / laboralidad, donde la respuesta pasaba simplemente por verificar si el demandante era socio, consejero delegado o miembro del consejo de administración de la empresa demandado-, es necesario examinar el alcance de los poderes conferidos al demandante, tanto en su letra como en su práctica, para verificar si se trata de unos de esos trabajadores que, como quiere el artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , para calificar la relación de especial de alta dirección, 'ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Según consta en los hechos declarados probados con sustento en las certificaciones obrantes en autos del Registro Mercantil, se le asignaron, por acuerdo de 25.6.2007, unos amplios poderes al demandante que bien pudieran encajar en la definición legal, pero -según se afirma expresamente en el párrafo segundo del hecho probado tercero- 'el 8.7.2007 por el presidente del consejo de administración de la empresa se dirige escrito al registro mercantil desistiendo de las facultades otorgadas que menciona', aclarándose en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia -con valor de hecho probado- que 'fueron revocadas todas aquellas (facultades vinculantes) referentes a intereses generales, consistentes en otorgar y revocar poderes de representación, formular y aprobar inventario, redactar la memoria anual y realizar en nombre de la compañía lo que considere oportuno'. De este modo, se ha producido un desapoderamiento al demandante de aquellas facultades que conectaban de manera más directa con los objetivos generales de la empresa.

La empresa recurrente soslaya en sus argumentaciones esta limitación de poderes -como si no existiera pues no da de ella ni la más mínima explicación-, y desarrolla sus argumentaciones sobre la idea de que el demandante era un administrador de hecho, con un examen de esa figura según la normativa mercantil, concursal y penal, y cita de sentencias de Audiencias Provinciales, llegando a afirmar que el demandante 'tiene los poderes de decisión y de ejecución de la entidad', o que 'es la persona que no siendo administrador oficial de la entidad deja claro a través de su voluntad manifestada en todos los órdenes ... que es él ... quien decide, manda y ordena', para concluir que 'está en posición de imponer su voluntad a quien ostenta el cargo de administrador'. Pero resulta que, en el caso de autos, esa construcción no encuentra ningún apoyo en la declaración de hechos probados, con lo cual todas las anteriores afirmaciones son meramente apodícticas y decaen de una manera inexorable.

No resulta inoportuno reiterar lo que se razonó con ocasión del rechazo de la revisión fáctica que pretendía dar sustento a ese alegato jurídico a través de la adición en el relato fáctico de diversas actuaciones comerciales en las cuales intervino el demandante en representación de la sociedad demandada, en el sentido de que, además de que esa intervención no demuestra más que una actuación dentro del ámbito de actuaciones típica de un administrador, esa intervención -y esto es lo más relevante- no acredita que quien haya adoptado las decisiones en relación con esas actuaciones sea el mismo demandante, o que no haya actuado en representación de la sociedad siguiendo las instrucciones generales o concretas de los órganos de representación social -y, en este sentido, ello se corrobora a la vista de algunos de los documentos precisamente utilizados como sustento de la revisión fáctica a que se hace alusión, como es el caso del contrato con Ford Credit, que, si bien lo suscribe el demandante, lo afianzan los dos consejeros delegados de la sociedad anónima demandada-.

Hay algunos datos fácticos que vienen a ratificar que el demandante no ostentaba los poderes propios de un personal de alta dirección. En primer lugar, la sociedad anónima demandada, además de un consejo de administración, tiene dos consejeros delegados, que en ningún momento se ha acreditado hubieran hecho dejación de sus funciones a favor del demandante. Y, en segundo lugar, el demandante ha sido contratado a través de un contrato de trabajo ordinario. Ciertamente, la realidad de las cosas debe prevalecer sobre las formas jurídicas, pero, en el caso de autos, no hay datos fácticos suficientes para arrumbar la apariencia jurídica derivada del contrato de trabajo, con lo cual -como ya hemos dicho con ocasión de la resolución de la cuestión de la mercantilidad / laboralidad- en el caso de estos autos las formalidades coinciden con la realidad.

SÉPTIMO. Queda resolver, en último lugar, el recurso de suplicación de la parte demandante, que se articula en un motivo de revisión fáctica, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de incrementar el salario regulador expresado en el relato fáctico judicial, y un motivo de denuncia jurídica al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de que ese incremento se proyecte sobre una mayor indemnización de despido improcedente en aplicación del artículo 56, en relación con el 26.1, del Estatuto de los Trabajadores , y en relación con la disposición transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. No se acogen esos motivos. El de revisión fáctica, que pretende incluir dentro de la retribución anual 'un complemento de nómina, abonado en mano y en dinero efectivo, por importe de 2.295 euros mensuales en quince pagas (12 mensualidades ordinarias y tres pagas extras: verano, navidad y beneficios - marzo), esto es, 43.425 euros anuales', 'una ayuda para vivienda, abonada en mano y en dinero en efectivo, por importe de 725 euros mensuales, esto es, 8.700 euros anuales, pendiente incremento según IPC años 2012 y 2013' y 'una retribución variable con cargo a resultados calculada a razón del 6% del resultado neto del centro de trabajo de Ourense, (que) alcanza los 8.400 euros para el último ejercicio cerrado (2012), abonándose la misma tras el cierre definitivo de las cuentas anuales de la sociedad, esto es, a partir del 30 de junio del año siguiente', lo cual supondría un salario total anual de 165.296,04 euros, no se acoge porque se sustenta en unos supuestos diarios de caja cuya veracidad no solo fue negada por la empresa demandada -quien en el escrito de impugnación del recurso de suplicación destaca la falta de adveración de esos documentos por los testigos-, sino que, además, se contradice con nóminas y con los certificados de retenciones del impuesto de la renta de las personas físicas, que ha suscrito el propio demandante en su calidad de director gerente, todo lo cual determina que la juzgadora de instancia haya actuado dentro de las reglas de la sana crítica cuando ha descartado como insuficiente la documental utilizada ahora como sustento de la revisión fáctica y cuando ha tomado como salario regulador el derivado de las nóminas y de la documentación tributaria. Y el motivo de denuncia jurídica no se acoge porque, al decaer la revisión fáctica que le serviría de soporte, el mismo queda sin el soporte exigido para su éxito.

OCTAVO. Por todo lo antes expuesto, tanto el recurso de suplicación de la parte demandante como el recurso de suplicación de la parte demandada serán totalmente desestimados y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte demandada a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas de su recurso -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Isidro , y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Tomovil Sociedad Anónima, ambos contra la Sentencia de 21 de abril de 2014 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Don Isidro contra la Entidad Mercantil Tomovil Sociedad Anónima, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la Entidad Mercantil Montes, Cuevas y Compañía Sociedad Anónima (Tomovil S.A.) a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas ocasionadas por su recurso de suplicación a Don Isidro , cuantificando en 600 euros los honorarios de su letrado impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.